臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3699號上 訴 人即 被 告 吳餘傳上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1372號，中華民國100年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵緝字第37號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳餘傳曾有殺人、竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，其中於民國八十三年間，因殺人案件，經法院判處有期徒刑十三年確定，於八十九年一月二十日假釋出獄，假釋期間付保護管束。假釋期間，因竊盜及施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院先後以九十年度桃簡字第四八七號刑事簡易判決判處罰金銀元三千元，如易服勞役，以銀元三百元折算一日確定；以及以九十年度桃簡字第六二二號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣經裁定減為有期徒刑二月十五日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。上開假釋嗣經撤銷，自九十一年一月八日起入監執行上開假釋經撤銷後所應執行之殘刑五年十一月十八日，並接續執行上開有期徒刑二月十五日，於九十六年十一月畢後，五年以內，為貪圖真實姓名、年籍均不詳，自稱「吳輝雄」之成年男子不定期所給予每次約新臺幣（下同）二千元左右之代價，受該自稱「吳輝雄」之成年男子之邀，於九十七年七月間，提供其身分證予該自稱「吳輝雄」之成年男子，應允充當人頭，擔任亞電資通有限公司（下稱亞電公司，設於新北市○○區○○街○巷○號）名義上登記負責人，委託不知情之代辦業者黃碧文事務所人員於九十七年七月二十四日送件向經濟部中部辦公室申請設立登記亞電公司，經核准設立登記在案，自該時起成為亞電公司之登記負責人及商業會計法所規定之商業負責人。明知亞電公司實際上均無銷貨之事實，仍與該自稱「吳輝雄」之成年男子基於共同填製不實會計憑證之犯意聯絡，先後於九十七年七月三十一日、九十七年八月十五日簽立委託書委託不知情代辦業者黃碧文事務所人員王惠寶、廖淑華，分別向新北市政府（原為臺北縣政府）申請亞電公司之營利事業統一發證設立登記，取得營利事業統一編號00000000號，以及代理向財政部臺灣省北區國稅局新北市分局（原為財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局）申請購買亞電公司統一發票後，配合出面前往稅捐機關領取亞電公司統一發票持交該自稱「吳輝雄」之成年男子使用，供該自稱「吳輝雄」之成年男子在不詳地點，以亞電公司名義填製如附表所示銷售金額之不實統一發票會計憑證共三十五張，分別持交如附表銷售對象所示之虛設行號，作為進貨支出憑證申報營業稅，足以生損害於稅捐機關管理營業稅稽徵之正確性及公平性。嗣經財政部臺灣省北區國稅局查核後，始知上情。
二、案經財政部臺灣省北區國稅局告發函送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。本案檢察官、上訴人即被告吳餘傳（下稱被告）於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開違反商業會計法犯行，辯稱：不知亞電公司虛開發票之事云云。然查：
㈠亞電公司係於九十七年七月間，以被告為名義上登記負責人
