臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3750號
上 訴 人即 被 告 黃智訓選任辯護人 段誠綱律師
劉世興律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院100 年度訴字第288號，中華民國100年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100 年度偵字第3212號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃智訓與綽號「阿茂」之張祐華、綽號「阿偉」之羅嘉明（均另案業經起訴，現由台灣新竹地方法院審理中），共同意圖為自己不法之所有，先於民國（下同）100年3月8日晚上7時45分許，由張祐華及羅嘉明共乘黃智訓向張恆昌購買之車牌號碼0000-00號自用小客車至新竹縣○○鎮○○路○段○○○○號鄭振寶經營之「統一傢俱行」勘查現場狀況後，為圖免警方日後循車牌號碼查獲，3 人乃共同基於結夥三人以上攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於翌日（即100年3月9日）晚上8時40分許，共乘上開自用小客車至新竹縣竹北市○○路○○○ 號對面路旁，由張祐華持客觀上足以供兇器使用之扳手1 支（未扣案），竊取梁志誠所有停放在該處之車牌號碼00-0000 號自用小客車車牌0面，得手後，即將該竊得之車牌號碼00-0000號車牌0 面懸掛在黃智訓所購得之上開自用小客車車牌位置上。復於同日晚上9時22分許，3人再共乘前開已改懸掛車牌號碼00-0000 號之自用小客車至上址鄭振寶經營之「統一傢俱行」，由張祐華留在車內負責把風及接應，黃智訓與羅嘉明則一前一後進入店內，先由黃智訓向鄭振寶佯稱要購買酒櫃，將鄭振寶導引至店內後方監視器無法攝影之死角處後，羅嘉明即持一質地堅硬，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用之外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍（未扣案，無法認定是否為制式或具有殺傷力之改造手槍）抵住鄭振寶之左側腰部，並向鄭振寶表示：「最近手頭不方便，幫忙一下，如不給就放火燒你的房子」等語，黃智訓亦在旁幫腔稱：「幫忙一下」等語，致使鄭振寶不能抗拒，遂將身上所攜帶全部之現金新臺幣（下同）3 萬元交付羅嘉明，羅嘉明取得款項後，即與黃智訓一起走出店外，搭乘由張祐華所接應駕駛之前開自小客車逃逸，並將該車開至新竹縣○○鄉○○路旁之山區小路，渠等將原來之車牌號碼0000-00號車牌0面懸掛回前開自用小客車，再將前開竊得之車牌號碼00-0000號車牌0面交予羅嘉明與張祐華負責處理後，黃智訓即將該自用小客車駛至新竹縣○○鄉○○街128之1號「優潔汽機車美容坊」前方空地停放。嗣為警依監視器錄影紀錄發現前開2 輛車號之車牌均曾出現在上址「統一傢俱行」前，且車輛廠牌、型式及其他特徵均屬相同，研判應屬同一輛作案汽車，再循線查知前開自小客車為黃智訓所使用，經通知黃智訓到案說明，並經黃智訓自行交出案發當日所穿著之毛衣、牛仔褲及運動鞋，始逐步查知上情。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以下本院所引證據，經當庭提示，檢察官及被告、辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第15 9條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。
貳、實體部分
一、訊之上訴人即被告黃智訓於本院審理時否認有竊盜及強盜犯行，辯稱：原懸掛車牌號碼0000-00 號自用小客車是伊向張恆昌買的，100 年3月9日晚上張祐華、羅嘉明跟伊借車，當時伊喝完酒在車上睡覺，不知道他們去偷其他車牌並懸掛在上開自用小客車上，竊盜犯行跟伊無關。後來羅嘉明找伊陪他去收錢，伊就跟他一起去統一傢俱店找老闆，伊不知道是要收什麼錢，也不知道羅嘉明當時有帶槍，就整件事情伊並不知情，跟張祐華、羅嘉明並無何犯意聯絡云云。惟查：
