臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3497號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃燕鳳選任辯護人 廖穎愷律師
陳德峰律師唐福睿律師上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1498號，中華民國100 年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18253 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於偽造文書部分撤銷。
黃燕鳳行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃燕鳳前於民國98年間，因背信案件，經本院於99年6 月30日判處有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年確定（不構成累犯）。
周奕守、周翁來春夫妻因經營滿庭春餐廳資金不足，於98年
7 月間，邀黃燕鳳加入合夥經營該餐廳，且因周奕守所有門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○ 號3 樓之土地及建物（下稱系爭房地）遭法院查封，故委託黃燕鳳對外調度資金。黃燕鳳為周奕守夫妻委託處理事務之人，於98年8 月底先代周奕守夫妻向王奇楨借款新臺幣（下同）200 萬元，並於同年9 月2 日將系爭房地，設定第二順位抵押權登記予王奇楨，周奕守復於辦理該件抵押權登記時，將系爭房地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明3 張交給王奇楨。嗣黃燕鳳於同年月25日再受周奕守夫妻委託，欲以系爭房地向臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）申請不動產抵押貸款，因土地銀行要求須先行塗銷系爭房地之原有抵押權設定，黃燕鳳再受周奕守夫妻委託，於同年月30日代周奕守夫妻向余林梅借款5,872,350 元，以清償系爭房地之原抵押權人王奇楨、台新國際商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行）之抵押債權各200 萬元、3,872,350 元。而王奇楨於周奕守清償債務後，便將上開物品連同所餘2 張印鑑證明交給賴盈秀，又周奕守夫妻因委託黃燕鳳為上開向余林梅借款、申辦土地銀行貸款事宜，故同意黃燕鳳自賴盈秀處取得上開資料，惟黃燕鳳持上開資料中之所有權狀、印鑑章及印鑑證明1 張等資料，代周奕守向土地銀行申辦上開貸款後，竟基於行使偽造私文書、使公務員登載不實及為自己不法利益，而違背其任務之犯意，利用其持有系爭房地之所有權狀、印鑑章及剩餘1 張印鑑證明之機會，逾越周奕守夫妻之授權範圍（即向余林梅借款、申辦土地銀行貸款事宜），於同年10月9 日將上開資料交予不知情之代書張逸群（原名張朝幃），並委託其辦理系爭房地之抵押權登記一事，而為違背職務之行為，並利用張逸群製作載有「權利人即抵押權人為黃燕鳳、債務人兼義務人為周奕守，擔保債權總金額300 萬元，擔保債權確定期日108 年9 月9 日」等內容虛偽之土地登記申請書、土地及建築改良物抵押權設定契約書，並盜用「周奕守」之印文共6 枚於上開申請書及契約書後，於同日由張逸群持上開文件，由張逸群擔任代理人，向臺北市建成地政事務所，申請黃燕鳳就周奕守之系爭房地，設定第二順位之最高限額抵押權300 萬元之登記因而行使，致使不知情之承辦公務員，將上開不實事項登載於其職務上所載之土地、建物登記資料公文書上，足以生損害周奕守及地政機關管理不動產登記之正確性。
