臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3526號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林順昌選任辯護人 郭芳宜律師被 告 林家慶上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第149號中華民國100年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第3036號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林順昌部分均撤銷。
林順昌犯業務侵占罪，共柒罪，均累犯，各處有期徒刑柒月；又共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如附表編號一所示之簽名均沒收；又共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑肆月，如附表編號二所示之簽名均沒收。主刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。
其他上訴駁回。
事 實
一、林順昌前因妨害自由案件，經本院以94年度上訴字第65號判處有期徒刑3月確定，於民國（下同）94年5月25日易科罰金執行完畢。
二、緣「財團法人宜蘭縣私立立大社會福利慈善事業基金會」（下稱立大基金會，主事務所設在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號7樓）自94年2月17日設定登記時起，由林家慶擔任董事長，並有2名常務董事及8名董事，其中一名常務董事為林家慶之胞弟林順昌。自97年間起，林家慶將立大基金會之董事長職務交由林順昌，並將立大基金會之存摺與印鑑亦交由林順昌保管，由林順昌實際上行使董事長之職務，雖未經合法選任，且未陳報主管機關，惟自斯時起即為實際上從事業務之人。林順昌於98年1月7日，將立大基金會原始基金中存於花旗銀行羅東分行帳戶（合併前為華僑銀行羅東分行，以下均稱花旗銀行帳戶）之新台幣（下同）1,000萬元定存單提前解約，並於98年1月9日將該基金1,000萬元匯入林順昌於98年1月7日以立大基金會名義所開立之元大商業銀行羅東分行帳戶（帳號：00000000000000號，下稱立大基金會元大商銀帳戶）後，明知上開立大基金會所有之1, 000萬元基金，為供基金會之設立所捐助，是用以老人福利、身心障礙福利、貧困病患之醫療補助、老弱無依之收容救助等目的事業，且依立大基金會捐助章程第18條規定，基金會可動用基金孳息，但不得動用基金，除為符合目的事業而必須支出之費用外，不得以任何方式分派給予任何人特殊利益，竟基於意圖為自己或第三人不法所有之各別犯意，先後七次分筆侵占上開款項共計1, 000萬元如下：
㈠林順昌因受林家慶之請託代為籌措200萬元供林家慶個人周
轉，竟意圖為第三人即林家慶不法之所有，於98年4月20日（起訴書誤載為98年4月24日）自立大基金會元大商銀帳戶匯款200萬元欲予不知前開財產來源之林家慶，然因誤匯至林家慶所經營之「立大航空貨運承攬股份有限公司」（下稱立大航運公司）設於土地銀行長春分行之帳戶，該200萬元即於98年4月23日由立大航運公司會計人員匯回立大基金會元大商銀帳戶，林順昌改於98年4月24日自立大基金會元大商銀帳戶提領200萬元現金，並攜往台北交予不知情之林家慶使用，而侵占立大基金會基金200萬元。
㈡林順昌意圖為自己不法之所有，於98年5月5日自立大基金會
元大商銀帳戶提領現金100萬元供其個人周轉，而侵占立大基金會基金100萬元。
㈢林順昌意圖為自己不法之所有，於98年5月26日自立大基金
會元大商銀帳戶提領現金100萬元後，即於同日存入其所有設於花旗銀行帳戶（帳號00000000000000號，下稱林順昌花旗銀行帳戶）內，供其個人周轉，而侵占立大基金會基金100萬元。
㈣林順昌另使用其子林良諭之名義購買股票，並以不知情之林
良諭設於元大商業銀行羅東收付處帳戶（帳號：00000000000000號，下稱林良諭元大商銀帳戶）作為其股票買賣交割帳戶。林順昌為支付其所購買之股票交割款，竟意圖為自己不法之所有，先後各為下列侵占行為：
1.於98年5月5日，自立大基金會元大商銀帳戶匯款100萬元至林良諭元大商銀帳戶，而侵占立大基金會基金100萬元（使用詳情如下：林順昌於98年5月4日以455,398元購買「力晶」股票後，因交割帳戶之存款餘額僅有150,491元，不足以於98年5月6日支付交割款，為避免造成違約交割，遂於98年5月5日自立大基金會元大商銀帳戶匯款100萬元至林良諭元大商銀帳戶，以供其於98年5月6日支付「力晶」股票之交割款；所餘之544,602元，再於98年5月8日支付其於98年5月6日以728,536元購買之「欣興」股票之部分交割款）。