，委託不知情之代辦業者黃碧文事務所人員於九十七年七月二十四日送件向經濟部中部辦公室申請設立登記，經核准設立登記在案，被告自該時起成為亞電公司之登記負責人及商業會計法所規定之商業負責人，嗣經被告於九十七年七月三十一日、九十七年八月十五日簽立委託書委託不知情代辦業者黃碧文事務所人員王惠寶、廖淑華，分別向新北市政府（原為臺北縣政府）申請亞電公司之營利事業統一發證設立登記，取得營利事業統一編號00000000號，以及代理向財政部臺灣省北區國稅局新北市分局（原為財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局）申請購買亞電公司統一發票後，於被告擔任亞電公司登記負責人期間，亞電公司實際上並無銷貨，仍虛偽開立如附表所示銷售金額之不實統一發票會計憑證共計三十五張，分別交付如附表所示之虛設行號，作為進貨支出憑證申報營業（除），分別持交如附表所示之虛設行號，其中三十四張均經作為進貨支出憑證申報營業稅等事實，有財政部臺灣省北區國稅局刑事案件移送書暨所附之查緝案件稽查報告、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局九十九年五月二十日北區國稅北縣三字第０九九００三０一六四號函暨函覆簽呈、亞電公司涉嫌虛設行號相關資料分析表、專案申請調檔統一發票查核名冊、查核清單、營業稅籍資料查詢作業、營業登記地址現場勘查記錄表、營業人設立登記查簽表、新北市政府（臺北縣政府）經濟發展局九十七年八月一日北京經登字第０九七三０四０九０三號函暨函覆委託書、營利事業統一發證設立登記申請書、被告國民身分證影本、經濟部九十七年七月二十四日經授中字第０九七三二七二四五００號函暨函覆亞電公司設立登記表、股東同意書、新北市板橋區（臺北縣板橋市公所）函、建物登記謄本、營業商號使用統一發票申請書、財政部臺灣省北區國稅局申請（撤銷）統一發票集中購買營業人資料表、代理營業人辦理集中購買、撤銷、變更案件申請書及回復表、委託書、租賃契約、公司登記資料查詢表、亞電公司之欠稅總歸戶查詢情形表、申報書查詢、營業人銷售額與稅額申報書、進銷項憑證明細資料表、營業人進銷項交易對象彙加明細表（進項來源－交易對象提報查詢）、營業人進銷項交易對象彙加明細表（進項來源）、銷項去路明細、營業人進銷項交易對象彙加明細表（銷項去路）、財政部臺灣省北區國稅局九十九年五月三十一日北區國稅審四字第0000000000Ｄ號函及第0000000000Ｂ號函暨函覆如附表編號一、二所示公司涉嫌開立不實統一發票相關資料分析表、營業稅稅籍資料查局作業各一份在卷可稽（偵字第一八一一一號偵查卷第一頁至第三三頁、第三五頁至五三頁、第七四頁至第八三頁、第八五頁至第八七頁第九三頁至第九八頁），此部分之事實，洵堪認定。
㈡而被告之所以成為亞電公司名義上登記負責人，非因其身分
證失竊、遺失致遭冒用，而係因受真實姓名、年籍均不詳，自稱「吳輝雄」之成年男子之邀，應允充當人頭，擔任亞電公司名義上登記負責人，進而將身分證件持交該自稱「吳輝雄」之成年男子辦理亞電公司之設立登記所致，且有在亞電公司經核准設立登記後，出面配合辦理亞電公司之申請營利事業統一發證設立登記及申請購買統一發票等事宜，並將發票持交該自稱「吳輝雄」之成年男子任意使用等情，亦經被告於偵查中及原審訊問時坦認：「（你是否為亞電資通有限公司的負責人？）是，但是，是我大哥開的，當時，我大哥是用的我身分證件去登記為負責人。」、「（是否有實際參與上開公司經營？）沒有，我只是掛名，但是，我也有在裡面幫我大哥忙，我只是員工而已，這一家公司是賣手機的。」、「（你是否有去過國稅局拿過發票？）都是我和我大哥一起去拿的。」；「我於九十七年十一月到九十八年二月有擔任亞電資通有限公司的名義負責人，現在已經改行沒有在做，亞電公司是我跟大哥吳輝雄在做，亞電公司的發票是我大哥吳輝雄開的，因為我不認識字，所以全權授權給吳輝雄處理發票的事情，亞電公司是賣手機，當時並沒有出售貨品給如附表所示之虹德公司、倍捷公司‧‧‧」等語不諱（偵緝字第二六０一號卷第二五頁、第二六頁；原審卷第六一頁反面）。並據證人黃碧文即代辦業者黃碧文事務所負責人於國稅局詢問時證稱：亞電公司之設立登記事宜，係亞電公司負責人吳餘傳親至事務所委託辦理等語（偵字第一八一一一號偵查卷第六五頁）；證人王惠寶即負責辦理亞電公司營利事業設立登記事項之代辦業者黃碧文事務所職員於檢察官訊問時證述：依正常程序，亞電公司營利事業統一發證設立登記申請書須負責人本人親自前往國稅局，經國稅局人員確認身分無誤及是否有實際經營後，由被告本人親自簽名等語（偵緝字第三七號偵查卷第六三頁正反面）；以及證人廖淑華即負責辦理亞電公司申購統一發票事宜之代辦業者黃碧文事務所職員於國稅局人員訊問時證稱：代購亞電公司發票後，係由亞電公司負責人親至事務所領取等語（偵字第一八一一一號偵查卷第六九頁）無訛。且核諸亞電公司營利事業統一發證設立登記申請書上「吳餘傳」簽名（偵字第一八一一一號卷第三八頁）、委託證人曾淑華申辦亞電公司統一發票購票證及請領統一發票之委託書上「吳餘傳」簽名之字型、筆觸及運筆方式，均與被告在偵查中及本院準備程序中之簽名極為相似（偵緝字第三七號卷第二一頁；偵緝字第二六０一號卷第二六頁；原審卷第六一頁反面；本院卷第一八頁、第三六頁反面），顯係被告所親簽無誤。據此，足徵被告上開供述屬實可採。