二、案經被害人周奕守訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告黃燕鳳固不否認於98年7 月間，合夥經營滿庭春餐廳，並因系爭房地遭法院查封，而受周奕守夫妻委託對外代為調度資金，於98年8 月底先向王奇楨借款200 萬元，同年9 月2 日將系爭房地設定第二順位抵押權登記予王奇楨；又於98年9 月25日受託以系爭房地向土地銀行申請住宅貸款，因土地銀行要求須先行塗銷原有之抵押權設定，遂於同年月30日代周奕守夫妻向余林梅借款以清償原有抵押債權，因而持有周奕守之身分證影本、印鑑章、印鑑證明及系爭房地之土地、建物所有權狀等件，於同年10月9 日委託代書張逸群辦理系爭房地之抵押權登記一事等情，惟矢口否認有何偽造私文書犯行，辯稱：因周奕守欠銀行利息無法清償，要求伊幫忙處理錢莊，即代周奕守夫妻向王奇楨借款200萬元，後周翁來春委託向銀行貸款，便先代周奕守夫妻向余林梅借款，以清償系爭房地原抵押債權，並向土地銀行申請貸款；因銀行、錢莊的借款都是伊處理的，所以不能將權狀等還給周奕守，伊合夥出資200 萬元，及支出裝潢費100 萬元，伊要退股，周奕守還不起，所以抵押給伊，設定抵押權登記係經過周奕守夫妻同意，周奕守夫妻全權委託伊處理，絕未偽造文書等語。
二、經查：㈠被告於98年7 月間，合夥加入經營滿庭春餐廳，並受周奕守
夫妻委託對外調度資金，其於98年8 月底先代周奕守夫妻向王奇楨借款200 萬元，並於同年9 月2 日將系爭房地，設定第二順位抵押權登記予王奇楨，周奕守復於辦理該件抵押權登記時，將系爭房地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明3 張交給王奇楨；被告於同年月25日再受周奕守夫妻委託，以系爭房地向土地銀行申請不動產貸款，因土地銀行要求須先行塗銷系爭房地之原有抵押權設定，被告遂於同年月30日再受周奕守夫妻委託代其向余林梅借款5,872,350 元以清償系爭房地之原抵押權人王奇楨、台新銀行之抵押債權各200 萬元、3,872,350 元；被告因代周奕守夫妻調借上開資金之故，而持有周奕守之身份證影本、印鑑章、印鑑證明及系爭房地之土地、建物所有權狀等物；被告於同年10月9 日委託張逸群辦理系爭房地之抵押權登記一事等情，為被告所不爭執（見他字卷第38至40頁），並經證人周奕守、周翁來春、王奇楨、賴盈秀（即辦理王奇楨抵押權登記之代書張傳為之配偶）、余林梅及張逸群等人證述綦詳（見他字卷第40頁、第65頁、第76至79頁、第83至85頁、第145 至146 頁、第161 至16
3 頁），且有臺北市大安地政事務所98年12月17日北市大地三字第0981821500號函及所附98年10月9 日98年大安字第29
931 號土地登記申請書及土地、建物改良物抵押權設定契約書、被告委託張逸群辦理本件抵押權登記之委託書等件在卷足憑（見他字卷第13至24頁、第165 頁），堪信為真實。
㈡被告雖指其抵押權設定已得周奕守夫妻同意云云，然此為周
奕守、周翁來春所否認，周奕守並證稱：被告辦理本件抵押權設定前，其並不知情，亦未同意，其請領印鑑證明，一向習慣一次請領3 張，98年9 月間因要辦理王奇楨之抵押權登記，所以就依習慣請領3 張印鑑證明，並將該3 張印鑑證明及系爭房地所有權狀等文件交給代書；嗣因透過被告向余林梅借款，被告表示余林梅說借那麼多錢，需要保障，其認為有道理，也不能不同意，所以被告就去代書那裡取得系爭房地之所有權狀及扣除辦理王奇楨抵押權事宜後所剩餘之2 張印鑑證明；後因向土地銀行申辦貸款，又用掉1 張印鑑證明，被告就拿最後剩餘的1 張印鑑證明去辦理本件抵押權設定；被告要辦理本件抵押權登記前，代書有打電話通知其此事，其就要求被告返還所有權狀等資料，但是被告不肯等語（見他字卷第55至56頁、原審卷第67頁、第262 頁反面至第26
4 頁）。周翁來春亦證述：其與周奕守均未同意被告設定本件之抵押權登記；係因其等向王奇楨借錢，所以將權狀放在辦理該項借款之抵押權登記之張傳為代書那裡，後因被告表示余林梅幫忙很多，但跟其等不熟，所以要其等將權狀、印章都交給余林梅，故清償王奇楨之借款後，被告就去代書處取得權狀等物；辦畢土地銀行之貸款及設定抵押權後，權狀等物在杜代書處，杜代書通知其取回，但被告表示東西係伊交給杜代書，禁止杜代書返還，後杜代書告知被告要設定本件之抵押權，其才知情等語（見他字卷第147 頁、原審卷第74頁反面），核二人偵審中供述一貫，且互核大致相合。㈢證人賴盈秀證述：其受王奇楨委託辦理設定系爭房地之抵押