2.於98年5月11日，自立大基金會元大商銀帳戶提領現金200萬元後，再將該200萬元存入林良諭元大商銀帳戶，而侵占立大基金會基金200萬元（使用詳情如下：林順昌於98年5月7日以700,997元購買「晶技」股票後，因其所使用林良諭元大商銀帳戶之存款於98年5月8日餘額僅有679,896元，不足以於98年5月11日支付交割款，為免造成違約交割，遂於98年5月11日自立大基金會元大商銀帳戶提領現金200萬元後，再將該200萬元存入林良諭元大商銀帳戶，以供其於98年5月11日支付「晶技」股票交割款；所餘之1,299,003元，再於98年5月12日供其支付其於98年5月8日共以1,979,516元購買之「國產」股票之部分交割款）。
3.於98年5月12日，自立大基金會元大商銀帳戶提領現金200萬元後，再將該200萬元存入林良諭元大商銀帳戶，而侵占立大基金會基金200萬元（使用詳情如下：林順昌於98年5月11日以1,997,842元購買「晶技」股票後，因其所使用林良諭元大商銀帳戶存款餘額僅有383元，不足以於98年5月13日支付交割款，為免造成違約交割，遂於98年5月12日自立大基金會元大商銀帳戶提領現金200萬元後，再將該200萬元存入林良諭元大商銀帳戶，以供其於98年5月13日支付「晶技」股票交割款）。
4.於98年6月2日，自立大基金會元大商銀帳戶提領現金100萬元後，再將該100萬元存入林良諭元大商銀帳戶，而侵占立大基金會基金100萬元（詳情如下：林順昌於98年6月1日共以1,370,140元購買「和鑫」股票後，因其所使用林良諭元大商銀帳戶存款餘額僅有535,449元，不足以於98年6月3日支付股票交割款，為免造成違約交割，遂於98年6月2日自立大基金會元大商銀帳戶提領現金100萬元後，再將該100萬元存入林良諭元大商銀帳戶，以供其於98年6月3日支付「和鑫」股票交割款）。
三、林順昌明知立大基金會附設之宜安社區養護苑，因故遲未設立，且立大基金會於98年及99年間並未依章程規定召開董事會議，然林順昌為掩飾立大基金會並無運作之事實以逃避主管機關即宜蘭縣政府之查核，竟與林良諭（業經原審判處有期徒刑各4月，應執行有期徒刑6月確定）共同基於行使偽造私文書及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，先後二次為下列之行為：
㈠林順昌明知立大基金會於98年3月26日並未召開第一屆第九
次董事會以進行報告事項及討論事項等事宜，竟於98年3月間之某日，與林良諭基於行使偽造私文書及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，由林良諭在宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○○號林順昌所開設經營之慶達石化工業有限公司（下稱慶達公司）內，持立大基金會先前之董事會議會議紀錄內容及與會簽到單，以影印、剪貼之方式，將會議紀錄之召開日期、時間及董事會議次數予以更改，並將與會簽到單上之簽到處欄內之董事長林家慶、常務董事蔡其勇、林順昌、董事陳純男、林浩溫、蔡謝德榮、李建明之簽名予以剪貼後影印，而製作內容不實之立大基金會有於98年3月26日上午10時30分許，○○○鄉○○路○段○○○號7樓會議室內，召開第一屆第九次董事會議，報告宜安社區養護苑之相關業務，並交董事會逐項討論立大基金會98年度預算書及業務計劃書等事項，及偽造與會者有（名義上之）董事長林家慶、常務董事蔡其勇、林順昌、董事陳純男、林浩溫、蔡謝德榮、李建明到場在「與會簽到單」內簽名之與會簽到單後（林順昌部分係經授權而無偽造問題），而於98年3月26日將前開內容不實之會議紀錄含偽造之簽到單呈送宜蘭縣政府核備以行使，足以生損害於林家慶、蔡其勇、陳純男、林浩溫、蔡謝德榮、李建明本人及財團法人主管機關即宜蘭縣政府對財團法人管理之正確性。
㈡林順昌明知立大基金會於99年2月26日並未召開第一屆第十
