臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3770號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許志漢選任辯護人 黃育勳律師
黃建復律師上列上訴人因偽證等案件，不服臺灣士林地方法院100 年度訴字第62號，中華民國100 年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第10656 號、第11668 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許志漢偽證暨定執行刑部分撤銷。
許志漢證人，於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑捌月。
其他上訴駁回。
上開駁回上訴及撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、許志漢自民國95年3 月4 日起任職臺北市政府警察局士林分局社子派出所（以下簡稱社子派出所）之警員，嗣於98年12月17日起調職至台北市政府警察局士林分局永福派出所警員，至99年4 月29日又調職返回社子派出所警員，依相關警察人事法令服務於地方自治團體所屬機關，為具有警察法、警察勤務條例及刑事訴訟法所規定刑事案件偵查、犯罪預防等法定職務權限，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。緣許志漢與陳華池為朋友關係，陳國祥則係陳華池之子，98年10月7 日晚間10時10分許，陳國祥攜帶改造手槍1 支（槍枝管制編號為0000000000號）騎乘機車行經臺北市○○路與汀洲路口時，為警查獲，並以違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 款之罪嫌移送臺灣臺北地方法院檢察署（以下簡稱臺北地檢署）偵辦，許志漢明知陳華池係於陳國祥為警查獲後即同日晚間10時16分許，始撥打其所使用門號為0000000000號行動電話告知此事，陳華池並未於同日傍晚5 、6 時許陳國祥尚未被查獲持有槍枝前即撥打電話告知許志漢關於陳國祥撿到1 包東西之事，亦未表明陳國祥要將槍枝送給擔任警員之許志漢處理之情，詎許志漢為使陳國祥脫免罪責，竟萌生偽證之犯意，於98年10月28日下午2 時1 分許，在臺北地檢署98年度偵字第24335 號被告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵訊時，經檢察官對許志漢諭知具結義務及偽證處罰及命朗讀結文而供前具結後，就與案情有重要關係之事項，即98年10月7 日陳國祥為警查獲前，許志漢是否曾接獲陳華池電話告知有關陳國祥拾獲一包東西，並委請其父陳華池與許志漢電話聯絡乙情，虛偽證稱：「10月初他父親（即陳華池）傍晚6 、7 點以後有打電話給我，說他兒子（即陳國祥）撿到一包東西，他說看什麼東西再跟我聯絡，後來就沒有再聯絡了，問我當天有無值班，我當天休假，當時口氣很急。後來晚上（陳華池）還打一通電話給我，說他媳婦生日，他兒子去買蛋糕要慶生被抓了，在永和被保安大隊攔檢，說是因為槍枝的問題被抓」、「第一通他（即陳華池）說他兒子撿到的，被告（即陳國祥）不知道我的電話，他有請他父親（即陳華池）打電話給我，他（即陳華池）說他跟他兒子聯繫看看，之後就沒有再回了。第二通他（即陳華池）打電話給我問我保安大隊有無認識的人，他說他兒子因為槍被保安大隊的人抓到，我跟他說叫他兒子有什麼事情就據實講」云云，使承辦檢察官誤信該槍枝確實係陳國祥所拾獲，且陳國祥欲將該槍枝送交擔任警察之許志漢處理，而對陳國祥為不起訴處分。嗣因陳華池涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，其所使用之行動電話門號早經警方依法監聽，始查悉上情。