權登記，設定由其辦理，但以其丈夫張傳為代書名義為之；辦理後，所有權狀、抵押權狀及他項權利書等物交由王奇楨帶走，設定當天周翁來春表示：因被告要幫其夫妻代償王奇楨這筆債權，要幫忙辦銀行，若塗銷後就將上開資料交給被告，1 個月後王奇楨表示借款已經清償並將資料交給其，其於塗銷王奇楨之抵押權登記後，就將塗銷的資料連同上開資料交予被告；其沒聽說周奕守夫妻要將系爭房地設定抵押予被告，事發後，周奕守夫妻有向其抱怨被告將其等土地拿去民間設定等語（見他字卷第83至85頁）。衡情證人賴盈秀與被告並無任何利害關係，其當無甘冒刑事偽證罪之重典而為不利被告之陳述，且依其證述情節亦與常情無違，是其證詞，應堪採信。據此，堪認周奕守、周翁來春上揭未同意設定抵押權之供詞，應屬實在。
㈣被告於原審及本院審理時雖分別舉證人沈堤墩、潘明信證明
本案抵押權設定登記，係得周奕守夫妻同意云云。然證人沈堤墩於原審審理中到庭證稱：因當時滿庭春餐廳營業狀況不好，資金缺口很大，周奕守夫妻遂找被告一同合作，被告就找其負責廚房的調配；「（你剛才提到，房地抵押的問題，你聽到的到底是這土地與房屋要抵押給被告？或是抵押給出錢的人？當時是如何說的？）當時因為周翁來春說沒有資金進來，只有剩下房地而已，周翁來春是說委託被告去借錢，誰能拿出錢來，就讓該人設定抵押擔保，讓出錢的人有保障。」等語（見原審卷第166頁），證人潘明信於本院結稱：
其作代書，曉得告訴人夫婦有把印鑑證明、房屋權狀、印章交給黃燕鳳，要黃燕鳳幫他們處理財務上的一些事情，因為有涉及到抵押權設定的問題；「（為何要抵押權設定？）他們之前就有跟銀行借貸跟私人借貸，那時候要統合債務，等於要先代償，就是把以前的抵押權塗銷，然後才能再設定一個比較高的價位，他主要就是在兩個差額間的錢，要周轉他們的財務。」、「（你在他們二方借貸或入夥的過程當中，有沒有聽告訴人夫婦講過不要讓黃燕鳳去設定抵押權？）這個是沒有，我只知道他們是要她處理財務的部分，涵蓋什麼我忘記了。」、「他等於是全權委託，我收回涵蓋二個字。」、「（一般按照你的經驗需要拿印鑑相關的證件去辦抵押設定，通常是設定給誰？是設定給債權人，還是設定給債務人？）設定給債權人。」（見本院卷第115、116頁）。準此，依證人沈堤墩及潘明信之證詞，至多僅得證明，周奕守夫妻因委託被告對外調度資金，而同意將系爭房地設定抵押權予借款之債權人。另衡以被告辯護人所稱：周奕守夫妻前因財務困難向他人借款，均提供系爭房地設定抵押權予債權人，及一般民間借貸多會提供房地抵押擔保之常情，益徵周奕守之所以將系爭房地所有權狀及印鑑證明等重要文件交予被告，目的在於便利被告對外代其借調資金，其主觀上至多亦僅同意將系爭房地設定抵押權予被告所代其調借資金之借款債權人即本案之余林梅。而周奕守夫妻透過被告向余林梅借貸的款項，已於98年10月7日以土地銀行所撥款項清償，為被告所不爭執，是縱周奕守夫妻曾同意將系爭房地設定抵押權予借款之債權人，然其所借之款項既均已清償，豈有再行同意被告辦理抵押權登記之理？㈤被告又辯稱：本件抵押權設定登記亦係為擔保其所出資之20
0萬元及裝潢費用100萬元云云。然上開抗辯為周奕守所否認，已如上述，且參以被告與周奕守夫妻於98年7月間就滿庭春餐廳既簽立合作經營協議書，約定：「一、甲方（按即周奕守夫妻）以現有營業設備（另列清單）折抵200萬元，各佔股份百分之五十，共同經營。五、財務與費用支出：新公司開始經營後，雙方共同設立新公司帳戶，各自出資100 萬元作為營業資金，由雙方共同管理，…。」等語，有該合作經營協議書附卷可參（見他字卷第44頁），被告亦自承：其應出資之流動資金100萬元部分，係以給付裝潢費用方式給付之（見原審卷第225頁反面），則被告給付之裝潢費用100萬元部分，既已記入其本應出資之流動資金部分，而依上開合作經營協議書之約定，被告本負有出資300萬元之義務，衡諸常理，被告與周奕守夫妻雙方既約定共同經營事業，本即共同承擔盈虧之風險，果如被告所辯稱：周奕守夫妻同意以系爭房地擔保其投資之款項，則滿庭春餐廳之虧損風險豈非全由周奕守夫妻負擔？被告投資滿庭春餐廳豈非毫無風險而享盡一切利益？周奕守夫妻為具一般社會經驗之人，依其智識、社會經驗，實難認周奕守夫妻就被告投資之款項，有何同意以系爭房地為擔保之理，故被告上開辯解，委無可取。
