臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3287號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林承宗選任辯護人 林永祥律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第1006號，中華民國100年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第21379號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於林承宗販賣第三級毒品愷他命如事實欄一、㈠計伍罪，暨其所定應執行部分均撤銷。
林承宗販賣第三級毒品愷他命，共肆罪，各處有期徒刑貳年拾月，未扣案之販賣第三級毒品所得財物各新臺幣貳仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品愷他命，處有期徒刑叁年，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑參年拾月，未扣案販賣第三級毒品所得之財物共計新臺幣壹萬零伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事 實
一、林承宗明知愷他命（Ketamine）（或簡稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，以其曾經向不知名之他人進貨愷他命之價格約為新台幣（下同）300元，而以其所使用之手機0000000000門號做為販毒聯絡電話，而分別於下列時、地販賣第三級毒品愷他命予卓昆澤牟利：
㈠卓昆澤分別於民國（下同）99/8/2/15:56:51（年/月/日/時
:分:秒，下同)、99/8/5/21:51:36、99/8/13/16:30:39、99/8/17/21:01:18，以手機0000000000門號撥打電話給林承宗所使用之手機0000000000，告知其人已到達林承宗位於桃園縣桃園市○○路308之2號11樓住處樓下附近，請林承宗下樓交易愷他命，話畢，林承宗隨即下樓，每次以5公克愷他命約新台幣（下同）2,000元之價格，共販賣4次愷他命予卓昆澤。卓昆澤又於99/8/18/17:32:53，以上開同樣方式聯絡林承宗，林承宗則以2,500元之價格販賣5公克愷他命予卓昆澤。
㈡嗣於99年8月21日下午3時44分許，卓昆澤再打電話告知林承
宗要購買1萬元30公克之愷他命，隨後卓昆澤於同日下午4時32分許打電話給林承宗告知其人已到林承宗住處樓下，話畢，林承宗隨即攜帶愷他命（驗餘毛重32.4857公克）及電子磅秤1台下樓請卓昆澤進入住處地下室1樓進行交易，惟因卓昆澤認先前林承宗曾隨意將5公克之愷他命漲價至2,500元而有不甘，乃向林承宗表示此次30公克之愷他命僅要付款5,000元，因林承宗不從，卓昆澤乃持預藏之菜刀及水果刀架住林承宗脖子要脅林承宗交付愷他命，並用刀橫抹林承宗頸部一下，劃傷林承宗之頸部及右大拇指，使林承宗之頸部、右大拇指受有撕裂傷共約5公分、左大拇指受有擦挫傷之傷害，林承宗大聲求救而經馮詠絢、張國龍聽聞後合力制伏卓昆澤及通報警方前來現場當場逮捕卓昆澤（卓昆澤所涉犯強盜未遂犯行，業經本院以100年度上訴字第489號判決判處有期徒刑貳年。扣案菜刀壹把、水果刀壹把，均沒收。緩刑伍年，並應給付林承宗貳拾萬元，其給付方法為：自民國一百年六月十日起每月十日給付壹萬元，至全部清償止，如一期不給付，視為全部到期確定在案），並於林承宗所使用之車牌號碼000-000號機車置物箱內，查扣林承宗藏放之愷他命1包（驗餘毛重32.4857公克）及電子磅秤1台（又被告林承宗於99年8月21日下午3時44分許販賣第三級毒品愷他命未遂犯行部分，經原審法院判處有期徒刑捌月，扣案之愷他命壹包，驗餘毛重共計32.4857公克及電子磅秤壹台均沒收，該部分犯行，因未經被告林承宗提起上訴，業已判決確定在案，不在本院本案審理範圍，併此合先敘明），並因此查獲被告林承宗前開犯罪事實欄所載一、㈠部分5次販賣第三級毒品愷他命犯行。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告、辯護人對檢察官所提被告於警詢時及偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。