(一)、上揭竊盜之事實，業據被告黃智訓於偵查中及原審法院審
理時自白在卷：對於竊盜罪認罪... 涉案車子是伊的，W2-6231號車牌是我們去竊取換上的...當時去竊取車牌所使用的扳手是張祐華的等語（見偵查卷第256至257頁、原審卷第14至15頁、第34頁）。而系爭涉案車子係被告黃智訓向證人張恆昌購得，於本案案發時確由被告占有使用中等情，業據證人張恆昌於警詢及偵查中證稱：登記在證伊姐姐蔡沛彤名下之車牌號0000-00 號自用小客車，係伊於99年12月30日售予交付被告，惟因被告尚未付清尾款，故迄未辦理過戶登記等語（見偵查卷第13至15頁、第200至201頁），並有車牌號碼0000-00 號自用小客車汽車買賣合約書影本1 紙（見偵查卷第39頁）在卷可憑，再被害人梁志誠所有停放在新竹縣竹北市○○路路旁之車牌號碼00-0000號之自用小客車，於100年3月9日晚上遭竊取車牌號碼00-0000 號之車牌兩面等情，則據證人即被害人梁志誠於警詢及偵查中證述綦詳在卷（見偵查卷第46至48頁、第 201至202頁），並有失車案件基本資料詳細畫面報表1份、新竹縣竹北市○○路監視器攝影翻拍照片8幀及監視光碟1片（見偵查卷第43頁、第183至186頁），足認被告上揭自白與事實相符。至被告嗣於本院審理時雖否認有竊盜之犯行，並辯稱：當時喝完酒在車上睡覺，不知道其他人有偷車牌乙事云云，而共犯羅嘉明與張祐華嗣於本院審理時經傳喚到庭作證時，亦均證稱：換車牌是臨時起意的，當時被告有喝酒，在車上睡覺云云，惟查：系爭原懸掛車牌號碼0000-00 號自用小客車係被告向證人張恆昌所購得並由其占有使用中，而共犯羅嘉明、張祐華於前開時、地下手行竊車牌號碼00-0000 號之車牌兩面並懸掛於上開自用小客車上時，被告黃智訓亦同在該自用小客車車上，則被告就上開竊盜行為諉為不知，已難置信，況被告於上開偵查及原審法院審理時，就其與共犯羅嘉明、張祐華如何為本件竊盜犯行，業已供述綦詳如上，並有相關證據可資依憑，甚且被告得詳予供述犯案時所持之工具為扳手，該扳手為張祐華的等情（見原審卷第15頁），顯見被告並無所謂在車上睡覺，均不知情可言，是被告事後於本院任意翻異前詞，否認有竊盜犯行，要係圖卸刑責之詞，自無足採。又共犯羅嘉明、張祐華於本院審理時均附和被告之辯詞證稱換車牌時被告酒醉在車上睡覺云云，然查被告等竊盜上開車牌與至傢俱行犯案相距不到50分鐘，且被告下車至傢俱店時未見有何行動不穩之情，此有上開監視器翻拍畫面可稽，復徵以證人即統一傢俱行老闆鄭振寶證稱被告犯案當時並無酒味及在旁幫腔、助勢等情（偵查卷第17頁），堪認被告應無酒醉在車上睡覺等情，同案共犯羅嘉明、張祐華前開所為迴護被告之詞，要非事實，自難採為有利於被告之認定。被告此部分加重竊盜之犯行，事證明確，實堪予認定。
(二)、上揭強盜之事實，業據被告黃智訓於警詢、偵查中及原審
法院審理時自白在卷，被告黃智訓於警詢時供承：我與綽號偉哥之羅嘉明及張祐華有參與統一傢俱行之強盜案。100年3月9日晚上8時18分許，由張祐華駕駛自小客車懸掛失竊車牌（W2-6231）載我與羅嘉明到統一傢俱行，我第1個下車進入，羅嘉明第2 個進入，張祐華負責開車把風接應。羅嘉明有持手槍押住統一傢俱行老闆。... （問：統一傢俱行強盜案是如何分工？有多少人前往？）張祐華開車，我跟羅嘉明進去傢俱行，羅嘉明叫我進去家具行看酒櫃，我就看到他自己去跟家具行老闆談。我們三個人去的。（問：當時強取被害人多少錢？）我那時候不知道羅嘉明拿多少錢，後面才知道是3萬多元...我只有跟張祐華、羅嘉明犯竹東鎮統一家具行強盜案等語（見偵查卷第177 至178頁、第239、245頁）；嗣於100年5月11日、100年6 月22日偵查中均供承：（問：你的行為構成強盜是否承認？）我承認。 ...（提示監視器錄影翻拍畫面。問：上面之人是否為你跟綽號「阿偉」之羅嘉明？）是。（問：你們在前一天去現場勘查時，當時車牌仍為你所有的 3606-VY？）是。（問：在案發當天，你們已經換上W2-6231 號車牌，該車牌是你們竊取換上的？）是。（問：期間在車上的人是誰？）「阿茂」張祐華。（問：你的行為已經觸犯刑法強盜罪、竊盜罪，是否認罪？）我認罪等語（見偵查卷第234、256、257 頁）；復於原審法院審理時供承：對於強盜罪認罪...第1天車子是張祐華、羅嘉明他們借去的，勘查只有另外2 個共犯去而已，第2天我才有參與...強盜犯行所使用的外觀類似手槍的槍枝是羅嘉明的，我也不知道該物的去向等語（見原審卷第14至15頁、第34頁）。