二、緣郭拓毅與郭坤村共同意圖營利，自99年4 月8 日起，提供坐落在臺北市○○區○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號之1 的房屋，供不特定人作為賭玩麻將之賭博場所（郭拓毅此部分犯行，業經原審法院以100 年度簡字第111 號判決處有期徒刑
4 月確定），至99年7 月10日起郭拓毅與郭坤村終止合夥關係後，即由郭拓毅獨立經營上開賭場。惟上開賭場設於許志漢服務之社子派出所轄區內，許志漢身為社子派出所警員，對轄區內之賭博場所，本有偵查、取締之職責，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，茲因許志漢與郭拓毅為朋友關係，雖明知郭拓毅在上址經營賭博場所營利，竟未加取締，復於99年5、7月間，獲知郭拓毅經營之賭場遭人檢舉、士林分局人員將派員加強取締社子派出所轄區內賭博場所時，即基於洩密、包庇賭博之犯意，接續3次以電話向郭拓毅通風報信，囑以賭場應暫時休息，以規避取締，因而洩漏關於國防以外應祕密之消息，包庇郭拓毅經營賭場（各次洩漏之時間、情資內容，詳如附表各編號所示）。嗣因警方早依法對許志漢、郭拓毅使用之行動電話門號進行監聽，而查悉上開不法情事，並於99年7月29 日下午1時許，持搜索票至郭拓毅上址賭場搜索，當場查獲廖阿娥、王台生、詹金源、陳明吉在場以麻將賭博財物，並扣得麻將3副（含1大3小骰子、牌尺11支）、散裝麻將2袋（共含432粒麻將、4顆骰子）、骰子50顆、王台生之賭資450 元、詹金源之賭資3, 100元、陳明吉之賭資300元、房屋租賃契約書5張、郭拓毅使用之手機2支、許志漢使用之手機1支等物。
三、案經內政部警政署移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟據被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理時均表示沒有意見而不予爭執（見本院卷第51至55頁、第74至80頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據取得之過程，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關連性，以之為本案證據並無不當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認均有證據能力。
二、上開洩密、包庇賭博之犯罪事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第53、81頁、本院卷第51頁反面、第82頁反面），核與證人即同案被告郭拓毅於警詢、偵查時所證（見99年度他字第1232號卷一第224至238頁、第278至290頁【下稱他字卷】、99年度偵字第10656號卷第45至50頁）及證人鄭家昇、顧軒庭於偵查時所證各節相符（見他字卷一第337至338頁、99年度偵字第10656號卷第62至68頁），而證人郭拓毅確於事實欄二所載時間、地點意圖營利經營賭博場所，嗣於99年7月29日下午1時許為警至郭拓毅上址賭場搜索查獲乙情，除據證人郭拓毅供承不諱，復經證人即在場賭客廖阿娥、王台生、詹金源、陳明吉分別證述屬實，並有內政部警政署政風室搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片在卷可稽（見99年度偵字第11668號卷一第88至104頁、第107至111頁），且證人郭拓毅被訴意圖營利供給賭博場所罪部分，業經原審以100年度簡字第111號判決處有期徒刑4月確定等情，亦有上開原審法院刑事簡易判決書、本院被告前案紀錄表各一份在卷足憑，此外，並有被告許志漢於附表所示時間以門號0000000000號手機與郭拓毅所使用00000000號電話通話之通訊監察譯文（見原審卷一第114至115頁、第135至136頁、第139至140頁）、被告許志漢人事資料列印報表（見他字卷一第65頁）、社子派出所各警勤區分佈表（見他字卷一第346至351頁）、士林分局勤務指揮中心擴大晚報會議紀錄（見他字卷二第41至132頁）、士林分局防制賭博案件策進作為及訪查資料（見他字卷二第133至143頁）、士林分局員警工作登記簿（見他字卷三第46至67頁）、士林分局社子派出所勤區日誌表（見他字卷三第89頁）、士林分局員警工作紀錄簿（見他字卷三第149至185頁）、社子派出所勤前教育紀錄簿各1份（見卷外）存卷可查，堪認被告於原審及本院審理時之前揭任意性自白，核與事實相符，可以採信。從而，被告有於附表所示時間，接續3次以電話向郭拓毅通風報信，囑以賭場應暫時休息，因而洩漏關於國防以外應祕密之消息，包庇郭拓毅經營賭場之事實，已堪認定。