㈥被告就本件抵押權設定之原因，於原審審理中先係供陳：「
（妳所謂周翁來春要拿資金出來、要從這棟房子要我去幫忙，是指何意？是指她要妳去幫忙借款，要妳將此棟房子拿去擔保之意？）對。她叫我幫她全部處理好（處理之前的借款及處理向銀行借款的部分）。」云云（見原審卷第22 6 頁），後又改辯稱：「（到底周翁來春同意妳設定抵押權，是為了擔保妳代替她向別人借款或是擔保你所出資的裝潢費用？）當然是我出資的金額與裝潢的費用。」云云（見原審卷第226頁反面）。則被告辦理本件抵押權設定之原因，實係為擔保其對外代周奕守夫妻所為之借款？或為擔保其所出資之金額與裝潢費用？另被告就本件抵押債權額30 0萬元之源由，於100年8月24日審理中先係供稱：「就是公家的裝潢100萬元，我又出資200萬元，就這麼簡單，剛好300萬元」云云（見原審卷第228頁反面）；然於100年10月6日審理中改稱：「我們的帳還沒有釐清，她要我先設定後再來計算，300萬是我投資了200萬，裝潢費用大約有200萬，之前我還有多出菜錢，還有一些帳都沒有計算。30 0萬元是折衷，等她有錢再來計算」云云（見原審卷第275頁反面），前後亦有出入。周奕守夫妻是否同意被告設定抵押權，已有疑問。況被告於原審審理中自承：於98年9月，周奕守夫妻不讓其參與滿庭春餐廳之經營，雙方因理念不合曾言及拆夥一事等語（見原審卷第226頁反面至228頁），衡情，被告與周奕守夫妻於98年9月間，其等關係既已生變，周奕守夫妻焉有同意將系爭房地設定抵押權予被告之理？反之，被告因與周奕守夫妻之合作經營關係生變，擔憂投入滿庭春餐廳之出資額，有所虧損，為保障其自身之利益，而逾越周奕守之授權範圍，擅自以其已投入滿庭春餐廳之資金約300萬元為額度，設定本件之抵押權登記，則不無可能。
㈦綜上事證，被告受周奕守夫妻委託對外調度資金，其先代周
奕守夫妻向王奇楨借款200萬元，並將系爭房地設定第二順位抵押權登記予王奇楨，於辦理該件抵押權登記時，周奕守將系爭房地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明3張交給王奇楨。後王奇楨於該債務清償後，便將上開物品連同所餘2張印鑑證明交給賴盈秀，而周奕守夫妻因委託被告向余林梅借款、申辦土地銀行之貸款事宜，故同意被告自賴盈秀處取得上開資料，然被告竟利用其持有系爭房地之所有權狀、印鑑章及印鑑證明等物之機會，逾越周奕守之授權範圍，於同年10月9日委託張逸群辦理本案抵押權登記之事實，甚為明確。被告所辯各節，無非事後卸飾之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第210 條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責；又該條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立（最高法院93年度台上字第2258號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯刑法216 條、第210 條之行使偽造私文書罪、第214 條之使公務員登載不實罪及第34
2 條第1 項之背信罪。被告在上開抵押權設定登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書分別盜蓋「周奕守」之印文，均係偽造私文書之階段行為，又其偽造私文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告利用不知情之張逸群辦理本件之抵押權登記，為間接正犯。被告所犯上開行使偽造私文書、使公務員登載不實罪及背信罪，係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。另起訴書所載之事實雖未敘及被告逾越周奕守之授權，而為辦理本案抵押權登記之背信犯行，惟此部分與起訴之行使偽造私文書及使公務人員登載不實部分具有裁判上一罪之想像競合犯關係，應為起訴效力所及，並經原審於審理中當庭諭知此部分犯罪事實及涉犯法條（見原審卷第261 頁），本院自應併予審究，附此敘明。
