臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3689號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊盧麗子選任辯護人 吳振東律師（法律扶助律師）被 告 楊木源選任辯護人 陳為祥律師（法律扶助律師）被 告 楊良機上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第330號、100年度易字第504號，中華民國100年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度調偵字第99、100、101號及追加起訴案號：100年度偵字第2475號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊盧麗子有罪暨應執行刑部分均撤銷。
楊盧麗子犯如附表一至四「罪名」欄所示之罪，各處如「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、楊盧麗子於民國94年間擔任會首召集合會，約定會期自94年7月4日至98年11月4日（下稱第一會），連會首與會員共計62名，每會會款新台幣（下同）1萬元，並於每月4日晚間7時許（每年6月20日、12月20日各加標一次），在宜蘭縣宜蘭市○○街○號楊盧麗子住處，採內標方式競標合會金，死會會員每期需繳納1萬元之會款，活會會員每期分別繳納1萬元扣除競標金後之會款予會首，再由會首轉交得標人。詎楊盧麗子利用會首主持開標，僅少數活會會員到場及會員間欠缺聯繫不知其他會員真實姓名之機會，先後於附表一所示之日期，各基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，先後以冒用真實會員張作林、高林秀鳳（會單上記載為林秀鳳）、黃游阿燕（會單上記載為游美子）、陳素靜、黃秀及、黃和雄、蔡呂逸美（會單上記載為呂逸美）、林月美、楊秋月等人名義，偽造表示該會員競標之填載競標金標單，行使參加競標，因競標金最高而得標，致使其他活會會員陷於錯誤，而足以生損害於遭冒用名義之人即張作林、高林秀鳳、黃游阿燕、陳素靜、黃秀及、黃和雄、蔡呂逸美、林月美、楊秋月等人，楊盧麗子於得標後旋即將各該標單拋棄，並向活會會員收取扣除競標金之會款，詐得如附表一所示之金額。
二、楊盧麗子於94年間擔任會首召集合會，約定會期自94年7月4日至98年11月4日（下稱第二會），連會首與會員共計62名，每會會款5千元，並於每月4日晚間7時許（每年6月20日、12月20日各加標一次），在宜蘭縣宜蘭市○○街○號楊盧麗子住處，採內標方式競標合會金，死會會員每期需繳納5千元之會款，活會會員每期分別繳納5千元扣除競標金後之會款予會首，再由會首轉交得標人。詎楊盧麗子利用會首主持開標，僅少數活會會員到場及會員間欠缺聯繫不知其他會員真實姓名之機會，於附表二所示之日期，各基於意圖為自己不法所有及行使偽造私文書之犯意，以冒用真實會員盧玉玲、曾秋眉、徐珍華、林月美等人名義，偽造表示該會員競標之填載競標金標單，行使參加競標，因競標金最高而得標，致使其他活會會員陷於錯誤，而足以生損害於遭冒用名義之人即盧玉玲、曾吳秋眉（會單上記載為曾秋眉）、徐珍華、林月美等人，楊盧麗子於得標後旋即將各該標單拋棄，並向活會會員收取扣除競標金之會款，詐得如附表二所示之金額。
三、楊盧麗子於97年間擔任會首召集合會，約定會期自97年2月4日至101年8月4日（下稱第三會），連會首與會員共計69名，每會會款1萬元，並於每月4日晚間6時30分許（每年6月20日、12月20日各加標一次），在宜蘭縣宜蘭市○○街○號楊盧麗子住處，採內標方式競標合會金，死會會員每期需繳納1萬元之會款，活會會員每期分別繳納1萬元扣除競標金後之會款予會首，再由會首轉交得標人。詎楊盧麗子明知附表三所示之楊玟華中途退會及「陳旺財」（實際上並無此人）並未加入第三會，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，以渠等名義加入第三會，以圖日後利用渠等名義標會而詐取活會會員會款，嗣即利用會首主持開標，僅少數活會會員到場及會員間欠缺聯繫不知其他會員真實姓名之機會，於附表三編號
一、二所示之日期，基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意，以上開虛列會員名義，偽造表示該會員競標之填載競標金標單，行使參加競標，因競標金最高而得標，致使其他活會會員陷於錯誤，而足以生損害於遭冒用名義之人即楊玟華、「陳旺財」，楊盧麗子於得標後旋即將各該標單拋棄，並向活會會員收取扣除競標金之會款，詐得如附表三編號一、二所示之款項，至於附表三編號三所示之虛列「陳旺財」一會部分，則未及標取而尚未詐得會款。