三、訊據被告許志漢固坦承有於台北地檢署98年度偵字第24355號被告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件檢察官偵訊時，供前具結證述上情，惟矢口否認有何偽證之犯行，辯稱：
伊作證時是陳述陳華池說的話，陳華池說他兒子撿到壹包東西，他打電話跟我講，也有當場跟我講，但接電話正確的時間我忘記了，只記得是10月初，伊是引述陳華池的話，並無偽證云云。辯護人為被告辯護稱：被告於偵查時所為證詞，均係轉述證人陳華池所告知之內容，惟因時間久遠，被告對陳華池告知時間、方式等記憶已有模糊，且依證人陳華池於原審證言，足徵證人陳華池確實有將案外人陳國祥撿到一包東西之情事告知被告，是被告於偵查庭所為證詞確實為證人陳華池所告知，被告並未為虛偽陳述，亦無偽證故意可言等語。惟查：
（一）被告許志漢於98年10月28日下午2 時1 分許，在臺北地檢署98年度偵字第24335 號被告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵訊時，經供前具結後證稱：「10月初他父親（即陳華池）傍晚6 、7 點以後有打電話給我，說他兒子（即陳國祥）撿到一包東西，他說看什麼東西再跟我聯絡，後來就沒有再聯絡了，問我當天有無值班，我當天休假，當時口氣很急。後來晚上（陳華池）還打一通電話給我，說他媳婦生日，他兒子去買蛋糕要慶生被抓了，在永和被保安大隊攔檢，說是因為槍枝的問題被抓」、「第一通他（即陳華池）說他兒子撿到的，被告（即陳國祥）不知道我的電話，他有請他父親（即陳華池）打電話給我，他（即陳華池）說他跟他兒子聯繫看看，之後就沒有再回了。第二通他（即陳華池）打電話給我問我保安大隊有無認識的人，他說他兒子因為槍被保安大隊的人抓到，我跟他說叫他兒子有什麼事情就據實講」等語，業據被告許志漢於原審及本院審理時坦認在卷，且有台北地檢署98年度偵字第24335 號被告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件98年10月28日偵訊筆錄及證人結文各1 份在卷可稽（見98年度偵字第24335 號偵卷第47至49頁、第51頁），此部分事實已堪認定。又案外人陳國祥涉犯上開槍砲案件，經台北地檢署檢察官傳喚證人陳豐松、許志漢作證後，採信渠等證詞，認該案被告陳國祥辯稱其係要將撿到之扣案槍枝送交許志漢乙情可採，而為陳國祥不起訴處分確定等情，亦經本院查閱前開案件卷宗屬實，並有不起訴處分書、被告陳國祥前案記錄表各1 份在卷可憑（見98年度偵字第24
335 號偵卷第61頁、本院卷第45頁），故被告許志漢於偵查中所為前揭證詞，確屬與上揭案情有重要關係之事項，亦堪認定。
（二）又查，依被告上開證述可知，被告係證稱於98年10月初某日傍晚6 、7 時以後及當日晚上先後接獲二通證人陳華池電話，其中第一通電話內容為：陳華池說其子（即陳國祥）撿到一包東西，說看什麼東西再跟被告聯絡，陳華池並提及陳國祥不知道被告的電話，但有請陳華池打電話給被告，陳華池並說再跟陳國祥聯絡看看。第二通電話內容則為：陳華池說他媳婦生日，陳國祥去買蛋糕要慶生被抓，在永和被保安大隊攔檢，是因為槍枝的問題被抓，並問被告與保安大隊人員有無認識。而觀諸卷內資料顯示，案外人陳國祥係於98年10月7日22時10分許騎乘機車行經臺北市○○路與汀洲路口時為警攔查，並於其隨身攜帶背包內查獲改造手槍1支（槍枝管制編號為0000000000號）等情，復經證人即查獲員警陳豐松證述明確（見98年度偵字第24355號卷第47頁），亦有台北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案改造手槍照片附卷可查（見同上偵卷第11至15頁、第17頁）。據此可徵，被告證述其接獲陳華池二通電話時間應係指98年10月7日即案外人陳國祥為警查獲之日無誤。