四、原審論處被告罪刑，本非無見，惟查：㈠原判決對於所引用足資佐證被告犯行之非供述證據之證據能力，未為必要之說明，不無疏漏；㈡本件業已和解，告訴人周奕守已於本院中表示不願再追究（見本院卷第114 頁），原審就此未及審酌，亦有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告與周奕守間並無抵押債權關係存在，其為謀一己之私利，竟為本案之犯行，所為實屬不該，然念及本案抵押權登記，已於99年3 月29日塗銷（見原審卷第90頁），犯罪所生之損害已降低，及其犯罪動機、目的、手段、犯後否認犯行之態度及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告利用不知情之張逸群盜蓋「周奕守」之印文而偽造之抵押權設定契約書及土地、建築改良物抵押權設定契約書，雖係被告供犯罪所用之物，惟因被告已向臺北市建成地政事務所提出行使，而非被告所有之物，無從依刑法第
38 條 第1 項規定宣告沒收；且其上被告盜蓋「周奕守」之印文，因非偽造印章之印文，亦毋庸依刑法第219 條規定宣告沒收（最高法院48年臺上字第113 號判例意旨參照），併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告與告訴人周奕守、周翁來春夫妻合夥經營滿庭春餐廳，於98年9 月25日受周奕守夫妻委託，以周奕守所有系爭房地向土地銀行申請住宅貸款704 萬元，因土地銀行要求須先行塗銷上開不動產之抵押權設定，被告於98年
9 月30日先向余林梅借款5,872,350 元，分別清償上開房地原設有抵押擔保之債權人王奇楨200 萬元、債權銀行台新銀行3,872,350 元後，塗銷王奇楨及台新銀行於上開不動產之抵押權設定，並於98年10月5 日以上開不動產設定最高限額抵押權845 萬元予土地銀行，土地銀行即於98年10月7 日撥款704 萬元至臺灣土地銀行周奕守帳號000000000000帳戶，同日周翁來春要求周奕守帶同被告前往土地銀行提領款項64
0 萬元，用以清償余林梅之借款及支付滿庭春餐廳房租及員工薪資。詎被告竟意圖為自己不法之所有，於收取周奕守所交付之640 萬元現金後，除將5,878,000 元返還余林梅外，餘款522,000 元（下稱系爭款項）則侵占入己，均未支付房租及員工薪資。因認被告涉有刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。而刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。再按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年上字第1052號判例意旨參照），苟非對持有之他人之物，變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，即難遽以該罪相繩。
三、本件公訴人指控被告涉有前揭侵占罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人周奕守、周翁來春之證詞、土地銀行信義分行99年5 月24日義放字第0990000237號函及所附授信申請書、土地（建築改良物）抵押權設定契約書、臺北市大安地政事務所他項權利證明書、臺北市土地登記第一類謄本及歷次提領核撥款項之提款單及傳票各1 份、土地銀行信義分行99年6月9 日義存字第0990000266號函及所附98年10月7 日匯款申請書1 份，為其主要論據。