二、按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於民國92年2 月6 日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1 項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照。經查：證人卓昆澤前於警詢、偵查時關於被告犯罪事實之陳述，雖未及給予被告行使對質、詰問之機會，惟證人卓昆澤嗣於原審法院審判時業以證人身分到庭作證，經進行交互詰問並使被告行使對質、詰問權（見原審卷第94-106頁參照），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」。上述證人在審判外未經被告對質詰問之證述均延緩至審判期日給予被告行使對質詰問，審判外之陳述同樣有讓被告在審判中行使對質詰問以檢驗其陳述可信與否之機會，因而審判中及審判外之證詞均保障了被告對質詰問權之行使，證人既經到庭證述，其審判外陳述與審判中陳述一致者，得作為證人審判中證述可信與否之憑信性證據使用，此部分與傳聞法則無關。至證人卓昆澤審判中所言與警詢、偵查不一致部分，警詢筆錄依據、偵查訊問筆錄係類推適用刑事訴訟法第159條之2「非典型之傳聞例外」，證人卓昆澤已經到庭證述，審判外之陳述同樣經對質詰問，而審判外之陳述，被告或辯護人既未主張有外部情狀不可信之事由，且本院亦查無外部情狀不可信之事由，該審判外不一致之陳述符合刑事訴訟法第159條之2之規定，亦有證據能力。至證人卓昆澤陳述內容究否可採，屬證明力之範圍，無礙證據能力有無之認定，附此敘明。
三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經原審法院及本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告雖矢口否認有前開犯罪事實欄一、㈠所載販賣第三級毒品愷他命5次之犯行，辯稱：99年8月間伊與卓昆澤只是單純通電話、見面，沒有販賣毒品，因為8月時卓昆澤離婚，心情不好，打電話給伊說想要見面聊天，其中都沒有聊到毒品的事，也沒有販賣毒品。99年8月21日該次即犯罪事實
一、㈡部分是第一次販賣毒品給卓昆澤即被查獲云云。經查：
㈠被告林承宗確實犯有前開犯罪事實一、㈠販賣第三級毒品愷
他命5次之犯行部分，業據證人卓昆澤於偵查及原審法院暨本院交互詰問時結證明確（見99年度偵字第21379號卷，下簡稱偵查卷，第81-83.105-109.151-153頁；原審卷第94-106頁；本院卷第106-107頁），即卓昆澤分別於下列時間以其所使用之手機0000000000門號撥打電話給林承宗所使用之手機0000000000門號，告知其人已到達林承宗位於桃園縣桃園市○○路308之2號11樓住處樓下附近，請林承宗下樓交易愷他命，林承宗隨即下樓，分別5次販賣第三級毒品愷他命予卓昆澤之事證如下：
1.99/8/2/15:56:51部分：見偵查卷第160頁正面之手機雙向通聯記錄，原審卷第97頁背面審判筆錄，本院卷第106-107頁審判筆錄。
2.99/8/5/21:51:36部分：見偵查卷第161頁正面之手機雙向通聯記錄，原審卷第98頁正面審判筆錄，本院卷第106-107頁審判筆錄。
3.99/8/13/16:30:39部分：見偵查卷第164頁正面之手機雙向通聯記錄，原審卷第98頁正面審判筆錄，本院卷第106-107頁審判筆錄。
4.99/8/17/21:01:18部分：見偵查卷第167頁正面之手機雙向通聯記錄，原審卷第98頁背面審判筆錄，本院卷第106-107頁審判筆錄。
5.99/8/18/17:32:53部分：見偵查卷第167頁背面之手機雙向向通聯記錄，見偵查卷第82頁正面訊問筆錄，原審卷第98頁背面審判筆錄，本院卷第106-107頁審判筆錄。
㈡且依卓昆澤所述與被告交易毒品之方式，均係卓昆澤先以
0000000000門號撥打被告所使用之0000000000之門號詢問有無毒品，若有，卓昆澤便前往被告位在桃園縣桃園市○○路308之2號11樓之住處拿取，卓昆澤到達後，會再電告被告其人已到達被告住處樓下附近，請被告下樓交易愷他命，經核證人卓昆澤所述之上開5次販毒時間，其持用之0000000000門號俱有撥打被告所使用之0000000000門號之紀錄，且其後卓昆澤所使用0000000000門號之基地台位置即位移至桃園縣桃園市○○里○○路○○○號9樓頂或桃園縣桃園市○○路○○○號，而前開2個基地台均可接收在被告住處使用行動電話之訊號，此有門號0000-000000門號與0000-000000門號行動電話雙向通聯分析、通聯時之基地台位置比對、雙向通聯紀錄、遠傳電信股份有限公司99年10月14日遠傳（企營）字第09910906397號函暨附件資料（桃園縣桃園市○○路308之2號11樓使用行動電話接受訊號之基地台）（見99年度偵字第21379號卷第99-100.122-124.141-144.160-169.171-214 頁）。觀此，可證卓昆澤證稱於前開時地向被告購買愷他命乙節應為真實可信。