(三)、而被害人鄭振寶如何於上開時地遭被告黃智訓與羅嘉明等
人持類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍強盜財物等情，業據證人即被害人鄭振寶於警詢、偵查中及原審法院審理時指、證述綦詳在卷，依證人鄭振寶於警詢及偵查中均證稱：黃智訓進來傢俱行以後，就說他要看酒櫃，羅嘉明是後來進來的... 他們一直繞，假裝在看酒櫃，後來就繞到監視器照不到的地方，也就是最裡面的右邊角落，羅嘉明就拿出槍抵住我的腰際，跟我說：「最近比較困難，幫忙一下，如果拿不到就放火燒你的房子」，黃智訓在旁邊搭腔說：「幫忙一下」，我聽到以後，心生畏懼就把口袋內的現金計新台幣3 萬元交給持槍的羅嘉明，羅嘉明把槍放回包包內，並說：「不可以報警，不然就放火燒你的房子」... 當時我是無法抵抗的，現場有兩人，外面車上還有人... 黃智訓進入時身上無酒味等語（見偵查卷第16至18頁、第200至203頁），嗣於原審法院審理時復證稱：當時我是被槍抵住，嚇到，我很害怕，根本不敢反抗，口袋剛好有錢，就給他。口袋的錢大概3萬元左右...持槍的不是在庭的被告，是另1 位男子，走到我的左側，持槍抵著我的左側腰。槍是從他外衣裡面胸口槍袋的地方抽出來的等語（見原審卷第29至30頁），此外並有新竹縣○○鎮○○路○ 段○○○○號「統一傢俱行」前監視器攝影翻拍照片、「統一傢俱行」內監視器攝影翻拍照片6 幀、新竹縣政府警察局竹東分局100年3月21日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物即被告作案時所穿之毛衣、牛仔褲各
1 件及運動鞋1雙暨扣押物照片7幀等在卷可參（見偵查卷第24至25頁、第26至28頁、第19至23頁、第29至32頁），足認被害人鄭振寶上揭指、證述為真，亦與被告上開自白犯罪相符，被告黃智訓與羅嘉明、張祐華確有於100年3月
9 日晚上9時22分許，共乘已改懸掛車牌號碼00-0000號車牌之上開自用小客車至上址「統一傢俱行」，由被告與羅嘉明一前一後進入「統一傢俱行」內，而由被告先向被害人鄭振寶佯稱要購買酒櫃，將鄭振寶導引至店內後面監視器無法攝影之死角處後，再由共犯羅嘉明持一類似槍枝之物，向被害人鄭振寶索取財物 3萬元得手後離開等情，均堪予認定。
(四)、被告嗣於本院審理時雖否認有強盜之犯行，並辯稱：當時
羅嘉明是找伊陪他去收錢，伊不知道是要收什麼錢，也不知道羅嘉明當時有帶槍，就整件事情伊並不知情，只是站在旁邊並無為何強盜行為云云，而共犯羅嘉明嗣於本院審理時經傳喚到庭作證時亦證稱：只有跟被告講要去收帳。當時被告在看傢俱，離我很遠。鄭振寶交給我的3 萬多元我沒有分給其他人云云，惟查：依前所述，被告與共犯羅嘉明、張祐華等人，於同日晚上8 時40分許共同竊取被害人梁志誠所有車牌號碼00-0000號自用小客車車牌0面後，即將之改懸掛在被告上開自用小客車車牌上，3 人旋於同日晚上9時22分許駕駛該部已改懸掛車牌號碼00-0000號車牌之自用小客車出現在上址「統一傢俱行」前，被告就渠等有避免遭警方循車牌號碼查獲進行不法行為乙事，應有所知悉及察覺，而被告於抵達「統一傢俱行」後，率先進入店內，並佯稱要購買觀看酒櫃，隨即將被害人鄭振寶引至店內後面監視器無法攝影之死角處，並於羅嘉明出言恐嚇之際，亦在旁幫腔，致被害人鄭振寶因而遭共犯羅嘉明持一類似槍枝之物強取財物得逞，被告就上開強盜犯行自有犯意聯絡及行為分擔。