四、訊據被告固不否認其與告訴人周奕守、周翁來春夫妻合夥經營滿庭春餐廳，於98年9 月25日受周奕守夫妻委託，以系爭房地向土地銀行申請住宅貸款704 萬元，因土地銀行要求須先行塗銷系爭房地之抵押權設定，其於98年9 月30日代周奕守夫妻向余林梅借款5,872,350 元，分別清償系爭房地之原抵押權人王奇楨、台新銀行之抵押債權各200 萬元、3,872,
350 元後，塗銷其等於系爭房地之抵押權設定，並於98年10月5 日以系爭房地設定最高限額抵押權845 萬元予土地銀行，土地銀行於98年10月7 日撥款704 萬元至土地銀行周奕守帳戶，同日其陪同周奕守至土地銀行提領款項640 萬元，周奕守並將前開款項交予其，其收受後，將其中5,878,000 元返還余林梅之事實，惟堅詞否認有何侵占之犯行，辯稱：系爭款項中之2 萬元係因向余林梅借貸款項，而用以給付余林梅之紅包；其中2,000 元係用以支付代書費用；其餘50萬元則用來支付滿庭春餐廳之裝潢費用，並未將該款項侵占入己等語。
五、經查：㈠被告於98年9 月25日受告訴人周奕守夫妻委託，以系爭房地
向土地銀行申請住宅貸款704 萬元，因土地銀行要求須先行塗銷系爭房地之抵押權設定，被告於同年月30日代周奕守、周翁來春向余林梅借款5,872,350 元，分別清償系爭房地之原抵押權人王奇楨、台新銀行之抵押債權各200 萬元、3,872,350 元後，塗銷其等於系爭房地之抵押權設定，並於98年10月5 日以系爭房地設定最高限額抵押權845 萬元予土地銀行，土地銀行於98年10月7 日撥款704 萬元至土地銀行周奕守帳戶，同日被告陪同周奕守至土地銀行提領款項640 萬元，周奕守將前開款項交予被告，被告將其中5,878,000 元返還余林梅之事實，為被告所不爭執，並經證人周奕守、周翁來春、王奇楨及余林梅證述稽詳（見原審卷第68頁反面、第74頁反面，他字卷第76至78頁），且有土地銀行信義分行99年5 月24日義放字第0990000237號函及所附授信申請書、土地（建築改良物）抵押權設定契約書、臺北市大安地政事務所他項權利證明書、臺北市土地登記第一類謄本及歷次提領核撥款項之提款單、傳票各1 份等件在卷可稽（他字卷第11
0 至124 頁），固堪認定。㈡然依卷附被告於98年7 月間與告訴人周奕守夫妻就滿庭春餐
廳所簽立之合作經營協議書記載：「五、財務與費用支出：新公司開始經營後，雙方共同設立新公司帳戶，各自出資10
0 萬元作為營業資金，由雙方共同管理，乙方（按即被告）墊付貨款於到期前由公司帳戶撥款支付。因業務經營之需求，經公司提出清單後採購，非在採購清單下之額外出資由單獨增購之一方自行支付」等語（見他字卷第44頁）。再觀諸證人周翁來春證述：依其與被告的合作協議，所有的費用均分，由其等均分；與被告合作後，滿庭春餐廳有進行裝修等語（見原審卷第267 頁反面至第268 頁），證人沈堤墩證述：當初被告有找其一起經營滿庭春餐廳，其有進出滿庭春餐廳現場，周翁來春有同意裝潢，並叫所有裝潢的人員一起討論如何施作，其未聽到周奕守、周翁來春表示裝潢的錢要被告自己負責等語（見原審卷第164 頁至166 頁反面），證人洪高生、何介壽證稱：周翁來春於施作裝潢工程時，有在場與其討論施作細節，並同意施作裝潢等情（見原審卷第169、173 頁）。足認周翁來春確有同意進行滿庭春餐廳之裝潢工程，且與被告約定，該裝潢費用由其與被告平均分擔，核先敘明。
㈢再告訴人周奕守於99年6 月21日偵訊中證稱：領款當日被告
向其表示這筆50幾萬要付裝潢費用，其以為被告跟周翁來春說好了，所以就讓被告將錢拿走等語（見他字卷第149 頁）；嗣於原審100 年5 月25日審理中其雖另指稱：被告有多領五十幾萬元，至於做何用途，其不清楚，印象中被告係表示跟其太太說好了，好像沒有說到裝潢的事云云（見原審卷第68頁）；但於原審100 年10月6 日審理中復明確證稱：其之所以讓被告拿走錢，係因被告好像說要付什麼錢，好像是裝潢錢；其今日之證述與前次審理中之證述，何者為真，其已經想不起來；後又證稱：被告跟其說裝潢費，其以為被告已經跟其太太說好了等語（見原審卷第265 頁至第266 頁）。