四、楊盧麗子於97年間擔任會首召集合會，約定會期自97年2月4日至101年8月4日（下稱第四會），連會首與會員共計69名，每會會款5千元，並於每月4日晚間6時40分許（每年6月20日、12月20日各加標一次），在宜蘭縣宜蘭市○○街○號楊盧麗子住處，採內標方式競標合會金，死會會員每期需繳納5千元之會款，活會會員每期分別繳納5千元扣除競標金後之會款予會首，再由會首轉交得標人。詎楊盧麗子明知附表四所示之「陳旺財」實際上並無此人，亦未加入第四會，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，以「陳旺財」名義加入第四會，以圖日後利用「陳旺財」名義標會而詐取活會會員會款，嗣未及標取而尚未詐得會款。
五、嗣楊盧麗子因無力繼續維持上開四會，遂於98年11月12日自行向臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自首，上開四會即停會，上開四會之剩餘活會會員始知受騙，楊盧麗子並接受裁判。
六、案經楊盧麗子自首暨林月美、蔡呂逸美、蔡明俊、林阿招、高林秀鳳、陳素靜、黃月華、黃和雄、楊婷媛、吳韶先、林惠華、張文全、楊秋月、蔡明娟、蔡明琦訴請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人林月美、蔡呂逸美、蔡明俊、盧玉玲、林阿招、高林秀鳳、陳素靜、林月娥、黃月華、黃和雄、楊婷媛、吳韶先、林惠華、張文全、楊秋月於檢察官偵查時具結所為之證述，被告楊盧麗子及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第85頁反面、第138頁至第144頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、撤銷改判部分：
一、前揭事實，迭據上訴人即被告楊盧麗子於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見他1031卷第3頁、第155頁、第192頁、第193頁至第194頁、第197頁至第200頁、第211頁至第214頁、第232頁至第234頁、原審訴330卷第44頁、第49頁、第163頁、本院卷第85頁、第145頁反面），並經㈠證人即上開合會會員林月美於警詢及偵查中證稱：參與第一會2會，已標走1會，遭冒標1會；參與第二會2會，已標1會，遭冒標1會；參與第三會3會、第四會2會，均活會，第四會另以女兒林盈禎名義參與2會，均活會（見他1031卷第74頁至第79頁、第190頁至第201頁）。㈡證人即上開合會會員蔡呂逸美於警詢及偵查中證稱：參與第一會2會，已標走1會，遭冒標1會；參與第二會1會，已標；參與第三會1會、第四會1會，均活會（見他1031卷第63頁至第66頁、第196頁至第197頁）。
㈢證人即上開合會會員蔡明俊於警詢及偵查中證稱：參與第四會2會，均活會（見他1031卷第71頁至第73頁、第198頁）。㈣證人即上開合會會員盧玉玲於警詢及偵查中證稱：參與第一會1會，已標；參與第二會2會，已標1會；參與第三會1會、第四會1會，均活會義參與2會，均活會（見他1031卷第59頁至第62頁、第199頁）。㈤證人即上開合會會員林阿招於警詢及偵查中證稱：以其子張作林之名義參與第一會2 會，已標1會，遭冒標1會；參與第二會1會，已標；參與第三會1會，活會（見他1031卷第89頁至第92頁、第211頁）。㈥證人即上開合會會員高林秀鳳於警詢及偵查中證稱：參與第一會1會，遭冒標（見他1031卷第86頁至第88頁、第211頁）。㈦證人即上開合會會員陳素靜於警詢及偵查中證稱：參與第一會1會，遭冒標；參與第二會1會，已標；參與第三會1會，活會（見他1031卷第97頁至第97頁、第212頁）。㈧證人即上開合會會員林月娥於警詢及偵查中證稱：有參與被告合會，但係由其姐林月美全權處理（見他1031卷第80頁至第82頁、第194頁至第195頁）。㈨證人即上開合會會員黃月華於警詢及偵查中證稱：參與第四會2會，均活會（見他1031卷第98頁至第100頁、第212頁至第213頁）。㈩證人即上開合會會員黃和雄於警詢及偵查中證稱：參與第一會2會，遭冒標1會，另1會為活會（見他1031卷第101頁至第103頁、第213頁）。證人即上開合會會員楊婷媛於警詢及偵查中證稱：參與第一會1會，已標；參與；第二會1會，活會（見他1031卷第83頁至第85頁、第213頁至第214頁）。證人即上開合會會員吳韶先於警詢及偵查中證稱：以其母黃秀及名義參與第一會1會，遭冒標；另以黃秀及名義參與第二會1會，已標（見他1031卷第117頁至第119頁、第231頁至第232頁）。證人即上開合會會員林惠華於警詢及偵查中證稱：分別以自己名義、先生吳明杰名義參與第三會各1會，均活會（見他1031卷第108頁至第110頁、第232頁至第233頁）。證人即上開合會會員張文全於警詢及偵查中證稱：參與第二會1會，已標；參與第四會1會，活會（見他1031卷第114 頁至第116頁、第233頁）。證人即上開合會會員楊秋月於警詢及偵查中證稱：參與第一會2會，已標1會，遭冒標1會；參與第四會2會，已標1會，另1會為活會（見他1031卷第105頁至第107頁、第234頁）。