（三）然查，被告所述有於上開時間接獲證人陳華池第一通電話，並為前述通話內容等證詞，悉與下列客觀事實不符，顯屬虛偽陳述。
①證人陳華池於原審審理時證述：陳國祥為警查獲之前，我
沒有打電話給許志漢和許志漢說陳國祥撿到東西之事，之前從未在電話中和許志漢提到此事等語（見原審卷二第54頁反面、第56頁反面），已證稱於98年10月7 日陳國祥為警查獲前，雙方並無於電話中談及陳國祥拾獲東西之事甚明。至證人陳華池雖又證稱當日（98年10月7日）有與被告見面喝酒，並當面向被告提及其子陳國祥撿到壹包不知道什麼東西，陳國祥說要拿去給被告看云云，則非實情（見後述理由④）。
②證人陳華池與被告於98年10月7日確曾有多次以雙方使用
之行動電話聯絡（證人陳華池所持手機門號0000000000號，被告所持手機門號0000000000號），惟98年10月7日22時10分案外人陳國祥經警查獲前，雙方僅於當日19時59分34秒有一通通話紀錄（即第一通電話），此有通聯調閱查詢單、遠傳電信公司雙向通聯記錄各1份存卷可稽（見第11668號偵卷二第65、70至71頁），又雙方對話內容如下：
Ａ（即被告）：我不是跟你說這支電話Ｂ（即證人陳華池）：你是誰？
Ａ：我，許仔。
Ｂ：我哪知，你沒跟我說。
Ａ：我那天打給你的就是這支電話。
Ｂ：你沒跟我說。
Ａ：我怎沒跟你說，我那支已經沒再用了，已剪斷了。
Ｂ：我在吃東西，等一下再打給你。」以上被告與證人陳華池之對話內容，亦有通訊監察譯文附卷可憑（見第11668號偵卷二第66、67頁），並無被告證述陳國祥為警查獲前陳華池即撥打電話告知關於陳國祥撿到1包東西之事，表明陳國祥要將槍枝送給擔任警員之許志漢處理乙情。
③又觀諸被告與證人陳華池前揭行動電話雙向通聯記錄顯示
，彼等當日撥打第一通電話聯絡後不久，證人陳華池先接獲其子陳國祥電話通知為警查獲之事，證人陳華池方於98年10月7日22時16分36、同日23時50分42秒撥打二通電話予被告，雙方對話內容如下：
Ⅰ、98年10月7日22時16分36秒Ａ（即證人陳華池）：我問你，松山保安隊你有熟嗎？Ｂ（即被告）：有一個有熟啦，但什麼名字我忘記了。
Ａ：我兒子現在給人抓走了。
Ｂ：什麼事？
Ａ：身上帶東西？
Ｂ：哦！那死了。
Ａ：你在哪裡？
Ｂ：他為什麼帶東西？
Ａ：我怎麼知道？他說他撿到的。
Ｂ：我看會緩刑啦，叫誰去都沒用，我感覺是沒有用，人家不可能放的。
Ａ：那是沒關係，我是說送還是一定要給他送，看有沒有熟的筆錄能不能寫好聽一點。
Ｂ：沒效啦。
Ａ：他現在才要被送到保安隊。
Ｂ：哪裡的保安隊？Ａ○○○區○○街。
Ｂ：哦…那裡…沒效。
Ａ：你等一下，我先要接電話，稍等打電話給你。
Ⅱ、98年10月7日23時50分42秒Ｂ（即被告證人陳華池）：現在怎麼樣？Ａ（即證人陳華池）：他現在保安隊結束，是不是要送三
組？
Ｂ：會送三組，也要送法院，今天沒辦法回去。
Ａ：保安隊這邊筆錄差不多快要做好了。
Ｂ：不是啦！他做好了也一樣，持有而已，他持有改造的時候，我跟你說，他去的時候跟法官坦白就好了。
Ａ：不是啦！你現在哪？
Ｂ：我有很多朋友在這裡，松山區啦，本來在艋舺。
Ａ：又在喝啦。
Ｂ：沒有啦！有事情在講啦，…電話不方便說。
Ａ：他那沒關係，我現在是說，是不是要送三組？
Ｂ：要啦，明天送法院。
Ａ：好，我知道。
Ｂ：會交保，法院會判緩刑啦。
Ａ：他就是在找工作時撿到的，那沒關係啦，他也是照寫說是他撿到的。
Ｂ：對阿！照寫就好了。
Ａ：事實，他真的是踢到的，真的撿到的。
Ｂ：對阿！這樣有影（台語），現在就是這樣。
Ａ：那撿到，為什麼持有放在身上呢？