㈢再酌諸被告於原審審理時供稱：「‧‧‧我大哥跟我很熟，
是拿點錢給我用而已，多少錢不曉得，我很省，二千元左右，多久給我一次我不曉得。」等語（原審卷第一二九頁反面），足徵被告之所以受該自稱「吳輝雄」之成年男子之邀，應允充當人頭，擔任亞電公司名義上登記負責人，並配合出面辦理亞電公司營利事業設立登記及申購統一發票，係因貪圖該自稱「吳輝雄」之成年男子不定期所給予每次約二千元左右之代價之故甚明。參以公司負責人，本即負有一定之法律責任，公司之統一發票，則係商業活動上交易往來，可供公司用以申報稅捐之會計憑證，一般正常經營者，在公司設立登記時，縱非自己出名擔任登記負責人，然亦不外由配偶、父母或子女等至親擔任登記負責人，果非成立公司之目的係別有所圖，意欲利用公司從事不法情事，要無支付報酬隨意找人充當人頭之理。而被告在既未出資，亦未實際參與亞電公司營運，與該自稱「吳輝雄」之成年男子，又非舊識或親屬，僅係其在外所認之乾哥哥，對該自稱「吳輝雄」成年男子之真實姓名、年籍、身分均無所悉之狀況下，以被告係一智慮健全，具有相當社會歷練及經驗之成年人而言，對於該自稱「吳輝雄」之成年男子，以其名義擔任登記負責人之亞電公司，實係無進貨、銷貨事實之空殼公司，該自稱「吳輝雄」之成年男子在持其身分證完成亞電公司設立登記後，，旋即要求配合出面簽具亞電公司之營利事業統一發證設立登記申請書、統一發票購票證及請領統一發票委託書之目的，即在虛開統一發票持交不肖公司行號作為進項憑證之用等情，衡常自難委為不知。總此，堪認被告辯稱：不知亞電公司虛開發票之事云云，要係事後卸責之詞，不足採信。
㈣是以，被告在主觀上有此預見及認知下，猶同意受該自稱「
吳輝雄」之成年男子之邀，擔任亞電公司名義上登記負責人，將其基於亞電公司登記負責人身分所申購請領之亞電公司統一發票，交由該自稱「吳輝雄」之成年男子虛開使用，其與該自稱「吳輝雄」之成年男子間，就該自稱「吳輝雄」之成年男子以亞電公司名義所填製如附表所示之不實會計憑證之犯行，自堪認有犯意聯絡及行為分擔。縱被告非實際填製如附表所示不實會計憑證持交如附表所示公司行號之人，亦然。其就該自稱「吳輝雄」之成年男子虛開亞電公司如附表所示不實統一發票持交如附表所示虛設行號之犯行，與該自稱「吳輝雄」之成年男子間，既有犯意聯絡及行為分擔，仍應與該綽號「吳輝雄」之成年男子共同負責。
㈤又被告係亞電公司登記負責人，為商業會計法第四條所定之
商業負責人。而統一發票則為商業會計法第十三條第一款所稱證明事項之經過，而為造具記帳憑證所依據之原始憑證，為商業會計憑證，亦堪認定。被告具名擔任亞電公司名義上登記負責人，出面請領發票供共犯即該自稱「吳輝雄」之成年男子填製如附表銷售金額之不實統一發票會計憑證共三十五張，分別持交如附表銷售對象所示之虛設行號，作為進貨支出憑證申報營業稅，足以生損害於稅捐機關管理營業稅稽徵之正確性及公平性至為灼然。從而，本件事證明確，被告上開共同填製不實會計憑證之犯行，已堪認定，應予依法論處。
二、核被告所為，係犯商業會計法第七十一條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪。按商業會計法第七十一條第一款之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，係刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院九十二年度臺上字第六七九二號、九十四年度臺非字第九八號判決意旨參照）。被告與該真實姓名、年籍均不詳，自稱「吳輝雄」之成年男子間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，且就上開違反商業會計法之犯行，該自稱「吳輝雄」之成年男子雖係無身分之人，惟因與具亞電商業負責人身分之被告共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項前段、第二十八條規定，論以共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於實行該罪之犯意，在密切接近之一定時間及空間內持續複次實行之該特定構成要件行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等具有職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪，均屬包括一罪之集合犯概念。