次董事會以進行報告事項及討論事項等事宜，竟於99年2月下旬，與林良諭基於行使偽造私文書及業務登載不實文書之犯意聯絡，由林良諭在慶達石化公司內，持立大基金會先前之董事會議會議紀錄內容及與會簽到單，以影印、剪貼之方式，將會議紀錄之召開日期、時間及董事會議次數予以更改，並將與會簽到單上之簽到處欄內之（名義上）董事長林家慶、常務董事蔡其勇、林順昌、董事陳純男、林浩溫、蔡謝德榮、李建明、徐國良之簽名（林順昌部分係經授權而無偽造問題）予以剪貼後影印，而製作內容不實之立大基金會有於99年2月26日，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號7樓會議室，召開第一屆第十次董事會議，以進行報告事項與討論事項之不實內容之會議紀錄及前開偽造之簽到單，並於99年3月1日函送宜蘭縣政府核備以行使，足以生損害於林家慶、蔡其勇、陳純男、林浩溫、蔡謝德榮、李建明、徐國良本人及財團法人主管機關即宜蘭縣政府對財團法人管理之正確性。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本案證人林良諭於法務部調查局宜蘭縣調查站詢問時之證述（以下簡稱調查站之供述），屬上訴人即被告林順昌（以下均稱被告林順昌）以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告林順昌之辯護人於本院審理期日前具狀表示上開證據並無證據能力（見本院卷第166頁），經查：本案共犯林良諭於調查站應訊時對於會議紀錄為何作假時，已明示不願回答，惟調查局人員仍繼續就會議紀錄相關問題詢問，嗣後林良諭乃回答「有跟他們請示」「嗯」（問：所以他們都知道有這二份會議紀錄？）「是有說要送會議紀錄，他們就說喔」等語，有本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第153至156頁），是共犯林良諭於調查站之供述雖未有遭強暴、脅迫等不正取供之情形，惟該調查站之供述與其於原審審理時證述中關於被告林順昌部分之內容並無內容不一致（其於原審供述詳後述）之情形，則就被告林順昌而言，該證人於調查站之供述，自無所謂較可信之特別情事，應無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。從而，共同被告林良諭經檢察官訊問時，係以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，依上揭說明，其於偵查中之證言，自具有證據能力，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據，且上開共同被告業經原審交互詰問，給予被告對質詰問之機會，調查證據亦已完足。
三、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。除被告林順昌曾於原審就證人藍鼎鈞於調查站之供述及於本院就證人林良諭於調查站之供述，表示無證據能力之外（藍鼎鈞部分，已於本院準備程序時改稱同意均有證據能力），被告二人對於證人陳純男、徐國良於警詢中之供述，於原審、本院準備程序時均表示同意有證據能力而得作為證據，是前開二位證人於調查站之供述應有證據能力。次查證人藍鼎鈞於調查站之供述，被告林順昌於原審雖曾經主張該證述，並無證據能力，然被告二人於本院準備程序時均已同意作為證據，嗣後亦未再事爭執（見本院準備程序及審理筆錄），是證人藍鼎鈞於調查站之證詞，應有證據能力。又本院下列所引用卷內之文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實之依據：㈠事實欄二所載關於被告林順昌所犯業務侵占罪部分：
1.前揭事實二欄所載之事實，除被告林順昌否認其主觀上有侵占立大基金會存款之不法所有意圖外，其餘客觀事實均業據被告林順昌於原審及本院審理時均坦承不諱，其中第一次業務侵佔犯行，並核與被告林家慶於警詢、檢察官偵訊時供稱：立大基金會之1,000萬元基金，是伊與林順昌共同出資捐助設立，伊於97年間就將立大基金會之事務委託林順昌處理，並將立大基金會之存摺與印鑑一併交予林順昌保管，伊於98年4月中跟林順昌講需要200萬元現金，林順昌就在同年4月底拿現金200萬元給我，伊不知道他金錢的來源等語相符，另就犯罪事實二之㈣部分之業務侵占犯行，並與同案被告林良諭於警詢、檢察官偵訊時供稱：伊在元大商銀帳戶是父親林順昌借用伊的名義開戶供其買賣股票之用，開戶後存摺、印章均由林順商保管等語相符；此外，並有立大基金會法人登記書及捐助章程（偵卷第140、141-145頁）、花旗銀行之立大基金會1000萬元存單明細檔查詢（見偵卷第16頁）、花旗銀行之立大基金會98年1 