證人即上開合會會員曾吳秋眉於警詢時證稱：參與第一會2會均已標；參與第二會1會是活會（見他1031卷第111頁至第112頁）等語綦詳，復有上開四會之互助會會單影本各1件在卷可稽（見他1031卷第25頁至第28頁），足徵被告楊盧麗子前揭自白核與事實相符，堪信為真實。又按互助會之死會會員本即有繳交會款之義務，故僅有活會會員所繳交之會款，始為被告冒標該次所詐得之款項，至於死會會員所繳交之當次會款，則應循民事途徑解決，不能認係被告詐欺所得。又本件互助會均係採內標制，故每個活會會員應繳之會款，應係以1萬元、5千元之基本互助金扣除該次標息計算。據此，被告各次冒標，所詐得金額計算公式應為：（10,000或5,000-冒標當次標息）×（活會會員人數）＝當次詐欺金額。又活會人數之計算方法，係先以冒標日期，往前推算業已開標之死會人數後，以總會員減除死會人數即為活會人數。又按正常標會情形，活會人數將隨開標日期逐漸遞減，而死會人數則遞增，但若有冒標情形，被冒標者實際上仍為活會，故該次開標期日之活會人數並不會遞減，又若有虛列會員情形，則應扣除虛列會員人數。據此，本件被告楊盧麗子所詐取之款項，應為附表一至附表三「詐得金額」欄所示之計算金額，故檢察官起訴書所載之附表一至三所示之「得標金額」，非屬被告楊盧麗子詐得金額，附此敘明。
二、按刑法第210條偽造私文書罪，固須以無製作權之人，捏造或冒用他人名義而製作文書，並足以生損害於公眾或他人為要件，但此製作名義人，不以形式上表現於文書內為必要，倘依習慣或特約，諸如以言詞、動作、筆跡、內容、慣用語、特殊製作方式、專用信箋等方法，實質上使人得知係以他人名義所製作，足以表示一定用意之證明者，因已妨害該制作名義人之信用，可生損害於公眾或他人，依同法第220條第1項規定，仍應論以偽造準私文書罪，此觀之汽、機車引擎號碼，未必顯現該製造廠商名稱之文字，依最高法院66年臺上字第1961號判例意旨，皆以私文書論自明。茲以我國民間互助會，係由會首招募會員參加所組成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或祗書寫數字而未書立其姓名、綽號，另以上開言詞等方法表示係何會員所出具者，如本件標單之情形，則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書數字為標息金額參加競標之標單，自應以私文書論（最高法院89年度臺上字第1319號判決意旨參照）。又會首於互助會進行中，假藉其他活會會員名義冒標，對活會會員應成立詐欺取財罪；至死會會員因無論何人得標，均負有繳納會款之義務，是縱有冒標情事，死會會員亦無陷於錯誤之可言，對死會會員尚不構成詐欺取財罪（最高法院83年度臺上字第4152號判決、92年度台上字第1138號判決參照）。被告楊盧麗子意圖為自己不法之所有，偽造如附表一、附表二、附表三編號一、二所示合會會員姓名之署押，偽造依習慣表示投標會款、上載一定標息金額之標單，持向參與各個合會之會員行使，而冒標詐取活會會員會款，各足生損害於被冒標名義人及活會會員，各次所為均係基於一行為觸犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪，及同法第339條第1項之詐欺取財罪，且分別係一行為觸犯數罪名，具有想像競合之裁判上一罪關係，應各從一重罪之行使偽造準私文書處斷；又被告楊盧麗子意圖為自己不法之所有，虛列「陳旺財」為第三會、第四會之合會會員如附表三編號三、附表四所示，以圖日後冒用其名義標會詐騙匯款，其已著手於詐取取財之犯行，惟尚未及標取即已倒會，行為核屬未遂，係觸犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告楊盧麗子偽造署押係偽造準私文書之部分行為，而偽造準私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告楊盧麗子所犯上開17次犯行（15次行使偽造準私文書罪、2次詐欺取財未遂罪），犯意個別，行為互異，應予分論併罰。又被告楊盧麗子於98年11月12日至臺灣宜蘭地方法院檢察署向檢察官主動供出前揭17次犯行前，依卷內事證尚無資料顯示，當時具有偵查犯罪職權之公務員有何確切之根據可得為合理之懷疑被告楊盧麗子有為該等犯行，是被告楊盧麗子就其所犯之17罪，均已符合自首要件，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並就其所犯詐欺取財未遂罪部分依法遞減之。