是被告與該自稱「吳輝雄」之成年男子共犯共同填製如附表所示不實會計憑證之行為，因係於密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，本身具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次填製不實會計憑證之舉措，仍應評價為包括一罪之集合犯，論以一罪。又被告曾有殺人、竊盜及違反毒品危害防制條例等前科，其中於八十三年間，因殺人案件，經法院判處有期徒刑十三年確定，於八十九年一月二十日假釋出獄，假釋期間付保護管束。假釋期間，因竊盜及施用毒品等案件，經臺灣桃園地方法院先後以九十年度桃簡字第四八七號刑事簡易判決判處罰金銀元三千元，如易服勞役，以銀元三百元折算一日確定；以及以九十年度桃簡字第六二二號刑事簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣經裁定減為有期徒刑二月十五日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。上開假釋嗣經撤銷，自九十一年一月八日起入監執行上開假釋經撤銷後所應執行之殘刑五年十一月十八日，並接續執行上開有期徒刑二月十五日，於九十六年十一月十四日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段等規定，審酌被告擔任亞電公司名義上登記負責人，與自稱「吳輝雄」之成年男子以亞電公司名義填製不實會計憑證，破壞商業會計制度，足以危害社會交易安全，且犯罪後矢口否認犯行，犯後態度不佳，兼衡其犯罪之動機、目的、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，判處被告有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。且量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（此亦最高法院九十九年台上字第一八九號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀量處上開刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。從而，被告仍執其詞否認犯行，提起上訴，指摘原判決不當，且原審量刑過重云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂懿庭中 華 民 國 101 年 2 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文：
商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
【附表】
┌──┬────────┬──────┬──────┬──┬─────────┐│編號│銷 售 對 象│發票開立時間│銷售金額總計│發票│備 註 ││ │ │ │（新臺幣） │張數│ │├──┼────────┼──────┼──────┼──┼─────────┤│ 一 │虹德實業有限公司│98年1月份及 │17,850,000元│ 25 │經虹德實業有限公司││ │ │98年2月份 │ │ │持以申報進貨憑證 │├──┼────────┼──────┼──────┼──┼─────────┤│ │ │98年1月份及 │ 6,350,000元│ 9 │經倍捷國際有限公司││ │ │98年2月份 │ │ │持以申報進貨憑證 ││ 二 │倍捷國際有限公司├──────┼──────┼──┼─────────┤│ │ │98年2月份 │ 750,000元│ 1 │倍捷國際有限公司未││ │ │ │ │ │持以申報進貨憑證 │└──┴────────┴──────┴──────┴──┴─────────┘