月7日定期存款1,000萬元轉帳收入傳票（見偵卷第17頁）、立大基金會存於於花旗銀行之1,000萬元存單（見偵卷第18頁）、立大基金會於98年1月9日自花旗銀行帳戶匯款1,000萬元至立大基金會元大商銀帳戶之匯款委託書（見偵卷第19頁）、立大基金會元大商銀自97年1月1日起至99年1月25日止之交易明細（見偵卷第20頁）、立大基金會元大商銀帳戶於98年4月20日匯款200萬元至立大航空貨運承攬股份有限公司之匯款委託書（見偵卷第21頁）、立大基金會元大商銀帳戶先後於98年5月5日轉帳100萬元至林良諭元大商銀帳戶之取款憑條、於98年5月5日提款100萬元之取款憑條、於98年5月11日提款200萬元之取款憑條、於98年5月12日提款200萬元之取款憑條、於98年5月26日提款100萬元之取款憑條、於98年6月2日提款100萬元之取款憑條等共7張（見偵卷第164-169頁）、林良諭元大商銀帳戶交易明細及該帳戶於98年5月11日存入200萬元之存入憑條、於98年5月12日存入200萬元之存入憑條各1張（見偵卷第170-174頁）、林順昌花旗銀行帳戶往來明細（見偵卷第175-176頁）等在卷可稽，堪認屬實。
2.被告林順昌雖否認其主觀上有侵占立大基金會基金1,000萬元之不法所有意圖，辯稱：立大基金會是伊與哥哥林家慶出資捐助設立，並未接受外界任何捐款，是因為銀行定存利息很低，又有相關會務支出，才將基金會定存解約轉至元大商銀，方便調度資金進行股票交易，是要幫忙立大基金會賺錢以維持開銷，另因立大基金會有向林家慶借錢，林家慶缺錢跟我講，才用基金會的錢償還給林家慶云云。惟查：
⑴據前揭立大基金會捐助章程第18條規定：「本會辦理業務所
需經費，祇得動用基金孳息，不得動用基金，基金運用之一切收入或支出，除為符合目的事業而必須支出之費用外，不得以任何方式分派給予任何特殊利益。」，又據證人藍鼎鈞（即立大基金會自成立起之執行長，迄於97年間辭任）於原審審理時證稱：立大基金會的基金要用基金會業務上，這在章程與政府法令都有相關規定，伊也曾經在立大基金會籌備會中宣讀這些規定，並解釋如果基於目的事業需要，要提出事業計畫，經董事會通過，主管機關許可等，法院備查等程序，才可以動用基金，當時全部的董事都有到齊等語（見原審卷137-138頁），則被告林順昌既為立大基金會之常務董事，且於案發時間已經實際執行立大基金會之董事長職務，理應知悉上情；被告林順昌於原審審理時亦自承：伊在私底下有問過藍鼎鈞有關規定，基金一定要使用在目的事業才可以等語（見原審卷第143頁）；況被告林家慶於97年間之所以會將立大基金會相關業務交由被告林順昌掌理，即係由於立大基金會成立後相關會務支出，均係由被告林家慶私人資金墊付，至使被告林家慶無力繼續負擔等情，此為被告林順昌、林家慶所是認，則若立大基金會1,000萬元基金可以由管理者隨意領出使用，被告林家慶自行領取支付會務花費即可，林家慶又何以需將立大基金會會務託由被告林順昌管理。據上，足認被告林順昌主觀上當明知立大基金會之1,000萬元基金係不得擅自領用。
⑵又被告林順昌所為事實欄二、㈠、㈡、㈢所載提、匯立大基
金會基金之行為，分別係將200萬元借予其兄林家慶，及將100萬元提領供己任意使用，其領用基金之行為，純係為自己或其兄林家慶之利益，對於立大基金會目的事業之業務運作毫無關係；至於其所為事實欄二、㈣所載之提、匯立大基金會基金之行為，則係供自己買賣股票之用，且稽之前揭林良諭元大商銀帳戶交易明細，該帳戶係於98年2月10日開戶，截至被告林順昌最初於98年5月5日第一次挪用立大基金會基金100萬元支付股票交割款以前，被告林順昌即已投入自有資金多次購買多檔股票，有股票投資之經驗，買賣股票倘非長期持有，以短進短出之方式操作，與賭博無異，存有極大風險，當無不知之理，況被告亦於本院準備程序時自承：其於短短6、7個月內連同自己的股票投資即虧損2、3百萬元等語（見本院卷第88頁反面），及至被告林順昌最末於98年6月2日挪用立大基金會基金100萬元支付股票交割款為止，被告林順昌亦同時投入自有資金購買股票，遭挪用之立大基金會基金與被告林順昌自有資金無從分別，且挪用基金支付之該檔股票嗣後賣出（諸如新興、力晶、晶技、國產和鑫等），被告林順昌亦未結算盈虧將款項返還立大基金會，其所挪用之基金係迄偵查機關於99年3月18日最初傳訊林良諭詢問後，被告林順昌始於99年4月16日將挪用款項1,000萬元返還立大基金會，有林良諭警詢筆錄及立大基金會元大商銀存摺等被告林順昌還款資料在卷可稽（見偵卷第61頁、原審卷第237-250頁），顯然被告林順昌已將該等款項據為己有甚明。從而，被告林順昌將立大基金會之基金挪用借款予林家慶、供給隨意使用或買賣股票，其主觀上確有不法所有之意圖，足堪認定。
⑶至被告林順昌雖辯稱立大基金會之基金原本就是全額由其兄