三、原審對被告楊盧麗子上開行使偽造準私文書罪、詐欺取財未遂罪予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告楊盧麗子嗣於原審判決後再與告訴人黃和雄等達成民事調解，另與徐珍華、張作林、林阿招、盧玉玲等達成民事和解，有臺灣宜蘭地方法院100年度上移調字第165號調解筆錄、上開徐珍華等和解書影本附卷可參（見本院卷第156頁至第159頁反面），且已給付部分款項，亦有兆豐國際商業銀行國內匯款申請書（兼取款憑條）影本、存摺影本等件在卷足考，原審判決未及審酌該等民事調解、和解，自有未洽；㈡又被告楊盧麗子歷次行使偽造私文書所詐得金額不同，原審判決均量以有期徒刑7月，未區分其詐得金額而為量刑，亦非有當。被告楊盧麗子上訴意旨以其犯後坦承犯行，已與告訴人達成民事和解，且係70歲老婦，無犯罪前科，本案係偶發初犯為由，請求併予宣告緩刑，固無可採。惟其以於原審判決後復與部分告訴人達成民事和解或調解，原審判決未及審酌為由提起上訴，則非無理由。原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告楊盧麗子利用主持合會之便，以冒用他人名義或虛列他人名義參與競標得標，詐取活會會員匯款共計達2,486,250元，對於各該活會會員造成之財產損害至鉅，所為固有不當，惟念並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，素行非差，且其犯罪後已與多數被害人達成民事和解或調解，已如前述，復坦承全部犯行，並於自首後主動提供遭冒標會員、虛列會員名單供偵查犯罪機關進行調查，顯有悔悟之意，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表一至四所示之刑。又被告楊盧麗子於如附表二編號一（於95年3月4日）所示之犯行後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月4日制定公布，並於同年月16日施行，依該條例第2條第1項第3款規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」，被告楊盧麗子該次犯行既係於96年4 月24日以前所犯，復無同條例第3條第1項所列宣告刑逾有期徒刑1年6月而不予減刑之情形，爰就此部分（即如附表二編號一所示）犯行，減刑如該附表所示之刑。併依前述減刑條例第11條規定，就前開應減刑之罪經減刑後之刑與不應減刑之罪之宣告刑，合併定其應執行之刑。又被告楊盧麗子所犯前開各罪之犯罪時間雖分屬刑法修正施行前（如附表二編號一所示之犯行）、後（除如附表二編號一所示以外之犯行），而刑法第51條第5款關於定執行刑之規定，於95年6月30日以前（刑法修正施行前）係規定「不得逾20年」，於95年7 月1日以後（刑法修正施行後）係規定「不得逾30年」，經比較新舊法之結果，以修正前之舊法較有利於被告，是就各罪定應執行刑時，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。再者，被告楊盧麗子為如附表二編號一犯行時有關易科罰金之易刑處分，刑法於第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則以被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日，惟被告楊盧麗子行為後，該易科罰金之易刑處分，先後經下列修正：㈠於94年2月2日經公布修正，並於95年7月1日施行（第1次修正），罰金罰鍰提高標準條例第2條亦於95年5月17日修正刪除。此次修正後刑法第41條第1項、第2項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。前項規定於數罪併罰，期應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」；㈡再於98年1月21日修正，並於98年9月1日施行（第2次修正），此次修正之刑法第41條第8項規定：第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之；㈢復於98年12月15日修正，並於99年1月1日施行（第3次修正），此次修正之刑法第41條第1項、第8項規定：犯最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，而受6月以下有期徒刑之宣告，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。但易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行逾6月者，亦適用之。換言之，數罪併罰所定應執行之刑逾6月者，於被告楊盧麗子行為後至今，上開刑法第41條修正歷程中，有得否易科罰金之差別。經比較新舊法之結果，自以新法較有利於被告楊盧麗子，故應依刑法第2條第1項後段，適用現行刑法第41條第8項之規定，就本件所定應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又被告楊盧麗子所犯上開各罪經諭知易科罰金之折算標準固屬不同，惟因定執行刑之立法意旨，一方面係為執行刑之便利，他方面係為受刑人之利益（最高法院72年度第9次刑事庭會議決議 (一)可資參照），是就被告楊盧麗子所犯前揭各罪定應執行刑時，應擇對被告楊盧麗子最有利之標準，諭知易科罰金之折算標準（亦即就