查告訴人周奕守雖就領款當日，被告究有無表示提領系爭款項，要供支付裝潢費乙節，前後證述不一，然衡以周奕守於偵查中之證述時間距離案發時點較近，記憶當較於審理中證述時為清晰，且其於原審第二次作證時，最後亦證稱被告有談及裝潢費等語。再參以證人周翁來春所證述：其要求被告返還系爭款項時，被告向其表示要支付裝潢費等語（詳下述）等情，堪認告訴人周奕守證述被告於領款時，向其表示該款項要用來支付裝潢費等語，應較實在。復觀諸證人周翁來春於原審審理中證述：領完錢那天，被告將款項拿走，其打電話給被告，被告才說要支付裝潢費等語（見原審卷第269頁）。依告訴人周奕守、周翁來春上開證述，堪認被告於領款時，曾向周奕守表示欲以系爭款項支付滿庭春餐廳之裝潢費用，且於周翁來春要求返還該款項時，亦表示該款項係要供支付滿庭春餐廳裝潢費用之用，則被告主觀上究有無不法所有意圖，即非無疑。
㈣再查，證人洪高生證稱：其曾至滿庭春餐廳裝潢，做木作、
水泥工作，施作的工程、金額即如原審卷第94、95頁估價單所示；被告有以支票之方式支付裝潢費，分別於98年9 月15日、98年9 月25日、98年11月20日、99年7 月6 日拿到137,
000 元、20萬元、30萬元、12萬元；裝潢時，被告及滿庭春的大姊（即在庭之周奕守之太太，亦即周翁來春）都在場，周翁來春有與其討論施作的細節等語（見原審卷第168 頁至第171 頁反面）。證人何介壽亦證稱：其於98年8 月15日曾到滿庭春餐廳施作壁紙與塑膠地磚，是由被告找其去施作的，施作的內容及金額就如同提示之原審卷第99頁估價單所示；被告約於99年8 月15日給付其裝潢費用24萬元；施作當時，大姊（即在庭之周奕守之太太，亦即周翁春來）有在場，並未阻止其施作，未曾聽周翁來春表示：裝潢伊沒錢，要其去找被告要錢這句話等語（見原審卷第172 頁至第175 頁反面）。而告訴人周奕守、周翁來春均證稱：並未支付滿庭春餐廳之裝潢費乙節（見原審卷第265 頁、第267 頁反面），復佐以被告確能提出滿庭春餐廳裝潢估價單（見原審卷第91至99頁）。準此，滿庭春餐廳有進行裝潢工程，周奕守夫妻未曾支付該費用，該費用均由被告所支付之事實，應堪認定，則被告辯稱其將系爭款項中之50萬元，用以支付滿庭春餐廳之裝潢費用等情，尚非無據。從而，被告與告訴人周奕守夫妻間就滿庭春餐廳既為合作經營關係，雙方約定滿庭春餐廳之支出費用應平均分擔，而周翁來春亦同意進行滿庭春餐廳之裝潢工程，本應負擔該費用，然告訴人周奕守夫妻均不願亦未曾支付該費用，後被告於陪同周奕守提領系爭款項時，告知要將該款項用以支付裝潢費用後，周奕守將該款項交付予被告，被告將其中50萬元用以支付滿庭春餐廳之裝潢費用之行為，洵難認被告有何不法所有之意圖或侵占入己之行為。
㈤證人周翁來春雖證稱：其反對裝潢，故毋庸負擔裝潢費用云
云；然查，周翁來春並未反對滿庭春餐廳裝潢，滿庭春餐廳之支出應由其與被告平均負擔乙節，均如前述，至於詳細裝潢費用金額之計算、找補，僅屬其與被告間之民事債務糾葛，宜循民事途徑解決；至證人洪高生證述：周翁來春曾表示裝潢的費用要去找被告，伊不處理這件事等語（見原審卷第
171 頁），亦僅得證明裝潢費用之對外處理由被告負責，均尚難遽此認定周翁來春毋庸負擔裝潢費用之支出，而為不利被告之認定。
㈥另原審審理時蒞庭檢察官以上開證人沈堤墩、洪高生、何介
壽均與被告熟識多年，而質疑其等證詞之證明力，惟查，上開證人均經具結而為上開證述，且上開證人與被告之往來多止於生意上之往來，業經上開證人證述在卷，衡情上開證人應無甘冒刑事偽證罪之重典而為有利被告之陳述，況證人洪高生、何介壽之證述，復有估價單在卷可資佐證（見原審卷第94、95、97頁），足認其等之證詞，應堪採信。又蒞庭檢察官以證人洪高生、何介壽上開所證述之收受裝潢費用金額、時間與本案所涉之金額及時間不相符合，而認被告上開辯稱不可採。然查，滿庭春餐廳之裝潢工程除上開證人洪高生、何介壽所施作之部分，尚有其他工程乙節，亦經證人周翁來春證述在卷（見原審卷第77頁），復有被告提出之估價單附卷可參（見原審卷第91至99頁），故難僅以證人洪高生、何介壽上開證述之收受裝潢費用金額、時間與本案所涉之金額及時間不相符合，即遽認被告抗辯系爭款項中50萬元，係用以支付裝潢費用等情為虛妄，而為不利被告之認定。