弟出資捐助，故無侵占之犯意云云。而立大基金會財產包括1000萬元原始基金及其設址處設有抵押房地，主要係由被告林家慶、林順昌兄弟所出資捐助，其餘董事則係以技術上之協助，並無實際捐款之事實，於立大基金會成立後之相關會務支出，於97年以前，均係由林家慶私人支付，於97年以後會務交予林順昌，則係由林順昌私人支付等情，此為證人藍鼎鈞、鄭富峰於原審審理時證述在卷（原審卷第153-154頁），核與被告林順昌所辯及被告林家慶之供述相符，固堪信為真，惟立大基金會為財團法人，在法律上具有獨立法人格，其所有之資產已與原捐助人無涉，捐助人於捐助後自不能再對其已捐助的資產再有任何主張權利之餘地，此為法律所明訂，被告林順昌為一智識正常、社會經驗頗豐之中年人，自無推託不知之理。被告林順昌據此辯解，自無可採。
⑷另被告林順昌辯稱：伊將存放在花旗銀行的立大基金會1,00
0萬元基金解除定存轉入元大商銀，就是為了方便調度資金，進行股票交割，是被告林順昌易持有為所有之意思只有一個，如認定成立侵占罪，亦應僅成立一罪云云。惟查，被告林順昌於98年1月7日將立大基金會原本以定存方式存在花旗銀行之1000萬元基金解約後，於98年1月9日將該1,000萬元轉入立大基金會元大商銀帳戶，此際該基金仍係存放於元大基金會名義設立之帳戶內，自被告林順昌解除定存迄至其首次挪用即借予林家慶200萬元之98年4月20日，已相隔3個月餘，且稽之被告林順昌借用林良諭元大商銀帳戶交易明細，其首次以該帳戶名義購入股票（股票名稱翰宇博）支付交割款之時間亦為98年4月20日，亦相隔3個月餘，實難認被告林順昌在解除元大基金會1,000萬元基金定存之際，主觀上即已存有侵占1,000萬元款項之不法意圖；況徵諸被告林順昌將該1,000萬元逐次、分筆提匯之情形，被告林順昌先係偶然受林家慶之借款請託始挪用立大基金會元大商銀存款1,000萬元基金其中200萬元、又忽因自己有資金需求而先後挪用其中100萬元、100萬元供己使用，而其買賣股票則均係因先後各次購買不同檔股票及數量，導致交割款不足，為支付各次股票交割款始四次挪用其中100萬元、200萬元、200萬元、100萬元。則據上以觀，被告林順昌於先後、各次因不同原因自立大基金會元大商銀帳戶挪用款項之行為，應各係基於個別侵占犯意所為，被告林順昌前揭所辯，實難採憑。
⑸綜上，被告林順昌利用林家慶將立大基金會基金委託保管之
而持有該基金之機會，明知不得擅自動用基金，卻基於意圖為自己或第三人不法所有之各別犯意，先後七次以提、匯其中200萬元、100萬元、100萬元、100萬元、200萬元、200萬元、100萬元之方式，分筆侵占上開款項共計1,000萬元之事實，足堪認定。
㈡事實欄三所載關於被告林順昌所犯共同行使偽造私文書及行使業務登載不實文書罪部分：
1.訊據被告林順昌矢口否認有指示林良諭偽造該等會議紀錄及與會簽到單，辯稱：伊是中途接管基金會，因原來的會計已辭退，伊請林良諭來立大基金會作義工，有說不會的話就依照以前開會的東西去參考，後來林良諭將案件送縣政府也沒有告訴伊云云。
2.惟查，立大基金會陳報予宜蘭縣政府之第一屆第九次、第十次董事會議紀錄及與會簽到單，係由同案被告林良諭持立大基金會以往董事會議紀錄及與會簽到單加以剪貼、偽造而成並持以向宜蘭縣政府行使之事實，業據同案被告林良諭於偵審中坦承不諱，且有該二次董事會議紀錄及與會簽到單2份在卷可稽（見偵卷第177-179、180-183頁、本院卷第140至144頁），被告林順昌、林家慶及證人即立大基金會董事徐國良、陳純男亦均稱前揭二份與會簽到單上簽名雖與渠等筆跡相同，但並非渠等於該次會議所為，是以前揭事實堪認屬實；又立大基金會並未於98年3月26日、99年2月26日召開第一屆第九次、第十次之董事會議，亦據被告林良諭於99年7月28日檢察官偵訊時供述在卷（見偵卷第222-225頁），且被告林順昌於警詢即供稱：最近一次開董事會是97年12月，迄今都沒有開董事會等語在卷（見偵卷第40頁），又證人即立大基金會董事徐國良、陳純男於警詢時證稱並未參加上開二次董事會議，亦未提及有收到任何開會通知之情，則顯然上開二次董事會議亦均無實際召開之事實，足堪認定。
3.又據同案被告林良諭於99年7月28日檢察官偵訊時證稱：上開2次董事會議會議紀錄及與會簽到單是伊複製之前會議紀錄後更改內容予以偽造，沒有經過董事同意，是林順昌叫伊製作，伊不知道如何製作，伊叫其參考之前的會議紀錄，是林順昌叫伊偽造等語在卷（見偵卷第224、234頁），並於原審審理時證稱：伊並沒有在立大基金會任職，大約從98年間才開始去作義工，要開會時過去幫忙，本案二次開會是林順昌指示伊發開會通知等語（原審卷第162頁）。又被告林順昌於原審審理時已自承：從97年自林家慶處接手處理基金會事務，有人告訴伊基金會要開會，一年要開幾次會，每半年定期召開的董事會議要做成會議紀錄送縣政府，伊才去找那些資料，並指示林良諭要發出開會通知，開會之前叫林良諭看以前開會紀錄怎麼寫，就照那樣報給縣政府，林良諭在此之前都沒有參與基金會等語（原審卷第157-159頁）。