臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3080號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 徐竹清
吳垂勇上列上訴人因被告妨害公務等案件，不服臺灣桃園地方法院 100年訴字第291 號，中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年偵字第12666 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐竹清前於民國90年間因懲治盜匪條例案件，經本院以94年度上更㈠字第348 號判處有期徒刑10月，並經最高法院判決上訴駁回而確定；又因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度苗簡字第122號判處拘役50日確定；上開2罪接續執行後，於98年3月7日縮刑期滿執行完畢。吳垂勇因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴緝字第17號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日確定，97年06月18日易科罰金執行完畢。二人不知悔悟，徐竹清因受吳垂勇委託擔任人頭債權人，以其名義持有陳定鍛造鐵工廠股份有限公司（下稱陳定公司）簽發面額為新臺幣（下同）230萬元支票1紙，因該支票未獲兌現，吳垂勇遂以徐竹清名義、由自己擔任送達代收人，向臺灣板橋地方法院聲請裁定假扣押，並經臺灣板橋地方法院以98年度全字第2954號裁定准予供擔保後對陳定公司之財產為假扣押，並持假扣押裁定向台灣桃園地方法院民事執行處聲請對陳定公司進行假扣押之保全程序，經桃園地方法院民事執行處以98年度司執全字第1008號案件處理後，因與另一債權人李子芊聲請執行98年度司執字第44422 號案件執行標的物相同而併案執行，於98年07月24日李子芊、吳垂勇引導桃園地方法院民事執行處人員至桃園縣○○鄉○○街○○○ 巷○○○號、290號陳定公司廠房內查封附表所示物品後，委託李子芊、徐竹清切結保管，嗣因李子芊於98年08月25日具狀撤回執行，吳垂勇即於翌日（08月26日）以徐竹清名義具狀向桃園地方法院執行處陳報徐竹清已為查封物唯一保管人，並請求移置保管地點至桃園縣○○鎮○○路○ 段○○號空地，該院執行處即定於98年9月9日將原由李子芊保管如附表所示查封物全部移由徐竹清收受並移置上開空地保管，98年9月9日下午03時許，桃園地方法院民事執行處人員由吳垂勇、徐竹清引導將如附表所示之查封物品移置至上開桃園縣○○鎮○○路○ 段○○號空地存放，執行處司法事務官除將查封物交由徐竹清指封切結負全部保管責任外，並諭知查封法定效力不得違背，詎吳垂勇明知前開查封物業經該院執行處查封，且屬公務員職務上委託掌管之物品，受託保管人負有將查封物放置於所陳報之特定保管地點並負有返還保管物之責，竟基於意圖為自己不法所有之侵占及隱匿公務員委託掌管物品犯意，待該院執行處人員執行離去後，即以大型拖板車將如附表所示之物全數載離上開法院指定之特定保管地點而予以侵占並隱匿之；徐竹清出名擔任人頭債權人，其明知吳垂勇將查封物搬移至上開空地僅欲虛應法院執行處人員，目的係欲侵占查封物並販售予他人謀利，並能預見吳垂勇待法院執行人員離去後，即立刻將查封物再搬離該特定保管地點之結果，竟基於其發生亦不違背其本意之未必故意，並與吳垂勇共同基於意圖為自己不法所有及隱匿公務員委託第三人掌管物品之犯意聯絡，待桃園地方法院執行處人員離去上開空地後，任令吳垂勇將前開查封物自原保管處所移置他處隱匿無蹤而予以侵占之，違背法院所施查封之效力，嗣因98年12月25日併案執行另一債權人陳延齡委請鑑價公司去上開空地欲就附表所示查封物實施鑑價作業時，發現其上查封物已不見其蹤，始循線得悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院函請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4等4 條規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5，定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、次按，刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第一百五十九條之一第一項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（最高法院98年台上字第1710號判決意旨）。