至被告雖稱當時是陪同羅嘉明去收帳云云，而共犯羅嘉明亦附和其詞稱當天是要收帳云云，惟共犯羅嘉明苟對被害人鄭振寶確有債權存在，又何需持類似槍枝之物喝令被害人鄭振寶交出財物，而共犯羅嘉明於本院審理時雖稱當時有1 張鄭振寶兒子簽名的票，所以才叫鄭振寶付該筆帳云云，惟共犯羅嘉明亦稱：發票人為何人我不清楚，票是綽號「鬍鬚」的人拿給我的，我跟「鬍鬚」沒有任何債務關係。鄭振寶兒子簽什麼名字我沒有看清楚，我不知道。我拿到3 萬元的時候，就把票撕掉了云云，依此，本件是否有共犯羅嘉明所稱之該紙票據，實足存疑，況共犯羅嘉明苟確係依憑該票據持以向被害人鄭振寶收帳，則被害人鄭振寶交付3 萬元後，共犯羅嘉明自應將其所稱之上紙票據交還予債務人，又豈有任憑其將之予以撕掉之理。是共犯羅嘉明上開所述，核屬迴護被告之詞，要非事實，自難採為有利於被告之認定。被告此部分強盜犯行，事證明確，實堪予認定。
(五)、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用
他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。另按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。是以事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，並應計入結夥人數之內（最高法院93年度台上字第3332號判決意旨、95年台上字第3886號判決意旨可資參照）。茲被告黃智訓與共犯羅嘉明、張祐華等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意，由被告與共犯羅嘉明進入上址「統一傢俱行」內，共犯張祐華則在外伺機接應、把風，而由共犯羅嘉明持一類似槍枝之物，以上開強暴、脅迫之方式，至使被害人鄭振寶無法抗拒，對被害人鄭振寶強取財物得逞，被告及共犯羅嘉明、張祐華對彼此行為顯已相互有所認識，並互相利用，自應就上開強盜犯行共同負責，並應同計入結夥人數之內。
二、論罪科刑：
(一)、按刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院79年台上字第5253號判例意旨）。查被告與共犯張祐華、羅嘉明共同竊盜時，共犯張祐華攜帶持以拆卸車牌所用之扳手1 支雖未扣案，然扳手係鐵製或鋼製材質，質地堅硬，為眾所週知之事，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性；另被告與共犯張祐華、羅嘉明共同強盜時共犯羅嘉明持以脅迫被害人鄭振寶所用之外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1 支亦未扣案，惟亦係鐵製材質，已據證人即被害人鄭振寶證述在卷，堪認質地堅硬，客觀上自亦足對人之生命、身體、安全構成威脅，亦具有危險性，均係所謂之兇器無疑。
(二)、第按，強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強
暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年台上字第1040號、91年台上字第290 號、92年台上字第4240號、96年台上字4409號、98年台上字第4757號、100 年台上字第4629號判決意旨參照）。查被告與共犯張祐華、羅嘉明共同結夥攜帶兇器即外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1 支強盜被害人鄭振寶財物時，係推由共犯羅嘉明持該外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍1 支抵住被害人鄭振寶之左側腰部，而喝令被害人鄭振寶交付財物，雖共犯羅嘉明所持外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍 1支未扣案，而無法認定係制式或具有殺傷力之改造手槍（故僅能認定為外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍），然依一般社會經驗法則判斷，一般人於遭人持外觀上看起來係槍枝脅迫之際，通常即已懍於槍枝可瞬間擊發取人性命之威力，且當時現場尚有被告在場附和，亦有共犯張祐華在外駕駛自用小客車負責把風接應，故被害人鄭振寶為自己之性命安全，自難期被害人鄭振寶於此情形下能有何冒生命危險之積極反抗。