臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3588號上 訴 人即 被 告 黃舜仁選任辯護人 賴俊睿律師
沈孟賢律師上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第28號，中華民國100年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18997、25716號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於黃舜仁部分撤銷。
黃舜仁共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，累犯，處有期徒刑叁年貳月；又共同犯使公務員登載不實文書罪，累犯，處有期徒刑參月；又共同犯圖利媒介性交罪，累犯，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑參年陸月。
事 實
一、黃舜仁前因違反證券交易法案件，經原審以94年度易字第1447號判處有期徒刑6月確定，並於民國 94年12月27日易科罰金執行完畢，仍未能心生警惕，思以非法使大陸女子來臺從事性交易工作而牟取不法利益，而與晁德發（業經原審判處罪刑確定）及真實姓名、年籍不詳，綽號「毛哥」之成年男子共同意圖營利，及基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由毛哥出資籌畫，黃舜仁則依「毛哥」指示，先利用電腦設備連結網路聊天室，結識有意以假結婚方式非法來臺從事性交易之大陸女子張紅，再與晁德發約定，由黃舜仁每月支付新臺幣（以下同）3 萬元之報酬予晁德發，晁德發雖無與張紅結婚之意，惟因貪圖每月3 萬元之不法利益，即在黃舜仁安排下，以網路視訊方式認識張紅，黃舜仁並教導晁德發前往大陸地區拍攝結婚照片及為張紅辦理體檢，以利後續辦理公證結婚及申請入境來臺手續，晁德發即於98年8月4日出境前往大陸地區，於安排張紅接受體檢、拍攝結婚照片完畢後，又於98年8月12 日前往大陸地區吉林省長春市公證處與張紅辦理公證結婚事宜；晁德發返回臺灣地區後，由黃舜仁帶同晁德發於98年8月31 日前往財團法人海峽交流基金會申請認證晁德發與張紅之結婚公證書，再由晁德發於98年9月4日向內政部入出國及移民署申請張紅以配偶團聚名義入境臺灣地區，另黃舜仁並教導晁德發編造與張紅結識、戀愛之不實說詞，及定期與張紅聯絡，以應付入出國及移民署之查核、訪談；嗣入出國及移民署於實質審查後，未發現晁德發與張紅假結婚之內情，而核准張紅入境臺灣地區，晁德發即再次於98年11月24日前往大陸地區，偕同張紅於98年11月26日入境；翌日（27日）黃舜仁、晁德發、張紅與「毛哥」即共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由黃舜仁依照「毛哥」指示帶同晁德發、張紅前往桃園縣桃園市戶政事務所申辦結婚登記，使不知情之承辦公務員將其結婚之不實事項，登載於職務上所掌管之戶籍登記簿公文書，並憑以核發填載不實結婚配偶姓名之國民身分證、戶籍謄本、戶口名簿等，足以生損害於戶政機關對婚姻登記事項管理之正確性（張紅涉犯偽造文書罪嫌部分，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為職權不起訴處分）。俟相關入境手續完成數日後，黃舜仁即將張紅帶至臺北縣三重市（業已改制為「新北市三重區」，下同）某處所租屋居住，並與「毛哥」、羅道仁（業經原審判處罪刑確定）、其他真實姓名、年籍不詳之應召集團成員共同基於意圖使人性交而媒介以營利之犯意聯絡，由「毛哥」、黃舜仁安排張紅至應召站從事性交易工作，黃舜仁與張紅約定，張紅可由每次性交易獲利所得分得1,300 元，張紅即依照「毛哥」、黃舜仁安排，由黃舜仁指派羅道仁，接送張紅至臺北市飯店、旅館與男客進行性交易，張紅於性交易完畢後，需將收得款項交給接送之司機，該接送之司機向張紅收取每次性交易所得，按日扣除薪資後，將所餘款項存入該應召站指定帳戶內由黃舜仁收取，黃舜仁另須交付人頭配偶費用給晁德發。嗣於99年1月19日下午5時許，張紅於臺北市○○區○○○路○段○○○號13 樓友統飯店329 室與林楷倫性交易遭員警查獲，接送之司機羅道仁發現張紅遭查獲以後，隨即駕車逃離該處。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號參照）。本院審酌證人張紅於警詢中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，屬於傳聞證據，復無具有較可信之特別情況，認無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，除證人張紅於警詢中之證述外，被告黃舜仁（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱對證據能力沒有意見，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院提示上開證據資料後亦均表示無意見。本院審酌上開證述於作成時亦無任何不適當之情況，認同意作為證據等語明確（見本院卷第44頁反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、犯罪事實所憑之證據：㈠訊據被告於準備程序中坦承知悉「毛哥」安排大陸地區女子