三、本件被告徐竹清於原審自白供述，係經法官訊問時，以被告身分為之，而非證人，未依法具結，自無不合，被告徐竹清經本院以證人身分傳喚到庭作證，並經被告吳垂勇詰問，則其證述、供述，因屬審判上之陳述，自有證據能力。又被告吳垂勇除爭執共犯徐竹清地院自白供述，未經其詰問外，對其他卷內供述證據，並無意見，而法院審酌該等證據作成時狀況，並無違法取證或不宜作為證據之情形，且為證明本案被告犯罪所必要，應適宜為本案之證據，均具證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）徐竹清，於原審就前揭犯行坦承不諱，惟於本院時否認犯行，辯稱：其係被利用人頭，均不知情云云，訊據上訴人即被告（下稱被告）吳垂勇，就上開犯行，業已供認在卷，惟於原審矢口否認上開犯行，並辯稱：沒有侵占，伊只幫徐竹清處理法律文件，事情始末都有跟徐竹清報告，桃園縣○○鎮○○路○ 段○○號的空地是伊表哥「阿平」告訴伊的，真實姓名忘了，伊到他家去找他借上開空地，他家地址伊不知道，他的電話伊不知道，總共找他幾次，早上或下午去找他都忘記了，他說有地方借伊放，因為只要放2、3天，所以也沒談到費用問題，伊想說應該不會丟，所以沒去理，之後有委託廖哲俊幫忙尋找可以放置鋼材的地方，廖哲俊是何人介紹的，伊忘記了，他的電話也忘記了，廖哲俊有沒有移走伊也不知道，他後來去世了，伊認為只是沒盡到保管的義務云云。經查：
(一)上揭事實，業據被告徐竹清於原審，在法官隔離同案被告吳垂勇後之訊問時自白：吳垂勇的小弟是我家附近的人，我是那個小弟叫來當人頭的，他們叫我做什麼，我就做什麼，法院遞狀的事也都不是我處理的，我的印章也是他們自己去刻的，我只是配合吳垂勇去簽名或是去現場指封，吳垂勇叫我簽完名後就走，本件吳垂勇有說如果附表的鋼鐵有賣出去的話，會分我一點錢，但到目前為止我都沒拿到半毛錢，吳垂勇與金主在上開空地聊天時，我就聽到他們在談一公斤鋼材多少錢，鋼材搬到上開空地，書記官走後，我就看到吳垂勇交代金主已經載走一部分鋼材，第二天就全搬光了，吳垂勇叫我約一星期後去派出所報遺失，我想說東西都不在了，我也沒拿到錢，就沒去報遺失，開庭時吳垂勇叫我扛起來，律師是吳垂勇幫我請的，吳垂勇叫我把責任推給廖哲俊，他還說廖哲俊已經死了，但我不認識廖哲俊，之前也沒聽過這個人等語（原審訴字卷40至41頁）明確，徐竹清並以證人身分在本院交互詰問，經被告吳垂勇先進行主詰問，本院詢問時證稱上情屬實，其係實話實說等情在卷（本院卷112至113頁），核與證人即看管上開空地之李先宗到庭具結證述：（你何時留意到現場的這些物品已經不在了？）吳垂勇跟我說借放後的隔天就搬走了，我沒看到是何人搬走的，我也沒問吳垂勇，我有看到是用堆高機堆到車上後，用車子載走，我有叫吳垂勇搬走，但是我不知道是何人來搬，吳垂勇沒有到我家來說要借空地（原審訴字卷36頁至37頁）等語相符。
(二)如附表所示鋼材等查封物，業經桃園地方法院於98年07月24日，依債權人李子芊請求，到桃園縣○○鄉○○街○○○巷288、290 號依法查封，放置於新屋鄉上青埔52之26號，嗣改置於○○鎮○○路○段○○號，另於98年9月9日依被告徐竹清、吳垂勇引導移至桃園縣○○鎮○○路○段○○號現場，告以保管責任及刑法所定不得違背查封效力等，並命被告徐竹清在指封切結上簽名，被告吳垂勇在旁以代理人簽名無誤，其後該院復核發內容為「前揭查封物已依法實施查封完畢，已移至桃園縣○○鎮○○路○○段○○號，交由徐竹清負責保管，查封財產所為之封印、標示及公告等均不得損壞、除去或污穢，亦不得對查封財產有毀壞、處分、隱匿等不法行為」執行命令等節，分別有桃園地方法院查封筆錄、執行筆錄、指封切結各1紙、98年10月07日桃院永98司執喜字第44411號執行命令（稿）1紙在卷可查（原審第44422號執行影卷60頁至62、111至112頁），且有查封現場照片31幀附卷可稽，並經原審及本院調閱該院民事執行處98年度司執字第44422 號民事執行卷核閱無誤（第44422 號執行影卷16至31頁，原件附於第44422 號執行卷10頁至11頁、29至30頁、35至50頁、82頁、100至101頁）；又另一債權人陳延齡依該院指示於98年12月25日前往上開空地欲就如附表所示查封物鑑價作業時，已未見空地上有查封物一節，有陳延齡民事陳報狀可稽（原審第74413號執行影卷8至10頁）。