據上，被告林順昌既已於97年間接手立大基金會會務，立大基金會之存廢、是否會受到主管機關懲處等事務當為其管理之要務，其明知立大基金會召開董事會議係為符合法令定期開會之規定，且召開董事會議之紀錄必須陳報宜蘭縣政府，故而指示林良諭辦理董事會議相關事宜，而被告林良諭既未在立大基金會擔任任何職務，立大基金會若未定期召開董事會議並陳報縣政府恐受行政裁罰之問題自與其無關，則若非被告林順昌之指示，林良諭當無自行偽造不實之董事會議紀錄及與會簽到單陳報縣政府之必要，是被告林良諭曾一度坦稱該二次董事會議紀錄及與會簽到單係林順昌指示其偽造後陳報縣政府之供詞，應較為可採。被告林良諭嗣後改稱林順昌不知情云云，應係袒護其父林順昌之詞，不足採信。
4.綜上，被告林順昌自97年接管立大基金會會務後，明知應定期召開董事會議，但卻未如期召開，為求符合法令逃避主管機關之裁罰，遂指示林良諭先後制作內容不實之立大基金會第一屆第九次、第十次之董事會議紀錄及偽造與會簽到單並持以陳報主管機關以行使，顯係與同案被告林良諭共同基於行使業務登載不實文書及偽造私文書之犯意而為之，且渠等所為各足以生損害於林家慶、蔡其勇、陳純男、林浩溫、蔡謝德榮、李建明、徐國良本人及財團法人主管機關即宜蘭縣政府對財團法人管理之正確性。
㈢按執行業務之人，將其因執行業務所持有之物，侵蝕入己
者，不問其業務之適法與否，均應成立業務上侵占罪（最高法院24年上字第4629號著有判例足參）。查原任立大基金會之董事長即被告林家慶無力支付基金會相關開支，故於97年間將立大基金會的相關事務都交給林順昌管理，並將基金會之大小章及存摺等均交付林順昌，此業據林家慶於偵查及原審審理時供述明確（見偵查卷第229頁、原審卷第103頁），核與被告林順昌於原審以證人之身分結證稱：（檢察官問：林家慶把基金會交給你的時候，有沒有同時要求就負責董事長的業務？「是的」（檢察官問：他把基金會交給你的時候，有沒有同時要求你要改選董事長？）「沒有，也沒有移交，只是口頭上說基金會換人負責」「有，林家慶把他的印章及基金會的印章都交給我」「還有銀行的存摺」等語（見原審卷第157頁），是被告林順昌自97年間被告林家慶將基金會之董事長職務交由其行使時，自斯時起，實際上已成為執行該基金會董事長職務之人，揆諸前開判例意旨，當不因該職務之私相授受不適法，即認定被告林順昌於本案案發時並非從事業務之人，是以辯護人為被告林順昌辯稱：立大基金會捐助章程第17條規定：本會基金所有存單、存摺、支票及印鑑等財物，由董事會決議指定專人保管（見偵卷第144頁），被告林順昌並未經董事會決議得保管基金會所有之存單、存摺、支票及印鑑等物，故被告林順昌並非侵占業務上持有物云云，諉無可採。
二、核被告林順昌所為，分別係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪共七次及刑法第216條、第210條、第215條之行使偽造私文書罪及行使業務上登載文書罪均2次。次按偽造文書罪章之犯罪類型有所謂「有形偽造」及「無形偽造」之區分，所謂有形偽造係指冒用他人名義作成文書，而無形偽造係指以自己名義作成文書，但內容不實，刑法第210條所處罰者為有形偽造，而刑法第215條所處罰者係無形偽造。經查同案被告林良諭以前開方式偽造林家慶、蔡其勇、陳純男、林浩溫、蔡謝德榮、李建明在前開基金會第一屆第九次董事會議與會簽到單上之簽名署押，進而偽造上開簽到單，用以表示前開人等在該次會議上簽到之意，另偽造林家慶、蔡其勇、陳純男、林浩溫、蔡謝德榮、李建明孫國良在前開基金會第一屆第十次董事會議與會簽到單上之簽名署押，進而偽造上開簽到單部分係冒用他人名義制作簽到單，用以表示前開人等在該次會議上簽到之意，自係偽造私文書，然該二次會議紀錄之製作人名義上為該會議紀錄人即同案被告林良諭，有前開會議紀錄可憑，則該2次會議紀錄本身，並無冒用他人名義制作之問題，惟該會議並未召開，被告林順昌指示同案被告制作之會議紀錄，自有不實之情形，而屬於業務登載不實之文書。公訴人以被告林順昌偽造不實會議紀錄，認定被告林順昌僅構成刑法第216、210條之行使偽造私文書罪，未辨明前開文書性質而漏未論以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，自有誤會。被告林順昌偽造簽到單上各董事之署押（以影印之方式偽造另一枚署押），偽造署押之犯行均為偽造私文書之階段行為，不另論罪。偽造私文書之犯行及登載業務不實文書犯行為行使偽造私文書及行使業務登載不實文書犯行之階段行為，各為其行使行為所吸收，亦不另論罪。