況本院於審理中傳訊證人卓昆澤交互詰問時亦結證「（審判長問：你在九十九年八月廿一日向被告購買卅公克K他命之前，是如何認識被告的？）我們本來就是朋友，一起出去玩認識的。我買毒品時已經認識他一年多了。」，「（審判長問：你與被告以前是否常用大哥大互相聯絡過？）有。」，「（審判長問：你在九十九年八月廿一日以前是否曾經有用手機與被告聯絡之方式來向他購買過K 他命？）有買過。」，「（審判長問：你是否有在原判決書所記載的這五次（99/8/2/15: 56:51（年/月/日/時:分:秒)、99/8/5/21:51:36、99/8/13/6:30:39、99/8/17/21:01:18，99/8/18/17:32:53）用大哥大聯絡方式向被告購買K 他命各五公克？）這五次我打電話但是不一定有買到，我已經不記得了。」，「（審判長問：（提示原審卷94頁至106 頁100年5月5日審判筆錄）你在原審作證時，已結證這五次有跟他買K他命每五公克，每次都是五公克，價錢大約兩千到兩千五百元是否實在？）是的。」，「（審判長問：你再回憶一下，是否每一次都是用兩千元的價錢買這五公克的K他命？）不一定。」，「（審判長問：在九十九年八月十八日十七時卅二分五十三秒，是否因為被告以兩千五百元的價格賣給你五公克K他命，因為漲價五百元，你才在後來的八月廿一日用刀刺殺他？）是的。」，「（審判長問：證人與被告之間有無恩怨、仇恨之類的？）我們之間沒有什麼深仇大恨。
我是因為心情不好，所以才去買毒。」，「（審判長問：：檢察官、辯護人有無問題要問？辯護人答：請提示100年5月5日審判筆錄第十頁，就八月十八日這次，證人在原審說以兩千元買五公克，現在又說以兩千五百元買到五公克，為何兩次說法不同，請證人說明？）證人答：我在之前講的買毒品價格有波動，我的確有跟被告買過五公克兩千五百元，我認為大家都是朋友，為何他還要漲價，所以我不太高興，剛好我又離婚，心情不好所以拿刀劃他。」等語明確屬實（見101年4月19日審判程序筆錄，本院卷第106-107頁），益足證明卓昆澤證稱於前開時地向被告購買如犯罪事實欄一、㈠所載第三級毒品愷他命5次乙節應為真實，洵堪認定。
㈢被告雖以前詞置辯，然證人卓昆澤於99年8 月21日下午4 時
40分許，在桃園縣桃園市○○路○○○ 號地下室1 樓，因強盜被告所欲販賣之第三級毒品愷他命1 包（驗餘毛重32.4857公克）為警逮捕，其係自案發前一年經友人介紹結識被告，該友人告稱若欲購入愷他命可向被告購買，每次購買數量為
5 公克，交易價格為2,000 元至2,500 元不等，其都是以0000000000號行動電話門號與被告所使用之0000000000門號行動電話門號聯繫，聯繫期間雖偶有提及其婚姻狀況不順遂，但每次聯繫目的都是為了購買愷他命，其記憶較為清楚的是案發前半個月的愷他命交易情形等情，業據證人卓昆澤於原審100年5月5日交互詰問程序中證述明確（見原審卷第94-106頁參照）；該次交互詰問程序中，經公訴人提示卷附之0000000000號行動電話門號通聯紀錄，經證人卓昆澤當庭一一詳細閱覽、回憶後，表示99年8月2日、99年8月5日、99年8月13日、99年8月17日及99年8月18日等5日有向被告購得愷他命，至99年8月4日、99年8月10日及99年8月16日則不記得是否確實有購得愷他命，且證人卓昆澤亦稱向被告購買愷他命外，另有向其他販毒者購買愷他命之經驗，可見證人卓昆澤事實上並非主動去陷害被告，而係被動的針對交互詰問之回答，依其記憶陳述，苟證人存心誣陷被告，大可以將所有購毒對象均稱係被告，並始終堅稱8次均有向被告購得毒品。又徵以被告於99年8月21日欲販出之愷他命為30公克，單次交易數量非輕，與一般小量交易之販毒者單次僅販售數公克愷他命之情形截然不同，且一般販毒者為免購買毒品施用者供出毒品來源或係警方實施誘捕偵查，一般亦會對非熟識之購買毒品者隱匿自己真實姓名及實際住處，以免警方循線查獲，本案若非證人卓昆澤已有多次向被告購得毒品而業已建立交易信任度，被告斷無於第一次交易毒品之地點即選擇在自己住處樓下之地下停車場，且交易毒品數量一次即達30公克，徒增販賣毒品經警方查獲及因交易不測大量損失毒品之風險，是被告辯稱99年8月21日係第一次販賣愷他命予證人卓昆澤等語，與一般小量交易販毒者之販賣毒品模式有間，顯係飾卸之詞，無足憑採。
二、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販賣愷他命等毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。被告與證人卓昆澤並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？復佐以被告於偵查中自承其進貨之價格為40公克12,000元（見99年度偵字第21379號卷第77頁），而證人卓昆澤證述之前向被告買毒品是5公克，價格2,000元至2,500元不等，99年8月21日下午被查獲那次原本是1萬元買30克，但因為被告之前曾趁機漲價，伊只想給被告5,000元，但被告不同意等情（見99年度偵字第21379號卷第152頁；原審卷第94-106頁），足堪認定被告確有因販賣第三級毒品愷他命而從中牟取利益，故其有營利意圖甚明。