(三)被告吳垂勇、徐竹清就其2 人對於執行處司法事務官公務員有諭知查封之相關法定效力，其2 人對於前開業經原審法院執行處查封且屬公務員職務上委託掌管之物品，有受託保管之責，不得對查封財產有毀壞、處分、隱匿等不法行為等節，均不爭執，其2 人於該院公務員前往現場執行移置查封物、告以相關保管責任，並簽署執行筆錄及指封切結後，將原應保管如附表所示之查封物搬離指定處所並隱匿予以侵占，違背該院職務上委託其等掌管物品之責任，犯行應甚明確。被告吳垂勇於原審辯稱其未侵占云云，被告徐竹清於本院時否認犯罪，惟查：
1.依被告徐竹清上開供詞、證詞，佐以證人李先宗證述上開空地就查封物置放相關事項，都是被告吳垂勇與其交涉，而與徐竹清無關，及本案自被告徐竹清以其名義具狀至法院執行處聲請假扣押開始，其送達代收人即為被告吳垂勇等情觀之，被告吳垂勇就本案顯係居主導地位。且被告吳垂勇自承所有呈遞該院徐竹清名義之書狀，均由伊製作並遞狀，其中98年07月23日尚陳報該院表示如附表所示查封物置放在先前由李子芊保管地點，伊等無權進入，且無法看守，遂聲請法院移置查封物，以免有第三人將查封物自行偷偷運出變賣等語一節，有該陳報狀可查（第1008號執行影卷25至26頁）、98年7月30日又陳報如附表所示查封物公告牌價為約188萬元（陳報狀見第44422號執行影卷39至40頁）等情。
2.茲查，以徐竹清為人頭債權人債權額約為200 萬元，如附表所示之查封物若經拍賣清償欠款，債權額將可抵償至九成餘，又被告吳垂勇陳報法院聲請移置查封物，以免無法看守有被盜之虞等語，顯示被告吳垂勇非常重視如附表所示查封物有無被妥適安置，乃伊竟稱「我想說鋼材很大，應該不會丟，所以就沒去理鋼材」云云，所言與所為不符，已難採信，復辯稱有委託廖哲俊保管，所以沒再去問這件事云云，惟伊受法院即公權力委託保管如附表所示查封物，有相關之法律效果，且依伊上開書狀顯示極為重視本件查封物，乃竟委託廖哲俊之後，突然改變為「我想說應該不會丟」云云，令人不解，難以相信被告所辯為真。又保管法院委託之物品，事關重大，被告吳垂勇竟於桃園地方法院執行處人員離去之後，未再至上開空地巡視所保管之物，且稱直至該院書記官於98年12月底通知時始知此事，不符常情至極，顯然被告徐竹清自白供稱之「書記官走後，我就看到吳垂勇交代金主已經載走一部分鋼材，第二天就全搬光了」等語一節為真。
3.被告吳垂勇上開聲請法院移置如附表所示查封物，正係遂伊侵占手段之一，否則若真如伊所具狀內容如此重視附表查封物之程度，難認被告吳垂勇竟任由附表查封物置放在上開空地而無人看管，自己也未再至現場查看，且被告吳垂勇既如此重視如附表所示之查封物，深怕他人偷偷賣去，乃被告吳垂勇竟委託一名何人介紹、電話為何均不知之廖哲俊看管查封物，且未再過問查封物狀況，在在與常情相違，伊前揭所辯，顯係臨訟卸責之詞，難以採信。
(四)被告徐竹清雖於本院辯稱：其係被吳垂勇利用當人頭，什麼都不知道云云，惟查，依被告前科表所示，被告前科甚多，對相關案件流程自有相當瞭解，又依原審法院上開執行程序文件以觀，被告均有在場，並在指封切結及筆錄簽名，可見被告上開改稱之詞，難以輕信。況依本院審理時，被告吳垂勇詰問證人即被告徐竹清是否係完全不知情人頭等節，益見被告徐竹清所辯其係被利用人頭，均不知情云云，難以採信。又被告吳垂勇共同犯行，原審已論述至詳，被告於本院所陳稱：東西不見不是伊一個人的原因，伊有保管責任，雖有錯，但不要判那麼重，伊認罪，希望從輕發落，願意以鑑價結果，賠償併案債權人陳延齡損失云云，顯已認罪在卷，且被告吳垂勇於本院除請求詰問徐竹清外，並未請求調查何項證據，而足以推翻原判決基礎，自亦無解於被告共同罪責之成立，至被告二人內部如何分工，徐竹清由何人取得多少利潤，究係何人取得變賣利益等，均無礙上情之認定。從而，本件事證明確，被告吳垂勇、徐竹清二人犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告吳垂勇、徐竹清二人所為，均係犯刑法第335條第1項侵占罪及同法第138 條之隱匿公務員委託第三人掌管物品罪。又刑法第138 條雖以受公務員職務上委託掌管物品之人之身分關係而成立，但其共同實行者，雖無此特定關係，依刑法第31條第1 項前段規定，應以共犯論，是被告吳垂勇雖非受公務員委託掌管物品之人，惟其係共同實施者，其與被告徐竹清2人就上開2罪間，有犯意聯絡及行為分擔，依上開規定，仍應論以共同正犯。被告二人以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重隱匿公務員職務上委託掌管物品罪處斷。