張紅非法來臺從事性交易，仍出面協助張紅與同案被告晁德發假結婚並非法入境來臺，及帶同張紅在新北市三重區尋覓租屋處所等事實，其確與「毛哥」共同意圖營利使張紅非法進入臺灣地區，並共同使張紅為性交易工作，及聯繫車伕接送張紅從事性交易（見本院卷第43頁反面），核與大陸地區女子張紅及其名義上之配偶晁德發分別於偵查中證述：被告因「毛哥」欲出資籌畫引進大陸地區女子以假結婚方式來臺從事性交易工作，被告先利用電腦設備連結網路聊天室，結識張紅，又安排晁德發以網路視訊方式認識張紅，且於98年
8 月12日前往大陸地區吉林省長春市公證處與張紅辦理公證結婚事宜，晁德發並向內政部入出國及移民署申請張紅以配偶團聚名義入境臺灣地區，經核准後，晁德發即前往大陸地區，偕同張紅於98年11月26日入境，翌日（27日）被告帶晁德發與張紅前往桃園縣桃園市戶政事務所申辦結婚登記，使不知情之承辦公務員將其結婚之不實事項，登載於戶籍登記簿，並憑以核發填載不實結婚配偶姓名之國民身分證、戶籍謄本、戶口名簿等文件等事實相符（偵字第18997號卷第131-134頁），且有張紅與晁德發之旅客出入境資料查詢表、張紅與晁德發之大陸地區人民入出臺灣地區申請書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、財團法人海峽交流基金會證明、大陸地區吉林省長春市公證處結婚公證書及證明書、團聚健康檢查證明、98年9月4日核發晁德發戶籍謄本、內政部入出國及移民署專勤事務大隊訪查紀錄表及資料、晁德發與證人張紅之面談紀錄、證人張紅之大陸居民往來台灣通行證、居留證及入境登記表、晁德發之戶籍資料等件在卷可資佐證（見偵字第18997號卷第48至95 頁），上開事實堪以認定。
㈡又張紅完成相關入境手續後，即在被告所屬之應召站安排下
從事性交易工作，而於 99年1月19日，張紅由車伕羅道仁載送至臺北市○○區○○○路 ○段友統飯店，與男客林楷倫從事全套性交易，為警查獲等事實，亦經證人張紅於偵查中、羅道仁於原審審理時證述無訛，並有張紅之筆記本內頁影本、張紅持用之0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄、羅道仁持用之0000000000號行動電話通聯紀錄、通聯調閱查詢單（申設人基本資料）、黃舜仁持用之0000000000行動電話之通聯紀錄、通聯調閱查詢單（申設人基本資料）、原審99年度北秩字第55號違反社會秩序維護法裁定在卷可資佐證（見偵字第18997號卷第37至39、96至103頁，警聲搜卷第
39、59、129-130、167-171頁，偵字第 25716號卷第42至44頁），此部分之事實亦堪以確認。
㈢本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠被告為使大陸地區人民張紅得援引大陸地區人民進入臺灣地
區許可辦法第 4條第1、2項之配偶申請來臺團聚規定以入境臺灣地區，而在晁德發、大陸地區女子張紅彼此欠缺結婚真意之情形下，與張紅在大陸地區辦理結婚公證，並藉由該外觀以規避政府對大陸地區人民入出境臺灣地區之管制，被告實質上形同以非法手段使大陸地區人民入境臺灣地區（最高法院92年度台上字第40號判決意旨參照）；又被告與「毛哥」係為使張紅在臺從事性交易工作抽成獲利，由「毛哥」、被告安排張紅入境臺灣地區，同案被告晁德發則充任張紅之人頭丈夫，俾使張紅以團聚名義入境臺灣地區，被告主觀上乃係基於營利之意圖，甚為顯明。是以被告所為，係犯意圖營利，而違反不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，應依同條例第 79條第2項加以處斷。至於公訴意旨雖認為被告為使張紅假結婚非法入境之「首謀」，而應以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第3項論處，惟按刑法及其特別法所處罰之「首謀者」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言，並不以一人為限，亦不以親臨現場指揮為必要；是縱屬參與統籌或指揮犯罪實行之人，若非倡議者，即非首謀，仍需為首倡謀議犯罪者，始得謂為首謀。經查：同案被告晁德發於原審審理時證稱： 99年6月間，有與綽號「毛哥」男子及被告在臺北市○○路○○街口小吃攤協商解決張紅性交易被抓事件，當時是張紅要 3萬元，要被告處理，被告就帶伊去找「毛毛」，「毛毛」是說他一毛也不給，之後就不了了之了，被告有說「毛哥」是股東之一，出事情找他一起處理，還說他們說合夥一起做，就是合夥做性交易，應該連假結婚也有等語。