Ｂ：好啦，那不要緊，你先忙。以上被告與證人陳華池之對話內容，有通訊監察譯文附卷可憑（見他字卷一第45至47頁），可知被告證稱證人陳華池於當日晚間有撥打第二通電話予伊，告知其子陳國祥因持有槍枝被警查獲，並詢問有無認識之警察等情非虛，然觀諸彼等於第二通通話內容談及，被告問「他為什麼帶東西？」、證人陳華池答「我怎麼知道？他說他撿到的。」等語，顯見被告當時尚不知悉陳國祥撿到槍枝之事，而是經由證人陳華池於此通電話中告知，方知陳國祥有拾獲槍枝之事，則被告事前既然並未獲通知陳國祥拾獲槍枝之事，自然不會有陳國祥已委託被告代為處理槍枝之事，此見前揭三次通訊監察譯文內容，被告與證人陳華池俱無提及「陳國祥不知道被告的電話，但有請陳華池打電話給被告」之情狀即明，足徵被告上開證言為虛偽。
④證人陳華池固於原審證稱其子陳國祥為警查獲當天，伊有
與被告見面一起喝酒，是下班後過去西門町，到西門町約六點，所以約是六點喝酒。伊和許志漢喝酒時，有說我兒子撿到壹包不知道什麼東西，問他也不肯和我說，我兒子說要拿去給許志漢看，許志漢說好，伊喝沒多久就先回去，因為伊要等陳國祥買蛋糕，還有請被告到家裡吃孫女滿月蛋糕云云（見原審卷二第56頁、第60頁反面）。惟查，關於被告與證人陳華池當日有見面飲酒、談及陳國祥拾獲東西等有利被告之事實，於100年8月29日證人陳華池至原審作證前，被告自警詢、偵查及原審審理期間從未主張、供述，是以證人陳華池前開證述真實性，已有可疑；又細譯證人陳華池使用之門號0000000000號行動電話、被告使用之門號0000000000行動電話雙向通聯記錄基地台位置及該門號98年10月7日通訊監察譯文記載（見他字卷二第35至36頁、第41至46頁、第11668號偵卷二第69頁），當日證人陳華池使用之該門號手機基地台所在位置均位於新北市○○區○○路、民生路、長江路一帶，從未移動至臺北市萬華區附近，而當日晚間6、7時許該門號手機基地台位置係在新北市○○區○○路二段、民生路三段附近，另被告使用之該門號手機，當日晚間6、7時許基地台位置則為台北市○○區○○路附近，亦不在臺北市萬華區，實與證人陳華池證稱當日下午6時有與被告在西門町碰面喝酒一事大相逕庭，可見證人陳華池上開證述，難認與事實相符，自不足採，亦不得作為有利被告之認定依據，附此敘明。
⑤另證人即萬華分局警備隊警員陳洪章於本院證稱：那天我
先在卡拉ＯＫ跟另外的朋友喝酒，許志漢跟陳華池一起來，他們來的時候已經喝很醉了。那天時間我不記得，地點是在漢中路、漢口街附近緣鳳卡拉ＯＫ。當天我在緣鳳跟其他朋友在那邊一起喝酒，喝完之後，許志漢跟陳華池他們來，後來陳華池朋友也來，陳華池看到我還跟我發生衝突，還跟我對罵，因為他們喝很醉，陳華池跟我起口角，陳華池跟綽號叫海鰻的也起口角，後來才知道他們起口角的原因，是因為他兒子持有槍械被警察抓到，過不久他兒子也來了，海鰻還罵他的兒子，他兒子說那包是撿來的，我聽到的是這樣，喝酒時間是晚上，不知道幾點等語（見本院卷第72、73頁）。充其量固可證明某日晚間被告有與證人陳華池至漢中路、漢口街附近緣鳳卡拉OK店飲酒事實，且關於當日被告與證人陳華池一起飲酒之正確時間，證人陳洪章已證稱不記得了，然依證人陳洪章上開所述，當日晚間在卡拉OK店飲酒席間，有因陳華池之子陳國祥持有槍械為警查獲之事口角，不久陳國祥亦有到現場等情，可見彼等在卡拉OK店見面時間應係在陳國祥為警查獲槍枝之後，而非員警查獲之前，復佐以案外人陳國祥於98年10月7日晚間10時10分許為警查獲後，經警移送臺北地檢署由檢察官複訊，至98年10月8日晚間19時23分經檢察官諭令限制住居後才離開地檢署之事實，有臺北地檢署點名單、檢察官訊問筆錄、法警報告書各一份在卷足憑（見98年度偵字第24355號卷第35至38頁），可認被告與證人陳華池在該卡拉OK店見面喝酒並談及陳國祥拾獲槍枝之時間，應為陳國祥離開地檢署後之98年10月8日晚間某時無訛，據此亦不能證明陳國祥為警查獲前，證人陳華池有當面告知有關陳國祥拾獲槍枝之事，是被告上開辯解，顯非事實，亦不足採。
⑥綜上各節相互以觀，均在在顯示被告於偵查時證述：「10
月初他父親（即陳華池）傍晚6、7點以後有打電話給我，說他兒子（即陳國祥）撿到一包東西，他說看什麼東西再跟我聯絡，後來就沒有再聯絡了，問我當天有無值班，我當天休假，當時口氣很急…」、「第一通他（即陳華池）說他兒子撿到的，被告（即陳國祥）不知道我的電話，他有請他父親（即陳華池）打電話給我，他（即陳華池）說他跟他兒子聯繫看看，之後就沒有再回了」云云，均非事實，確屬虛偽。