三、犯罪所得之計算：又依上開證人卓昆澤之證述，被告共販賣第三級毒品愷他命給卓昆澤成功5 次，每次2,000 元或2,500 元不等，惟就歷次實際購買價格究竟分別為何已不復記憶，然依據罪證有疑以利於被告認定之原則，並衡諸卓昆澤於99年8 月21日強盜被告毒品之動機，即係因卓昆澤認先前被告曾隨意將5 公克之愷他命漲價至2,500 元而有不甘，本院認被告共5 次販賣成功愷他命給卓昆澤，前4 次售價均為2,000 元，第5 次即99年8月18日該次為2,500元之有利被告方式計算，雖證人卓昆澤於原審法院行交互詰問時曾結稱「99年8月18日自17時5分5秒至17時32分53秒，你和被告林承宗有五通通聯紀錄，這次有無購買到毒品，這次的時間比較接近案發時間，我比較記得這次有購買到毒品，價格應該是2,000元」云云（見原審卷第98頁背面審判筆錄），惟證人卓昆澤嗣於本院審理中經行交互詰問時，另結證「（審判長問：你再回憶一下，是否每一次都是用兩千元的價錢買這五公克的K他命？）不一定。」，「（審判長問：在九十九年八月十八日十七時卅二分五十三秒，是否因為被告以兩千五百元的價格賣給你五公克K他命，因為漲價五百元，你才在後來的八月廿一日用刀刺殺他？）是的。」無訛，足證被告有前開如犯罪事實欄
一、㈠所載共販賣第三級毒品愷他命5次給卓昆澤，前4次售價均為2,000元，第5次即99年8月18日該次為2,500元，本院因認被告所犯如前開犯罪事實欄一、㈠所載本罪犯罪所得財物共計為10,500元，足堪認定，洵無疑義。
四、綜上事證，應認被告確實犯有如前開犯罪事實欄一、㈠所載販賣第三級毒品愷他命5次之犯行，事證明確，被告犯行足堪認定。
五、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之
第三級毒品，依法不得販賣，核被告就犯罪事實一、㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。
被告先後5次販賣第三級毒品之犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈡查被告就犯罪事實欄一、㈠所為犯行，係以每5公克2,000元
至2,500元不等之金額販售第三級毒品愷他命予卓昆澤，屬小額零星販賣，所提供毒品數量甚微，其行為雖法所不容，惟查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚稱良好，且因其犯本罪時尚未滿19歲，年輕識淺，法治觀念不足而誤蹈法網，又被告本案所為與販毒集團大量販賣毒品而獲取暴利之情形比較，所生危害尚屬輕微，即就全部犯罪情節綜合觀之，猶屬情輕而法重，本院因認被告本案所為客觀上有情堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：林承宗明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第3級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟基於營利之犯意，以其所使用之0000000000門號做為販毒聯絡電話，而分別於8/4/18:47:02（年/月/日/時：分：秒）、99/8/8/16:48:30、99/8/16/14:23:10，卓昆澤以0000000000門號打電話給林承宗告知其人已到達林承宗位於桃園縣桃園市○○路308之2號11樓住處樓下附近，請林承宗下樓交易愷他命，話畢，林承宗隨即下樓，每次以5公克愷他命約2,000元至2,500元之價格，林承宗另外共販賣3次愷他命予卓昆澤，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；另刑事訴訟法第161 條已於91年2 月
8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第81
6 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號著有判例可資參照。又按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，始屬著手於販賣毒品構成要件行為之實行（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前開罪嫌，無非係以證人卓昆澤之證述及通聯紀錄為據。惟被告堅詞否認涉有上揭販賣第三級毒品愷他命予卓昆澤之犯行，辯稱：伊於99年8 月21日前並無販賣第三級毒品愷他命予卓昆澤，卓昆澤與被告之行動電話通聯紀錄僅係卓昆澤欲向伊訴苦遭老闆開除或與太太吵架之事，故問伊人在何處可以碰面聊天，伊於通聯後係在住處樓下與卓昆澤見面，見面時都在開導卓昆澤不要對太太那麼兇等語。