被告林順昌各以一簽到單冒用數人名義偽造數人於會議中簽到之文書，係一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，各應論以一行使偽造私文書罪。前開論以一罪之2次行使偽造私文書及業務登載不實文書之犯行，均係一行為觸犯數罪名之競合犯，均應從一重論以刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。公訴人固將會議紀錄及簽到單認係同一文書，而未論以刑法第216、215條之行使業務登載不實文書罪，然起訴範圍應以起訴書記載之事實為準，本案起訴書既已明載此部分會議記載不實，而持以行使之事實，本院自得於依法告知當事人另涉犯刑法第216、215條罪名後一併審理判決之。又被告林順昌與同案被告林良諭就前開行使偽造私文及業務登載不實文書2次犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告林順昌所犯7次業務侵占罪、2次行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。次查被告林順昌前因妨害自由案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第65號判處有期徒刑3月確定，於94年5月25日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告林順昌於前揭有期徒刑執行完畢後5年內故意犯本案之前開各罪，均核屬累犯，均應依法加重其刑。
三、原審判決就被告林順昌部分認罪證明確，分予論罪科刑，固非無見，惟㈠原審判決引用前開捐助章程規定，就被告林順昌之業務侵占犯行變更起訴法條，援引刑法第335條之規定論以普通侵占罪，有適用法律不當之違法；㈡原審判決就被告林順昌行使會議紀錄及簽到單部分僅論以刑法第216、210條之行使偽造私文書罪而未一併論以刑法第216、215條之罪，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原審判決就被告林順昌侵占部分之論罪不當為有理由，被告林順昌就業務侵占及行使偽造私文書罪部分空言否認犯罪及就侵占犯行主張應為接續一罪部分，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即應就被告林順昌部分予以撤銷改判。
四、爰審酌被告林順昌擅自挪用立大基金會之基金共計1000萬元，又指示被告林良諭二次行使業務登載不實之立大基金會董事會議紀錄及偽造與會簽到單，犯後雖坦承有挪用基金之行為，但否認有侵占之犯意及行使偽造私文書之犯行，並考量所為對於立大基金會及董事所生之損害程度，及被告林順昌事後於99年4月16日已將挪用之1000萬元全數返還立大基金會，有立大基金會元大商銀帳戶之交易明細等資料在卷可稽（原審卷第237-249頁），暨被告林順昌之犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、素行等一切情狀，認檢察官具體就業務侵占部分具體求刑各有期徒刑10月，就偽造文書部分各具體有期徒刑5月（見原審卷第204頁），均核屬過重，爰就各罪量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。
五、沒收部分：被告林順昌所偽造之立大基金會第一屆第九次、第十次董事會議紀錄及與會簽到單共2份（見偵查卷第179頁、第183頁），業由同案被告林良諭持向宜蘭縣政府陳報以行使，已非屬被告林順昌或同案被告林良諭所有之物，惟其上各所偽造之林家慶、蔡其勇、陳純男、林浩溫、蔡謝德榮、李建明、徐國良之簽名，仍應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，予以宣告沒收之。
叄、無罪部分：
㈠公訴意旨另以：被告林家慶與被告林順昌均明知立大基金會
附設之宜安社區養護苑，因故遲未設立，且立大基金會於98年、99年間並未依章程召開董事會議，然為掩飾立大基金會並無運作之事實以逃避主管機關即宜蘭縣政府之查核，竟與林良諭共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，先後為前揭事實欄三、㈠、㈡所載之行使偽造私文書之犯行，因認被告林家慶亦與被告林順昌涉犯二次行使偽造私文書罪嫌。
㈡公訴人認被告林家慶涉犯前揭罪行，無非以：被告林良諭在