㈦再查，證人余林梅於原審審理中證述：有借款500 餘萬元予
周奕守夫妻；該筆借款有清償，其不太記得被告有無包紅包予其，好像有的樣子，金額好像也不多，意思意思而已，不記得是否為2 萬元等語（見原審卷第157 頁）。參以余林梅借款50 0餘萬元之金額不可謂不大，則被告辯以因該借款未給付利息，故於清償後，代周奕守夫妻包2 萬元紅包予證人以答謝之，尚非與常情相悖，應堪採信。另告訴人周奕守夫妻確有委託被告辦理系爭房地之抵押權登記事宜（即王奇楨及土地銀行之抵押權登記事宜）乙節，已如前述，而系爭房地有關設定抵押權登記予王奇楨及後續塗銷程序，係委託代書張傳為辦理等情，業經證人張傳為證述無訛（見他字卷第79至80頁），則被告抗辯系爭款項中之2,000 元，係用以支付代書費用，亦與常情無違，應屬非虛，堪以採信。
㈧據此，被告與告訴人周奕守夫妻就滿庭春餐廳為合夥關係，
並約定相關費用平均分擔，周翁來春復同意進行滿庭春餐廳之裝潢，且被告受告訴人周奕守夫妻所託，向余林梅借款、辦理抵押權登記事宜，則被告將系爭款項中之50萬元、2 萬元及2,000 元，分別用以支付滿庭春餐廳之裝潢費用、余林梅紅包及代書費用之行為，難認其主觀上有何不法所有之意圖，客觀上有何將系爭款項侵占入己之犯行，核與刑法侵占罪之構成要件有間，而難遽以認定被告有刑事侵占之不法意圖及罪行。
六、綜上所陳，檢察官就被告起訴之犯罪事實，所提出之證據尚不足認被告有將系爭款項易持有為所有之不法所有之意圖及犯行，無法為被告有罪之積極證明，本院對被告是否有將系爭款項侵占入己之不法所有意圖，猶存有合理之懷疑，認尚未達有罪之確信，即難逕對被告為不利之認定。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告確有檢察官所指侵占犯行，其犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，原審因此為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨略以：被告於98年10月7日取走52萬2000元之當下，僅僅支付13萬7000元及20萬元兩筆裝潢費用，縱使加計98年11月20日即事發1個月後再行支付之30萬元，在雙方平均負擔之情形下，告訴人周奕守夫妻於98年應分擔之裝潢金額，亦僅為31萬8500元，前開被告擅自取走之金額，既遠高於事發當時告訴人周奕守夫妻需分擔之裝潢費用，仍有不法侵占意圖云云，指摘原判決此部分不當，應予撤銷改判。惟查被告於98年8月至10月，須繳付之裝潢費用包括鄭有塗油漆8萬8000元、珮得美廣告公司招牌費用7萬元、洪高生木工裝潢80萬4000元、劉倉順水電11萬8190元、何介壽地磚地毯29萬9952元，除經證人洪高生、何介壽供明外，並有估價單數紙存卷可佐（見原審卷第91至99頁），可知滿庭春餐廳應支付之裝潢費用共一百多萬元，依約被告與告訴人應分擔之費用各為五十多萬元，檢察官僅計算當下支出之費用，而排除將來須支付之費用，遽指被告收取金額遠超過告訴人應分擔之裝潢費用，仍有侵占意圖，核有誤解，其執此上訴，當應認無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第368 條，刑法第216 條、第210 條、第21
4 條、第342 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 12 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告就被告偽造文書部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就被告被訴涉犯侵占罪嫌經判決無罪部分不得上訴。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 101 年 4 月 12 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。