四、經查：㈠證人卓昆澤雖曾於檢察官訊問時證述曾於上開時間點向被告
購買愷他命（見99年度偵字第21379號卷第78頁），惟於原審審理時，證人卓昆澤表示固曾於上開時間因欲購買愷他命而致電予被告，然究竟是否確有完成交易購得愷他命，伊已不復記憶、沒有印象。細繹卓昆澤於檢察官訊問時之偵訊筆錄內容，檢察官係在確認卓昆澤曾於99年8月2日向被告購買愷他命後（即前開認定有罪部分之犯罪事實欄一、㈠部分之第一次犯行部分），緊接著詢問「99/8/4/18:47:02、99/8/5/21:51:36、99 /8/8/16:48:30、99/8/13/16:30:39 、99/8/16/14:23:10、99/8/17/21:01:18、99/8/18/17:32:53這幾通通聯的基地台位置也是在桃園縣桃園市○○里○○路○○○號9樓頂，是不是有買愷他命？」，證人卓昆澤回答：「有。」亦即偵查中檢察官係將上開7次通聯紀錄合併為一複合性問題訊問證人卓昆澤，亦並未進一步分次一一釐清、確認證人卓昆澤上開回答「有」之真意，係其均「有」於上開時間為購買愷他命而致電被告，抑或確實每次均「有」與被告達成合意、完成交易並購得毒品，是證人卓昆澤是否確有於99年8月4日、99年8月10日及99年8月16日三次與被告完成交易、購得愷他命，已非無疑。
㈡經查，於原審審理時，公訴人係分別一一提示通聯紀錄及基
地台位置予證人卓昆澤，供其分別辨認、回憶後，再逐一確認證人卓昆澤歷次向被告購毒之情狀及究竟是否有購得毒品，證人卓昆澤證稱99年8月2日、99年8月5日、99年8月13 日、99年8月17日及99年8月18日等5日有向被告購得愷他命，至99年8月4日、99年8月10日及99年8月16日則不記得是否確實有購得愷他命，伊每次打電話給被告都是為了買愷他命，但不是每次都買得到等語（見原審卷第94-106頁參照）。況證人卓昆澤於原審審理時，經審判長詳細詢問其購毒資金來源、每月薪資、是否需給付家庭生活費用等，證人卓昆澤自承其月薪不一定，約33,000元至4萬元不等，每月10日、25日各領薪一次，需給付家庭生活費用（見原審卷第102頁反面至第103頁反面參照），則若99年8月2日、99年8月5日、99年8月13日、99年8月17日及99年8月18日、99年8月4日、99年8月10日及99年8月16日八次證人卓昆澤均有向被告林承宗購買愷他命，依證人證稱每次價額為2,000元至2,500 元不等，換言之，在16天內證人卓昆澤必須支付共計16,000元至2萬元予被告，證人卓昆澤尚須支付家庭生活費用，然從99年8月2日至99年8月21日中間證人卓昆澤僅領薪一次，上開金額顯然超過其經濟能力，益徵證人卓昆澤於原審審理中證稱並非八次中每一次都有買到毒品等語方為真實。觀諸前揭通聯紀錄僅得證明上開時間證人卓昆澤有致電被告，至其通話內容為何、被告是否回應及如何回應、究竟已完成毒品交易、或僅止於探詢行情甚或虛誇打誑而無交易之意、是否確有販賣毒品意思表示合致之情狀、被告是否已達到所謂著手施行販賣毒品之情狀、證人卓昆澤是否已與被告完成交易、購得愷他命，諸此各節胥無從單憑上開通聯紀錄獲致釐清，是在缺乏其他補強證據相佐下，實難僅依證人卓昆澤偵查中語意不明、過分空泛、有多樣可能性且恐有記憶不清之虞之證述，遽以推論被告即有上開另外3次公訴人所指販賣愷他命予證人卓昆澤之犯行。
五、綜上所述，公訴人提出之證據尚無法使原審及本院形成被告確有公訴意旨所指前揭販賣第三級毒品予卓昆澤犯行之確信。此外，復查無其他積極及確切之事證，足認被告確有公訴意旨所指上開另外3次所指販賣第三級毒品犯行，既無法證明被告此部分有罪，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應就此部分均為被告無罪之諭知。
肆、本院之判斷
一、撤銷改判部分：