（見原審卷二第5頁反面、6頁）；同案被告羅道仁亦於審判中證稱：應徵應召站工作時，有聽到裡面有人講「毛哥」這個名字等語（見原審卷二第14頁），又經核被告上開供稱共犯「毛哥」先前與伊及羅道仁聚餐商議假結婚之情節，亦詳述歷歷，業如前述，其所稱之時間、地點均甚為具體，應非其個人虛擬之說詞，再經核被告持用之0000000000號行動電話於99年8月11日確實接獲（00）00000000號電話來電，對方聲稱「你已經被抖出來了，我剛剛收到恐嚇了，我不知道是真的還是假的，我有麻煩某人進去幫我查，名字什麼的，他是說沒有我的事，但是你全部都有，我不知道是不是被恐嚇，我已經把全部的卡折掉了，我都交代好了，有多遠跑多遠，記得當時我們二人的承諾。」、「有多遠跑多遠，有機會見面再說。」（見偵三卷第50頁），而經核被告被扣案之0000000000號行動電話之電話簿內，確實儲存有「毛毛」之「0000000000」號電話（此有行動電話翻拍照片影本可參，見原審卷一第66頁），顯見被告辯稱尚有共犯「毛哥」存在之事實，應與事實相符，堪以採信。從晁德發、證人張紅之證述，僅能得知被告有出面安排張紅假結婚及從事性交易之事，惟被告是否僅聽從「毛哥」指示辦事，晁德發、證人張紅亦未必瞭解詳情，是實難以僅由同案被告晁德發、張紅之證述，即明瞭本案實際出資並主導籌畫張紅來臺從事性交易之人為何，本案既可認定確有共犯「毛哥」存在，又警方未查獲「毛哥」或其他應召集團之人，亦未查得張紅假結婚入境費用之資金來源，即難遽認被告為首倡謀議，而策劃、支配安排張紅假結婚來臺之人，是應認為被告所為上開行為，雖與「毛哥」共同實施犯行，惟尚難該當於「首謀」之要件，是公訴意旨認定被告涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 79條第3項罪嫌，容有誤會，惟因本院認定之事實與起訴之基本社會事實同一，爰逕予變更起訴法條。另被告與晁德發執前開結婚公證書、入出境許可證等文件向戶政機關辦理結婚登記，係犯刑法第 214條之使公務員登載不實罪。又被告意圖營利媒介張紅從事性交易，係犯刑法第231條第1項之圖利媒介性交罪。被告與晁德發、「毛哥」就違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，與晁德發、張紅、「毛哥」就刑法第214條使公務員登載不實罪，與羅道仁、「毛哥」及其他真實姓名、年籍不詳之應召集團成員就刑法第231條第1項意圖營利使人為性交罪，分別有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡又人口販運防制法第31條罪規定：「意圖營利，利用不當債
務約束或他人不能、不知或難以求助之處境，使人從事性交易者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之」，立法理由為：「目前實務上常見人口販運集團以偷渡費用、假結婚費用、利息等各種名目不斷增加被害人所負之債務，並以此種不當債務造成被害人心理之約束，迫使其因無法清償而違反意願從事性交易，或利用被害人非法入境、非法居留、語言不通而不能、不知或難以求助等弱勢處境，迫使被害人從事性交易之案例，惟於現行法律中，對行為人利用此種造成被害人心理強制之手段，使被害人從事性交易之行為，並無可資適用之刑事處罰條文，爰於本條明定。」係於行為人利用被害人非法居留、語言不通而難以求助等弱勢處境之要件，此種造成被害人心理強制之手段，使被害人違反意願從事性交易（即指有對價之性交或猥褻行為），惟大陸地區女子張紅在偵查中直陳，在臺灣賺錢很容易，入境臺灣是要賣淫等語（見偵字第18997號卷第132頁），且檢察官並未再舉證證明被告有利用大陸地區女子張紅難以求助等弱勢處境件，造成被害人心理強制之手段，使張紅違反意願從事性交易之情事，故本院認人口販運防制法第31條規定之犯罪罪證未足，惟其與起訴之刑法第231條第1項之意圖營利媒介性交罪，屬於裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢再有關於張紅從事性交易工作之時間：檢察官起訴張紅在臺
灣性交易時間係將近一個月乙節，惟查，上開事實僅憑張紅單人之證述，而無其他證據可資證明張紅性交易確實之時間及次數；且本案僅於99年1月19日下午5時許，張紅於臺北市○○區○○○路○段○○○號13樓友統飯店329室與男客林楷倫性交易時遭員警查獲，張紅並因意圖得利與人姦，處拘留2日，有原審99年度北秩字第55號裁定附卷可參（見本院卷第76頁），故就張紅性交易之時間及次數，本院認係 99年1月19日1 次，其餘部分犯罪嫌疑不足，惟檢察官認此部分與圖利媒介性交罪有罪判決之部分，為集合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣被告所為使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、使公務員登
載不實罪、圖利媒介性交罪，被告所犯上開 3罪，係基於各別犯意所為之不同行為，應分別予以分論併罰。