警詢時供稱：（問：第九次、第十次董事會議紀錄董事長林家慶、常務董事林順昌是否皆知悉？）伊都有跟林家慶、林順昌告知要陳報宜蘭縣政府社會局等語（見偵卷第91頁），且以被告林家慶為立大基金會之名義董事長，也曾接獲開會通知，即應知悉會議並無實際召開，且將立大基金會大小章交給林順昌保管，理當知悉林順昌可能利用其名義製作虛偽會議紀錄送交縣府備查等語，為其主要論據。惟訊據被告林家慶則堅決否認前揭被訴事實，辯稱：伊於97年間即將立大基金會會務交給林順昌處理，並未再過問，也不知道林良諭有偽造董事會議紀錄之行為等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例參照）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例參照）。
㈣經查：同案被告林良諭以證人之身分於偵查中結證稱：立大
基金會第九、十次董事會會議紀錄並未召開，而由其拷貝複製簽到單並登載會議召開之內容而送至宜蘭縣政府備查，該會議紀錄係其父親（即被告林順昌）要其製作等語（見偵查卷第224頁）；嗣於原審結證稱：其父親告知其要製作會議紀錄，並說明好像要陳報縣政府，其是在會議紀錄寄出後才告訴被告林家慶，伊事先並沒有問過被告林家慶等語（見原審卷第165至167頁），核與被告林順昌以證人之身分於原審結證稱：藍鼎鈞離職後，林家慶將基金會交給伊，並將大、小章均交付伊，伊叫林良諭把以前開會紀錄看以前怎麼寫，就照那樣報給縣政府就好了等語（見原審卷第156至159頁）相符，堪認共同被告林良諭係行使前開偽造簽到單及內容不實之會議紀錄之行為人，而授意者係當時實際負責立大基金會會務之被告林順昌。雖共同被告林良諭於調查站訊問時曾供稱：「有跟他們請示」「嗯」（問：所以他們都知道有這二份會議紀錄？）「是有說要送會議紀錄，他們就說喔」等語，有調查站筆錄及本院勘驗筆錄1份在卷可憑（見本院卷第153至156頁），然前開調查站之供述，被告僅泛稱「跟他們請示」「他們就說喔」，並未提及被告林家慶姓名，亦未能明確指明何時、何地，究係一起告知被告二人前開行使會議紀錄之事，或分別告知二人行使會議紀錄之事，參酌共同被告林良諭於前開調查站，係以犯罪嫌疑人之地位為答詢，並未以證人之身分令其具結，且於供述中有明白表示要保持緘默，業據本院勘驗前開調查站之答詢內容，制有勘驗筆錄足參，而同案被告林良諭供稱該會議紀錄係經名義人授權始為上開會議紀錄之行使等語，顯然對己較為有利，本院審酌該警詢之內容及共同被告林良諭於偵審中之供述，再參以被告林順昌於原審之前開證述，認共同被告林良諭前開調查站之供述，難認足以作為不利於被告林家慶之證據，被告林家慶辯稱案發時伊沒有處理立大基金會會務，也不知悉林良諭有偽造董事會議紀錄及與會簽到單之行為等語，可以採信。被告林家慶既非實際實施製作前開會議紀錄及行使前開會議紀錄之人，亦非授權該會議紀錄製作及行使之人，尚難以其係立大基金會名義上負責人即遽論被告林家慶有參與前揭偽造董事會議紀錄之行為，此外復查無其他積極證據足以證明被告林家慶就前開會議紀錄之製作及行使有犯意聯絡及行為分擔，被告林家慶之行使偽造私文書罪嫌應有未足，原審因而以本案被告林家慶部分罪證不足而為無罪之諭知，於法核無不合。檢察官上訴未就被告林家慶部分提出新事證，其上訴所主張之理由不足以動搖本院就被告林家慶維持無罪之認定，其上訴為無理由，就此部分應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條第1項、第299條第1項前段，刑法第28條、第47條第1項、第336條第2項、第216條、第210條、第215條、第219條、第55條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 王屏夏法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
被告林順昌部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告林家慶部分如有妥速審判法第9條各款情形之一，檢察官得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 101 年 5 月 23 日附表：
┌─────────────────────────────┐│編號一： ││財團法人宜蘭縣私立立大社會福利慈善事業基金會第一屆第九次董││事會議與會簽到單上林家慶、蔡其勇、陳純男、林浩溫、蔡謝德榮││、李建明之簽名各壹枚均沒收。 │├─────────────────────────────┤│編號二： ││財團法人宜蘭縣私立立大社會福利慈善事業基金會第一屆第十次董││事會議與會簽到單上林家慶、蔡其勇、陳純男、林浩溫、蔡謝德榮││、李建明、徐國良之簽名各壹枚均沒收 │└─────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。