（一）原判決關於被告林承宗所犯如上開事實欄一、㈠販賣第三級毒品愷他命5次之犯行部分，均予以論罪科刑，固非無見。惟查，持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，毒品危害防制條例第11條第5項訂有明文規定，亦即如持有第三級毒品純質淨重未達二十公克以上者，其行為不構成本條項之犯罪，原審未為深究及詳查，被告林承宗前開販賣第三級毒品愷他命5次予卓昆澤之犯行，每次各為5公克，其持有第三級毒品愷他命每次均未達純質淨重二十公克以上，不構成前開條項之犯罪，竟遽認被告林承宗販賣毒品愷他命5次之犯行部分前持有毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，於法即有未合，其法律見解應有違誤。被告林承宗上訴意旨指摘原判決該部分不當，雖無理由。惟原判決上開部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決該部分暨其所定應執行部分一併撤銷改判。爰審酌被告林承宗就犯罪事實欄一、㈠所為犯行，係以每5公克2,000元至2,500元不等之金額販售第三級毒品愷他命予卓昆澤，屬小額零星販賣，所提供毒品數量甚微，其行為雖法所不容，惟查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚稱良好，且因其犯本罪時尚未滿19歲，年輕識淺，法治觀念不足而誤蹈法網，又被告本案所為與販毒集團大量販賣毒品而獲取暴利之情形比較，所生危害尚屬輕微，即就全部犯罪情節綜合觀之，猶屬情輕而法重，本院因認被告本案所為客觀上有情堪憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定酌減其刑。另審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導，迺被告販賣毒品，助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全。被告明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身體健康，乃竟漠視法令禁制，除轉讓他人，甚且販賣牟利，惟於本案發生之時方屆成年之齡，涉世尚淺，一時失慮致未循正途而蹈法網，並其販賣毒品之數量及所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數計入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，並兼衡被告係於99年8月之密接時間而為本件各次之犯行，顯見被告犯罪期間非長，爰就被告所犯各罪所宣告之刑，定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
（二）沒收部分：依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
（三）本件未扣案之門號0000000000號用戶姓名為江錦峰而非被告（見99年度偵字第21379號卷第101頁），被告對其如何取得上開門號之來源、過程交代不清（見99年度偵字第21379號卷第78頁），其取得方式既有不明，尚無法確認原申辦或持有人有轉讓所有權而無取回之意，是難認定係被告所有，爰不予宣告沒收之。
（四）按毒品危害防制條例第19條第1項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之意旨，於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額；如所得之財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。被告所為犯罪事實欄一、㈠販賣第三級毒品愷他命5次所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別予以諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
二、上訴駁回部分：原審關於被告另涉有前開公訴意旨所載於分別於8/4/18:47:
02、99/8/8/16:48:30、99/8/1 6/14:23:10，另外3次販賣第三級愷他命予卓昆澤罪嫌部分，以公訴人提出之證據尚無法使原審形成被告確有公訴意旨所指前揭販賣第三級毒品予卓昆澤犯行之確信。此外，復查無其他積極及確切之事證，足認被告確有公訴意旨所指上開另外3次所指販賣犯行，既無法證明被告此部分有罪，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自應就此部分均為被告無罪之諭知。本院經核原審關於此部分之判斷，並無何違誤之處，上訴人即臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴意旨猶執陳詞，指摘原判決上開部分不當查，經核為無理由，應予駁回其此部分之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 林孟宜法 官 劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖麗蓮中 華 民 國 101 年 5 月 10 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。