主文所示之執行刑，諭知以銀元300元即新臺幣900元折算1日之標準）。至被告楊盧麗子所偽造之標單（含其上偽造之各該簽名）並未扣案，因該標單係為標會所用，於開標後即已撕毀滅失，故該標單及其上所偽造之簽名，已毋庸再宣告沒收，併此說明。
叁、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告楊木源為被告楊盧麗子之夫，被告楊良機為被告楊木源、楊盧麗子之子。被告楊盧麗子於98年11月間倒會後，蔡呂逸美與其子女蔡明俊、蔡明娟、蔡明琦等人為保全渠等之債權，乃向臺灣宜蘭地方法院提出聲請，並於98年12月10日取得臺灣宜蘭地方法院98年度裁全字第480號對楊盧麗子、楊木源二人之假扣押裁定（下稱系爭假扣押裁定）。詎被告楊盧麗子、楊木源二人與其子楊良機，竟共同基於損害蔡呂逸美、蔡明俊、蔡明娟、蔡明琦等人之債權意思，於將受強制執行之際即98年12月21日，將被告楊木源所有分別坐落於宜蘭市○○○段685、686地號權利範圍72分之
47、4分之1等土地（下稱系爭土地所有權）贈與登記予被告楊良機，並將宜蘭市○○○段○○○○號土地第二順位之地上權（下稱系爭土地地上權）讓與登記予被告楊良機，致蔡呂逸美、蔡明俊、蔡明娟、蔡明琦等人無法就此求償。案經蔡呂逸美、蔡明俊、蔡明娟、蔡明琦提出告訴。因指被告楊盧麗
子、楊木源、楊良機共同觸犯刑法第356條之詐害債權罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。
三、公訴人指被告楊盧麗子、楊木源、楊良機涉有詐害債權罪嫌，係以：㈠被告楊木源、楊良機自承確有上開財產處分行為；㈡告訴人蔡呂逸美、蔡明俊之指述；㈢系爭土地登記謄本2份；㈣系爭假扣押裁定1份等為其主要論據。訊據被告3人固不諱言系爭土地所有權及地上權有前揭移轉之事實，然均堅決否認有何詐害債權犯行，均辯稱：系爭土地所有權及地上權原係楊良機出資購買而借名登記在楊木源名下，且楊木源聲請辦理系爭土地及地上權之移轉登記時，告訴人蔡明俊尚未聲請假扣押，被告等自無從知悉有假扣押裁定存在，亦無損害債權之意圖，況楊木源並非為楊盧麗子合會詐欺之共犯，自不負民法上賠償責任，即非債務人，而系爭土地所有權及地上權之移轉均與楊盧麗子無涉，不能以楊盧麗子與楊木源、楊良機分別為夫妻、母子關係即遽論渠等為共犯等語。經查：
(一)系爭土地所有權、地上權原登記為被告楊木源所有，而被告楊木源於98年11月10日就系爭土地所有權部分向財政部臺灣省北區國稅局宜蘭縣分局（下稱國稅局）提出贈與稅申報書，經國稅局核定贈與之系爭土地所有權總價值為546,111元並於98年11月12日核發免稅證明，嗣被告楊木源、楊良機委託訴外人李明哲於98年11月17日向宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政所）就系爭土地所有權提出以贈與為原因移轉登記予楊良機之申請、就系爭土地地上權提出以讓與為原因移轉登記予楊良機之申請，並於98年12月21日完成登記等情，為被告楊木源、楊良機所不爭執（見原審訴卷第49頁至第50頁、第163頁、本院卷第85頁、第146頁反面），並有國稅局100年8月24日北區國稅宜縣一字第1001010931號函暨所附贈與稅核定通知書及申報書、宜蘭地政所100年8月26日宜地壹字第1000054703號函暨所附系爭土地所有權及地上權之土地登記申請書、土地登記謄本在卷可稽（見原審易卷第20頁至第25頁、第26頁至第50頁、原審訴卷第80頁至第85頁、第86頁至第110頁），堪認屬實。
(二)又告訴人蔡明俊係參與前揭被告楊盧麗子所召集之合會第四會2會，均屬活會，楊盧麗子於98年11月12日向各合會會員宣布倒會，告訴人蔡明俊即於98年11月25日向原審民事庭聲請對於楊盧麗子、楊木源之財產為假扣押，並於98年12月2日委請律師發函予被告楊盧麗子、楊木源表示請求返還合會金額，否則將依法追訴渠等民、刑事責任等語，嗣於98年12月8日送達，而該假扣押之聲請經原審民事庭於98年12月10日裁定准許蔡明俊於以44,000元為楊盧麗子、楊木源提供擔保後，得對於該二人財產於130,000元之範圍內為假扣押之裁定，告訴人蔡明俊遂於98年12月22日提存上開擔保金請求執行假扣押裁定，而系爭假扣押裁定經寄存送達被告楊盧麗
子、楊木源，於99年1月15日由被告楊盧麗子、楊木源媳婦代為收受等情，業據證人蔡明俊於警詢及偵查中證述甚明（見他1031卷第71頁至第73頁、第190頁至第201頁、他94卷第1頁至第7頁、調偵100卷第1頁至第5頁），並有誠理國際法律事務所函文1件及收件回執、系爭假扣押裁定、系爭假扣押聲請狀、系爭假扣押執行聲請狀及原審向宜蘭縣政府警察局宜蘭分局中山派出所調取之送達登記簿1張在卷可稽（見調偵卷100第13頁至第16頁、第25頁至26頁、第45頁至第47頁、原審卷第79頁），亦堪認定。