（四）本案被告確有於98年10月28日下午時2分1許，在臺北地檢署第二十偵查庭，經該署98年度偵字第24355號案件即陳國祥被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件偵訊時，供前具結，而為上開虛偽證言等情，已如前述。而被告身為警務人員，在為該等證述時已明瞭其具結之義務及偽證之處罰，自有一定之心理強制力驅使其據實陳述，則在此客觀程序下所為之證述，其主觀上堪認係出於審慎之思考或回憶下所為，應堪認定。而按，證人之地位，在於就其親所見聞及經歷之事項而為證述，是其對於有無見聞、經歷及其經過等情節，應能就事實之梗概為具體明確之陳述，且即便證人對於待證事實已記憶糢糊或不復記憶，其亦應如實證述：「不記得」或「忘記了」等語。而事實真相只有一個，證人就事實之有無及其重要關鍵事項之內容，即不應出現有部分真實、部分虛偽之證詞可能，且被告於98年10月28日為上開證述時，距離其證稱接獲證人陳華池電話時間僅相隔約20日，當無因時間久遠、記憶糢糊等因素而有所出入之情形，參以被告所為關於案外人陳國祥為警查獲前後，其先後有與證人陳華池通話二次，及第二通電話內容為陳華池告知其子因槍枝問題在永和為保安大隊員警攔檢，問其與保安大隊人員有無認識等證詞，尚與前揭通聯記錄、通訊監察譯文內容相吻合，益證被告作證時之記憶並無模糊不清、記憶錯誤之情形，則在經驗法則或論理法則之推論下，被告惟獨對於第一通電話之內容此一親身經歷之重要關鍵事實之陳述悖於事實，豈非過於巧合，更足徵證人應有虛偽陳述之偽證意向與故意。是被告於另案偵查中所言，顯確實係為迴護陳國祥而故為虛偽之證言，其有偽證之故意至明。
四、綜上所述，被告上開辯解，顯係事後諉卸刑責之詞，不足採信。本案事證明確，被告偽證、洩密、包庇賭博等犯行均堪認定，應予依法論科。至被告雖聲請傳訊證人黃秋英到庭作證，因該證人與本院已傳喚之證人陳洪章待證事實同一（見本院卷第58頁），是縱傳喚該證人到庭作證，亦不致影響本院事實之認定，本院因認核無必要，應予駁回，於此敘明。
五、論罪：
（一）按刑法明文處罰之公務員各種包庇他人犯罪之行為，所指「包庇」，即包攬庇護之意，固與單純不舉發之消極縱容有別，而須有積極掩蔽庇護之行為，始能成立，然其本質上仍屬他人犯罪之幫助犯，僅因法律明文處罰始獨立成罪，是舉凡一切藉其勢力，提供庇護，以利他人犯罪進行或使犯罪不易被人發覺，而助益他人犯罪完成之積極行為，概皆屬之。又依警察勤務條例第11條第3 款規定，警察執行勤務，其方式包括勤區查察、巡邏、臨檢、守望、值班與備勤，其目的係為達成取締、檢肅、查緝等法定任務，維護社會治安，是各級勤務機構因應治安之需所規畫之勤務內容，包括如何指派人員、運用與組合警力、積極採取甚或消極不採取上開任一勤務執行方式等，均攸關上開任務目的之能否圓滿達成，故透露警察之勤務計畫，不論其既定內容係積極作為或消極不作為，均足以影響取締效果，助長犯罪，固不待言。從而為使他人得以規避查緝，趁隙進行犯罪，而告知警察勤務，既已為告知之積極行為，且有助益他人犯罪之完成，即屬包庇，要不因其所告知之內容係積極作為或消極不作為，而有不同（最高法院100年度台上字第957 號判決意旨參照）。
（二）核被告許志漢上開所為，係犯刑法第168 條之偽證罪、同法第132 條第1 項之洩漏國防以外應秘密之消息罪及同法第270 條、第268 條之公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪。被告基於一個包庇郭拓毅意圖營利供給賭博場所之犯意，而各自於上開時間，密接的洩漏士林分局及社子派出所欲取締轄區內賭博場所之國防以外應秘密消息予郭拓毅，為接續犯，僅論以一罪。
（三）被告所犯上開公務員洩露國防以外之應秘密消息罪及公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪二罪間，係一行為觸犯數罪名而應論以想像競合犯（最高法院97年台上字第2800號判決參照），應依刑法第55條之規定，從一重之公務員包庇他人意圖營利供給賭博罪處斷。