㈤被告有如事實欄所示之前案紀錄，其於有期徒刑執行完畢以
後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，各為累犯，是就其所犯上開各罪，均應依法加重其刑。
三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠並無證據證明被告利用大陸地區女子張紅處於難以求助等弱勢之處境，使被害人違反意願從事性交易，已如前述，原審認被告犯有人口販運防制法第31條罪，此部分容有可議；㈡被告上訴後就有罪部分已坦承犯行，並致影響刑之量定。被告上訴意旨略以：被告所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪與刑法第214條之罪，係一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯，並請求從輕量刑；大陸地區女子張紅事先即知入境臺灣就是要從事賣淫，來臺灣後也是一人居住在三重地區，並未受任何監控，所為與人口販運防制法第31條罪之構成要件不符等語。惟大陸地區女子張紅一入境臺灣，被告所犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項罪即已完成，其與刑法第214 條之罪，難認係一行為，故此部分並無理由，而其他部分上訴有理，原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於黃舜仁部分撤銷改判。
四、爰審酌被告意圖營利，而以假結婚為手段，使大陸地區女子張紅非法進入臺灣地區，對於社會秩序已產生潛在危害，另又妨害戶政機關對於婚姻登記戶籍資料管理之正確性，均屬不該，並考量被告與「毛哥」共同為上開策劃使張紅非法進入臺灣地區犯行，復使大陸地區女子從事性交易，不僅破壞社會風氣，更戕害他人人格尊嚴甚鉅，惟犯後坦承犯行，態度尚佳，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告如
主文第2 項各所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以資懲警。
五、至於張紅被查獲時，警方所扣得之保險套14個、潤滑油1 罐、行動電話0000000000、0000000000號晶片卡等，均為張紅所有，復經原審以99年度北秩字第55號裁定宣告沒入，爰不另宣告沒收；另扣案如附表編號 1、2、3、4、5所示被告所有之物品，因無證據與被告上開犯罪有直接關係，均不予宣告沒收，併予說明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第 371條，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第1項、第2項，刑法第28條、第231條第1項、第214條、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
使公務員登載不實罪部分不得上訴，其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢中 華 民 國 101 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第
4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
附表（被告住所扣得之物）：
┌──┬──────────────────┬──┬───┐│編號│名稱 │數量│所有人│├──┼──────────────────┼──┼───┤│ 1. │Nokia行動電話（內含0000000000號門號 │1支 │黃舜仁││ │晶片卡）序號為：000000000000000號 │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┤│ 2. │Nokia行動電話（內含0000000000號門號 │1支 │黃舜仁││ │晶片卡）序號為：000000000000000號 │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┤│ 3. │皮爾卡登行動電話（內含0000000000號門│1支 │黃舜仁││ │號晶片卡）序號為：000000000000000號 │ │ │├──┼──────────────────┼──┼───┤│ 4. │Nokia行動電話序號為：000000000000000│1支 │黃舜仁│├──┼──────────────────┼──┼───┤│ 5. │G-PLUS行動電話（內含0000000000、 │1支 │黃舜仁││ │0000000000號門號晶片卡）序號為： │ │ ││ │000000000000000號 │ │ │└──┴──────────────────┴──┴───┘