(三)惟按刑法第356條之損害債權罪，須債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，始足當之。次按強制執行法第132條第1項規定：「假扣押或假處分之執行，應於假扣押或假處分之裁定送達同時或送達前為之」，依此項規定，假扣押債務人於受假扣押之執行前，應無法知悉債權人已聲請假扣押，更無法知悉法院已裁定准許債權人假扣押債務人之財產。是本件告訴人蔡明俊為保全債權，雖已向原審法院民事庭聲請假扣押裁定，並經原審法院於98月12月10日以系爭假扣押裁定准許供擔保後對被告楊盧麗子、楊木源為假執行，惟被告楊木源係於99年1月15日始收受系爭假扣押裁定，則於此之前被告楊木源、楊良機在辦理系爭土地所有權及地上權移轉登記之際，應無法知悉告訴人蔡明俊已聲請法院裁定准許假扣押在案。準此，被告楊木源、楊良機於辦理系爭土地所有權及地上權移轉登記時，即難謂被告楊盧麗子、楊木源或楊良機已知悉蔡明俊已聲請法院裁定准許假扣押，而於將受強制執行之際，有損害債權人蔡明俊之債權之意圖。至於告訴人蔡明俊於98年12月8日雖送達存證信函催告被告楊木源、楊盧麗子給付合會會款，然至多僅能證明蔡明俊已對被告楊盧麗子、楊木源催討會款，即將採取法律行動，仍難遽認被告楊盧麗子、楊木源或楊良機已知悉蔡明俊已聲請假扣押並經法院裁定准許之事實。
(四)再按刑法356條損害債權罪之所謂「將受強制執行之際」，就附擔保條件之假扣押裁定而言，應係指債權人依裁定意旨提供擔保後始屬之，在債權人於取得假扣押裁定後，既未提供擔保，尚無執行力，自難逕就債務人之財產聲請假扣押執行，故此時自與刑法第356條所謂「債務人於將受強制執行之際」不相當。本件告訴人蔡明俊於於98年12月22日提存上開擔保金請求執行假扣押裁定，已如前述，是該假扣押裁定係於98年12月22日告訴人蔡明俊提出擔保後始具有強制執行之執行力甚明。因被告楊木源於該假扣押裁定取得執行力前之98年11月10日、98年11月17日提出贈與、讓與移轉登記，並於98年12月21日完成登記，足認被告楊木源於告訴人蔡明俊依假扣押裁定意旨提供擔保而取得假扣押執行力之前，即辦畢移轉登記，則被告楊木源處分系爭土地所有權、地上權時，尚未達刑法第356條損害債權罪之「將受強制執行之際」之時點，自與該罪之構成要件未合。檢察官上訴意旨指依刑法第356條之規定，不論被告楊木源事後是否經過民事法院判認無須共負給付會款給付或賠償損害之責任，其與被告楊良機均不得於合會債權人取得假扣押裁定之後，任意處分系爭2筆土地之權利，容有誤會。
四、綜上所述，檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告楊盧麗子、楊木源、楊良機此部分詐害債權有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告楊盧麗子、楊木源、楊良機有何被訴詐害債權犯行。揆諸首揭說明，自屬不能證明被告楊盧麗子、楊木源、楊良機此部分犯罪。原審以不能證明被告3人此部分犯罪，而為被告3人詐害債權部分無罪之判決，並無違誤。檢察官以從被告楊良機之供述，可知被告楊良機並無足夠資力購買系爭土地所有權及地上權，而被告楊木源在系爭土地上房屋經營鞋店數十年，有正當、穩定之職業收入，是系爭土地權利既以其名義登記取得，自為其所有，再依被告楊良機供稱知悉母親楊盧麗子倒會後，父親楊木源決定要將系爭土地移轉登記至伊名下，是此無償移轉，顯係為脫產，自有詐害債權之故意。又被告楊木源於倒會前曾幫忙書寫會單、收取會款、結算會款，並於倒會後撰寫停會通知、欠款收據等行為，對於合會過程知之甚詳，且被告楊盧麗子前往地檢署自首時，亦由被告楊木源書寫停會通知，記載其僅能以宜蘭市○○街慶和巷6弄10號房屋供會員取償，即已表明不願波及楊木源名下之系爭2土地，而告訴人蔡明俊委請律師發函催告被告楊盧麗子、楊木源時，被告3人應即知會款債權人對楊盧麗子倒會所欠鉅額會款債務將要採取追償損害之法律行動，卻仍由被告楊木源、楊良機於98年12月17日向宜蘭地政事務所送件申請系爭2筆土地權利之移轉登記，被告三人顯有脫產以詐害、毀損債權之故意。又若假扣押裁定非「將受強制執行之際」，則甚不合理，是依刑法第356條之規定，不論被告楊木源事後是否經過民事法院判認無須共負給付會款給付或賠償損害之責任，其與被告楊良機均不得於合會債權人取得假扣押裁定之後，任意處分系爭2筆土地之權利云云為由，指摘原判決不當，然檢察官上訴意旨雖指被告楊木源於上開被告楊盧麗子所召集之合會倒會前曾幫忙書寫會單、收取會款、結算會款，並於倒會後撰寫停會通知、欠款收據等行為，對於合會過程知之甚詳，惟並未提出任何積極證據證明其係上開偽造文書、詐欺共犯，自難僅以其幫忙處理上開事項即謂須就被告楊盧麗子之犯行共負責任，是檢察官此部分上訴自屬無據，此外，本件尚不足以認定被告3人有損害債權犯行，已如前述，檢察官上訴意旨所指各節，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第210條、第216條、第220條、第339條第1項、第3項、第55條、第41條第1項前段、第25條、第62條前段，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 陳志洋法 官 李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳禹任中 華 民 國 101 年 4 月 12 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第220條（準文書）在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：