因之，依前開整體過程之客觀具體情狀以觀，被告與共犯張祐華、羅嘉明共同結夥持外觀上類似槍枝之金屬材質玩具手槍抵住被害人鄭振寶之左側腰部，而喝令被害人鄭振寶交付財物之行為，確已致使被害人鄭振寶不能抗拒之程度甚明。
(三)、是核被告黃智訓所為，係犯刑法第321條第1項第3、4款之
結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪、刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪（起訴書起訴法條原以被告所犯罪名分別為刑法第321 條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪及同法第328條第1項之普通強盜罪，惟業經檢察官於100年9月20日原審法院審理時變更更正起訴法條為刑法第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪及同法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器加重強盜罪，詳原審100年度審訴字第514號第17頁）。被告黃智訓就上開加重竊盜犯行及加重強盜犯行，與共犯羅嘉明、張祐華間均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
被告所犯上開二罪，罪名不同，犯意各別，應分論併罰。至被告雖曾於98年間因妨害自由等案件，經原審法院於98年4月30日以98年度竹北簡字第179號簡易判決判處應執行有期徒刑6月，於98年6月15日判決確定，甫於98年7月8日易科罰金執行完畢之事實，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。惟按被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由。（最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告另於97年8月7日涉犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪嫌，已經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第5133號偵查終結提起公訴，並由原審法院以100年度易字第203號案件審理中，有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官99年度偵字第5133號起訴書暨本院被告前案紀錄表在卷足稽。據此，被告所涉原審法院100年度易字第203號恐嚇取財罪嫌之犯罪時間（97年 8月7日）係在上開98年度竹北簡字第179號刑事簡易判決確定（98年6 月15日）之前，如嗣後經判決有罪確定，因被告所涉恐嚇取財罪名之法定刑主刑為徒刑，而上開原審法院98年度竹北簡字第179 號刑事簡易確定判決之宣告刑亦為徒刑（應執行有期徒刑6 月），即應由檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院裁定定應執行刑（刑事訴訟法第 477條第1 項參照），揆諸最高法院100年度第6次刑事庭會議決議，縱被告所犯原審法院98年度竹北簡字第179 號妨害自由等案件之數罪已先予執行，然若嗣後被告所涉原審法院100年度易字第203號恐嚇取財罪嫌經有罪判決徒刑確定，並經檢察官聲請該犯罪事實最後判決之法院裁定定應執行刑，則先前被告所犯98年度竹北簡字第179 號妨害自由等案件之數罪已執行之刑，即係檢察官就所定應執行刑執行時應以扣除之問題，尚不能認為已執行完畢，據此，被告所犯上開2罪，即不能論以累犯。