被告二人有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可稽，其2人於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審經審理結果，認被告二人罪證明確，適用刑法第28條、第31條第1項前段、第335條第1項、第138條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並爰審酌被告二人受公務員委託保管查封物，竟圖個人私利予以隱匿侵占，視公權力為無物，且致其他債權人求償無門，被告徐竹清犯後終能坦承犯行，態度尚可，被告吳垂勇利用保管查封物執行程序，將應保管之物侵吞入已，手法蠻橫粗暴，犯後飾詞狡辯，推諉卸責，態度惡劣等一切情況，量處徐竹清、吳垂勇各有期徒刑六月、十月，並就被告徐竹清部分諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。經核認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告二人提起上訴，以上情或否認犯罪或請求輕判云云，惟被告二人共同犯行，已堪認定，而如前述，且本件執行事件因標的物不見而無從執行，改分債權憑證結案，有上開調取案卷可稽，又被告二人於本院審理宣判前，亦未能與其他債權人達成和解，有被害人陳述意見狀及被告書狀可憑，原審上開量刑，即非無據，被告於宣判前一天提出和解書，惟給付內容五百萬元、於二月二十九日前付款三百萬元，與本院審理庭所達成「和解內容二百萬元，宣判前先付一百萬元」，明顯未符，且被告所提和解書並未給付任何款項，本院無從斟酌，附此載明。是被告吳垂勇上開單純認罪，自無必需減輕之依據，是被告二人上訴，核為無理由，應予駁回。
三、再按，「量刑之輕重，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。又事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並敘明審酌海洛因、愷他命戕害國人身心健康，上訴人私運上開毒品入境，造成我國社會上毒品氾濫，對於國內治安影響至深，且本案私運之毒品數量尚鉅，價值不菲，倘順利流入市面，對我國人健康造成之危害非淺，其為牟取約定報酬，擔任車手私運海洛因入境，惡性尚重，參酌上訴人參與程度並非主導人物，犯後於偵、審中已坦承犯罪，尚未取得約定之報酬等一切情狀，因認第一審對上訴人量處有期徒刑十八年，並無不當，而予維持之理由。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形」（最高法院100 年台上字第5904號判決意旨）。本件原審判決理由已說明量刑依憑，核與卷內證據資料相合，自無不合，檢察官依另一債權人即被害人之請求，主張原審量刑過輕云云，惟依上述，本件查封標的物鑑價約188 萬元，原審依被告二人犯行而為量刑，尚無失出之違誤，被害人所陳價格，並非原審法院所核准採認，自難以採取，檢察官上開上訴理由，自難採取。又本件起訴書亦認被告二人係想像競合犯，並經原審採認，則上訴書依被害人主張，認應數罪併罰，亦嫌無憑，檢察官上訴，亦非可取，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務中 華 民 國 101 年 2 月 17 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 章大富中 華 民 國 101 年 2 月 17 日附表：
┌────────────────────┐│鋼材1批：總重量：210,960公斤 │├──┬────────┬───┬────┤│編號│ 物品名稱 │ 單位 │ 數量 │├──┼────────┼───┼────┤│ 1 │圓型鋼柱 │ 個 │ 38 │├──┼────────┼───┼────┤│ 2 │正方型鋼柱 │ 個 │ 15 │├──┼────────┼───┼────┤│ 3 │小正方型鋼塊 │ 個 │ 21 │├──┼────────┼───┼────┤│ 4 │圓型大鋼柱 │ 個 │ 22 │├──┼────────┼───┼────┤│ 5 │長型鋼條 │ 個 │ 56 │├──┼────────┼───┼────┤│ 6 │圓柱鋼柱 │ 個 │ 12 │├──┼────────┼───┼────┤│ 7 │小圓型鋼柱 │ 個 │ 01 │├──┼────────┼───┼────┤│ 8 │鋼斗 │ 個 │ 23 │├──┼────────┼───┼────┤│ 9 │鋼桶 │ 個 │ 08 │├──┼────────┼───┼────┤│10 │鋼片（圓） │ 片 │ 14 │└──┴────────┴───┴────┘附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第138條：
毀棄、損壞或隱匿公務員職務上掌管或委託第三人掌管之文書、圖畫、物品，或致令不堪用者，處5年以下有期徒刑。