（第一會：94年7月4日起標，會員61人，每期會款10,000元）┌──┬─────┬─────┬────┬────────┬──────┬──────┐│編號│遭冒標之會│ 得標日期 │得標利息│ 詐得金額 │ 罪名 │ 宣告刑 ││ │員（合會單│ （民國） │ │ │ │ ││ │上之會員編│ │ │ │ │ ││ │號） │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 一 │張作林（編│97年5月4日│1,000元 │9000×（61-39） │行使偽造準私│有期徒刑伍月││ │號25號） │（第40標）│ │＝198,000元 │文書 │，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 二 │林秀鳳（應│97年8月4日│1,000元 │9000×（61-43+1 │行使偽造準私│有期徒刑伍月││ │為高林秀鳳│（第44標）│ │）＝171,000元 │文書 │，如易科罰金││ │，編號58號│ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │） │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 三 │游美子（應│97年9月4日│1,000元 │9000×（61-44+2 │行使偽造準私│有期徒刑伍月││ │為黃和雄之│（第45標）│ │）＝171,000元 │文書 │，如易科罰金││ │妻黃游阿燕│ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │，編號44號│ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 四 │陳素靜（編│98年4月4日│1,000元 │9000×（61-52+3 │行使偽造準私│有期徒刑肆月││ │號35號） │（第53標）│ │）＝108,000元 │文書 │，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 五 │黃秀及（編│98年5月4日│1,000元 │9000×（61-53+4 │行使偽造準私│有期徒刑肆月││ │號13號） │（第54標）│ │）＝108,000元 │文書 │，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 六 │黃和雄（編│98年6月4日│1,000元 │9000×（61-54+5 │行使偽造準私│有期徒刑肆月││ │號43號） │（第55標）│ │）＝108,000元 │文書 │，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 七 │呂逸美（應│98年6月20 │1,000元 │9000×（61-55+6 │行使偽造準私│有期徒刑肆月││ │為蔡呂逸美│日 │ │）＝108,000元 │文書 │，如易科罰金││ │，編號3號 │（第56標）│ │ │ │，以新臺幣壹││ │） │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 八 │林月美（編│98年8月4日│1,000元 │9000×（61-57+7 │行使偽造準私│有期徒刑陸月││ │號4號） │（第58標）│ │）＝99,000元 │文書 │，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 九 │楊秋月（編│98年10月4 │1,000元 │9000×（61-59+8 │行使偽造準私│有期徒刑陸月││ │號12號） │日 │ │）＝90,000元 │文書 │，如易科罰金││ │ │（第60標）│ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┴─────┴─────┴────┴────────┴──────┴──────┤│共計詐得金額：1,161,000元 │└──────────────────────────────────────────┘附表二：