（四）按「犯誣告之罪，於所誣告之案件裁判確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第一百七十二條定有明文，上訴人既在原審自白其告訴某甲等強借及搶奪行為為虛偽，縱其自白當時某甲等之搶奪案件業經檢察官不起訴處分確定，但處分確定究與裁判確定不同，是其自白仍不得謂非在所誣告之案件裁判確定以前，按照前開說明，自應予減輕或免除其刑」，最高法院31年上字第2211號判例意旨參照；又犯第168條至第171條之罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，刑法第172條定有明文。又所謂自白乃自承犯罪而有悔悟之表示，並不以對全部犯罪事實為必要，且縱對於阻卻責任、阻卻違法之事由，有所主張或辯解，或嗣後對該自白又予翻異，仍不失為自白，且方式不論係用言詞或書面向偵查機關或法院為之，均無礙其自白之效力（最高法院100年度台上字第4914號判決要旨參照）。被告於100年8月29日原審審理時自白偽證犯行，有該次審判筆錄可稽（見原審卷二第80、81頁），雖其嗣後於本院準備程序及審理時對該自白又予翻異，仍無礙其自白之效力，則被告於其偽證之另案被告陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判決確定前，曾自白其偽證犯行，自得依刑法第172條規定減輕其刑。
（五）被告所犯上開偽證罪與公務員包庇他人意圖營利供給賭博場所罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、駁回上訴部份（即被告洩密、包庇賭博部份）：原審以被告此部分傷害犯行事證明確，適用刑法第268條、第270條、第132條第1項、第55條之規定，並審酌被告身為警務人員，職責本在取締不法，維護社會善良風俗，詎竟悖於官箴，反而利用職務上知悉情資之機會，不法洩漏應秘密之消息予郭拓毅，俾郭拓毅得以躲避查緝，惡性非輕，復審酌其犯罪之動機、目的、手段，其等生活狀況、品行、智識程度，犯罪所生之損害及犯後態度等一切情狀，就被告所犯包庇賭博罪部分，量處有期徒刑五月。經核其認事用法均無不合。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬於裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，被告以原審判決量刑過重為由及檢察官以原審判決量刑過輕為由提起上訴，經核俱無理由，均應予駁回。
七、撤銷改判部分（即被告偽證部分）
（一）原審以被告所犯上開偽證犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：①被告於所虛偽陳述之陳國祥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件裁判確定前，於本案原審審理時自白其偽證罪犯行，自應依刑法第172條規定，減輕其刑，原審漏未適用該規定予以減輕，自有違誤。②又查被告前曾於88年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑一年，緩刑二年確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，素行已有不佳，其身為國家執法人員，本應潔身自愛、嚴守法紀，肩負維護治安之責，詎其非但未以身作則，竟昧於私誼，利用其擔任警察人員身分，到庭虛偽作證，幫助犯嫌陳國祥順利脫罪，知法犯法、破壞警察威信，犯罪手段惡劣、情節非輕，且被告於本件犯罪後遲至原審審理時始坦承犯行，復於本院審理時又翻異前詞否認犯行，再度耗費司法資源於本件之偵查、審理，難認被告犯罪後已知悔悟、深刻反省，原審就被告所犯之上開偽證罪僅量處有期徒刑6月，量刑顯屬過輕，亦有未合。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，另被告上訴否認犯行，則無理由，惟原審判決就此部分，既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院就原審判決此部分暨定執行刑撤銷改判。