蓋依上開最高法院100年度第6 次刑事庭會議決議所指，不問被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為此種情形之確定判決有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令，本院因之依審理時既存之證據資料，採有利於被告之認定，認被告所犯上開2罪，尚不能論以累犯，一併說明。
(四)、原審以被告上述犯行，事證明確，援引刑法第28條、第32
1 條第1項第3、4款、第330條第1項、第51條第5款等之規定，並審酌被告 (1)所犯加重竊盜罪之犯罪動機、目的：
為避免加重強盜之犯行被警方循車牌號碼查獲，乃與共犯共同竊取他人車牌懸掛； (2)所犯加重強盜罪之犯罪動機、目的：年輕力壯，不思以正當途徑謀取利益，乃意圖牟取不法之利益，而與共犯共同強盜他人財物；(3)所犯2罪犯罪時未受有刺激； (4)犯罪手段：所犯加重竊盜罪係於夜間結夥3 人攜帶兇器扳手在馬路邊之公共場所竊取車牌，被告負責在車內把風接應，犯罪手段、情節尚非嚴重；所犯加重強盜罪係於夜間結夥3 人攜帶外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍之兇器進入公眾得出入之營業場所強盜財物，被告負責將被害人鄭振寶導引至傢俱行內店內後面監視器無法攝影之死角處，配合共犯羅嘉明以言詞脅迫被害人鄭振寶交付財物，犯罪手段、情節非輕； (5)生活狀況：現從事板模粗工工作，生活秩序尚屬正常； (6)品行：有妨害自由等（包括恐嚇取財未遂及剝奪他人行動自由）前科紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳； (7)智識程度：國中畢業，現年30歲，有相當社會經驗，具有一般之是非判斷能力； (8)與被害人之關係：
與被害人梁志誠、鄭振寶均無任何關係； (9)犯罪所生損害：加重竊盜犯行部分，使被害人梁志誠喪失車牌，並使被害人梁志誠可能受有參與強盜犯行之嫌疑；加重強盜犯行部分，與共犯共同攜帶外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍強盜財物，危害社會治安重大，且直接使被害人鄭振寶受有3 萬元之損失，並造成被害人鄭振寶莫大之恐懼；(10)犯罪後態度，已賠償被害人鄭振寶之財產損害，與被害人鄭振寶達成民事和解，有和解書在卷可稽，態度尚稱良好等一切情狀，分別就所犯上開2罪量處有期徒刑7月及7年1月，並定其應執行刑有期徒刑7年2月。復敘明被告所交出扣押之毛衣、牛仔褲各1件及運動鞋1雙，固係被告所有，且係被告結夥三人以上攜帶兇器強盜時所穿著，堪足為證物，然並非違禁物，且係被告平時所穿之一般尋常衣著，並非係被告為供犯罪之目的而特意穿著，已據被告述在卷，自難認係被告供犯罪所用之物，無從依刑法第38條第1 項第1、2款之規定宣告沒收。又被告之共犯張祐華、羅嘉明分別所有，分別供加重竊盜、加重強盜犯罪所用之扳手及外觀上類似槍枝之黑色金屬材質玩具手槍各 1支均未扣案，亦非違禁物，復無從證明其流向，為免將來無法起獲執行之困擾，爰不另為沒收之諭知。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨翻異前詞否認有參與前開竊盜及強盜犯行云云，惟此依前所述，均難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 林恆吉
法 官 黃斯偉法 官 劉嶽承以上正本證明與原本無異。
強盜部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
竊盜部分不得上訴。
書記官 何仁崴中 華 民 國 101 年 2 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。