（第二會：94年7月4日起標，會員61人，每期會款5,000元）┌──┬─────┬─────┬────┬────────┬──────┬──────┐│編號│遭冒標之會│ 得標日期 │得標利息│ 詐得金額 │ 罪名 │ 宣告刑 ││ │員（合會單│ （民國） │ │ │ │ ││ │上之會員編│ │ │ │ │ ││ │號） │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 一 │盧玉玲（編│95年3月4日│500元 │4,500×（61-10）│行使偽造準私│有期徒刑伍月││ │號60號） │（第11標）│ │＝ 229,500元 │文書 │，減為有期徒││ │ │ │ │ │ │刑貳月拾伍日││ │ │ │ │ │ │。如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以銀元叁佰││ │ │ │ │ │ │元即新臺幣玖││ │ │ │ │ │ │佰元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 二 │曾秋眉（應│97年8月4日│500元 │4,500×（61-43+1│行使偽造準私│有期徒刑肆月││ │為曾吳秋眉│（第44標）│ │）＝85,500元 │文書 │，如易科罰金││ │，編號36號│ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │） │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 三 │徐珍華（編│98年6月4日│500元 │4,500×（61-54+2│行使偽造準私│有期徒刑叁月││ │號48號） │（第55標）│ │）＝40,500元 │文書 │，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 四 │林月美（編│98年7月4日│500元 │4,500×（61-55+3│行使偽造準私│有期徒刑叁月││ │號3號） │（第57標）│ │）＝40,500元 │文書 │，如易科罰金││ │ │ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┴─────┴─────┴────┴────────┴──────┴──────┤│共計詐得金額：396,000元 │└──────────────────────────────────────────┘附表三：
（第三會：97年2月4日起標，會員68人，每期會款10,000元）┌──┬─────┬─────┬────┬────────┬──────┬──────┐│編號│虛列之會員│ 得標日期 │得標利息│ 詐得金額 │ 罪名 │ 宣告刑 ││ │（合會單上│ （民國） │ │ │ │ ││ │之會員編號│ │ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 一 │楊玟華（第│97年10月4 │1,150元 │8,850×（68-9-3 │行使偽造準私│有期徒刑陸月││ │29號，中途│日 │ │）＝495,600元 │文書 │，如易科罰金││ │退出，遭冒│（第10標）│ │ │ │，以新臺幣壹││ │標） │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 二 │陳旺財（第│98年4月4日│1,150 元│8,850×（68-16-3│行使偽造準私│有期徒刑陸月││ │67號，實際│（第17標）│ │）＝433,650元 │文書 │，如易科罰金││ │上無此人）│ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 三 │陳旺財（第│無 │無 │無 │詐欺取財未遂│有期徒刑貳月││ │68號，實際│ │ │ │罪 │，如易科罰金││ │上無此人）│ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│├──┴─────┴─────┴────┴────────┴──────┴──────┤│共計詐得金額：929,250元 │└──────────────────────────────────────────┘附表四：
（第四會：97年2月4日起標，會員68人，每期會款5,000元）┌──┬─────┬─────┬────┬────────┬──────┬──────┐│編號│虛列之會員│ 得標日期 │得標利息│ 詐得金額 │ 罪名 │ 宣告刑 ││ │（合會單上│ （民國） │ │ │ │ ││ │之會員編號│ │ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │ │├──┼─────┼─────┼────┼────────┼──────┼──────┤│ 一 │陳旺財（第│無 │無 │無 │詐欺取財未遂│有期徒刑貳月││ │69號，實際│ │ │ │罪 │，如易科罰金││ │上無此人）│ │ │ │ │，以新臺幣壹││ │ │ │ │ │ │仟元折算壹日│└──┴─────┴─────┴────┴────────┴──────┴──────┘