（二）爰審酌被告身為警察人員，不知潔身自愛，竟受他人請託，於檢察官偵查時，供前具結後為虛偽陳述，以利案外人陳國祥脫罪，其目無法紀，風紀沈淪，敗壞警察形象，且其就案情重要事項為虛偽證言，已對國家司法產生重大危害，使偵查、審判陷於錯誤之危險，妨害司法正義之實現，浪費司法資源，犯罪所生危害非輕，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯後雖於原審審理時坦承犯行，但嗣於本院審理時又否認犯行之態度，難認被告犯罪後確有真誠悔悟之心等一切情狀，量處有期徒刑8月。
（三）又被告所宣告之刑並應與前開駁回上訴部份所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑一年。
（四）至被告固請求給予緩刑宣告，然其知法犯法，忝於違背警務人員應有之倫理法則，實不宜給予緩刑宣告。被告尚請求本院判處得以易科罰金之刑度，然其所犯偽證罪乃法定本刑7年以下有期徒刑之罪，不符合刑法第41條第1項前段、第8項所定得以諭知易科罰金標準之規定，附此敘明。
八、本案扣案之麻將3副（含1大3小骰子、牌尺11支）、散裝麻將2 袋（共含432粒麻將、4顆骰子）、骰子50顆、王台生之賭資450元、詹金源之賭資3,100元、陳明吉之賭資300元、房屋租賃契約書5張、郭拓毅使用之手機2支、許志漢使用之手機1支，暨在被告許志漢處搜得之支票影本、讓渡書影本、借據影本等物，均無積極證據得以證明係被告所有、供其等犯罪所用之物，而上開扣案物縱有賭博之器具與在賭檯之財物，然應於同案被告郭拓毅、廖阿娥、王台生、詹金源、陳明吉之賭博案件中沒收，與被告本件犯行無涉，自均不應於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364條、第299條第1項前段，刑法第168條、第172條，第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 29 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉寶鈴中 華 民 國 101 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。
附表：被告許志漢將查緝賭博場所情資洩漏予郭拓毅之一覽表┌──┬────────────┬───────────────┬─────┐│編號│時間 │洩漏情資內容 │ 備 註 ││ │ │ │ │├──┼────────────┼───────────────┼─────┤│ 一 │99年5 月27日20時40分12秒│許志漢以門號0000000000號手機與│參原審卷一││ │、22時21分41秒 │被告郭拓毅所使用0000000000號手│第114 、11││ │ │機對話，將士林分局督察員顧大德│5 頁通訊監││ │ │（已改名為顧軒庭）至社子派出所│察譯文內容││ │ │轄區查緝賭場之情資洩漏予郭拓毅│ ││ │ │，並要郭拓毅將賭場休息。 │ │├──┼────────────┼───────────────┼─────┤│ 二 │99年7月1日9時54分23秒 │許志漢以門號0000000000號手機與│參原審卷一││ │ │被告郭拓毅所使用0000000000號手│第135、136││ │ │機對話，告知被告郭拓毅之賭博場│頁通訊監察││ │ │所遭檢舉，被告許志漢暫時不到該│譯文內容 ││ │ │賭場 │ │├──┼────────────┼───────────────┼─────┤│三 │99年7月14日3時2分41秒 │許志漢以門號0000000000號手機與│參原審卷一││ │ │郭拓毅所使用00000000號電話對話│第139、140││ │ │，向郭拓毅表示士林分局人員將會│頁通訊監察││ │ │至郭拓毅之賭場查緝通緝犯，並向│譯文內容 ││ │ │郭拓毅表示有向分局人員告知只抓│ ││ │ │該通緝犯，不要抓郭拓毅，並要郭│ ││ │ │拓毅將賭場休息。 │ │└──┴────────────┴───────────────┴─────┘