臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第3313號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 陳子靖選任辯護人 林宇文 律師
張漢榮 律師上列上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣基隆地方法院 99年度訴字第491號，中華民國100年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第3600號），提起上訴，判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳子靖犯走私罪，處有期徒刑壹年。
扣案花菇壹佰拾肆箱、香菇肆拾箱及香菇絲貳佰箱，共計柒仟肆佰柒拾伍公斤，均沒收。
犯罪事實
一、陳子靖明知中國大陸地區產製之花菇、香菇及香菇絲均屬禁止輸入之管制進口物品，且一次私運之重量超過1000公斤或完稅價格超過新台幣（下同）10萬元者，更屬於行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第2 點所列之管制進口物品，不得私運進口。陳子靖竟基於私運進口管制物品之犯意，於民國98年5 月間，利用之前取得卓金生同意之三星石材有限公司（下稱三星公司）名義，自中國大陸地區進口清潔劑一批，並於貨櫃後端下方夾藏花菇114箱、香菇40箱及香菇絲200箱，共計7475公斤。上述貨櫃委由不知情之安茂報關行王信恩辦理報關事宜，因裝箱清單除載明清潔劑外，並明確記載花菇、香菇及香菇絲等物，而王信恩不願配合，陳子靖唯恐事跡敗漏，遂向王信恩佯稱未列於向船公司申報之艙單的香菇等物係屬誤裝，並委由王信恩向海關提出報備及申請退運。安茂報關行某女性職員即於98年5 月15日，持報備申請書向基隆關稅局申請將上述貨物以誤裝為由辦理退運。因上述報備申請並未提供經船公司簽章之更正單，也未記載聯絡人及聯絡資料，基隆關稅局承辦人員因而電詢三星公司。因另案緩刑中之三星公司負責人卓金生恐遭牽累，而與其配偶陳碧珠向基隆關稅局表示未進口該批貨物，也未提出98年5 月15日之報備申請書，基隆關稅局機動隊即於98年5 月19日進行開櫃查驗，扣得上述花菇、香菇及香菇絲，而循線查獲上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人卓金生、王信恩、劉鴻濃、吳招弦、陳碧珠、林坤銘、林仕杰及曾建綸於警詢、偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
二、其餘憑以認定被告陳子靖犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告陳子靖固坦承於民國98年5 月間，利用三星公司名義自中國大陸地區進口清潔劑一批，並於98年5 月15日向基隆關稅局提出報備申請退運等情，惟矢口否認走私香菇及偽造文書犯行，辯稱：「因金融風暴想轉型的關係，才想到要進清潔劑賣給路邊洗車場，我確是進口清潔劑，貨櫃後方所夾藏的花菇等物，我是於98年5 月14日收到大陸廈門公司辦事處傳真時才知是賣家誤裝，賣家告訴我香菇是要送到越南。我用三星公司名義是為提高三星公司的營業額，降低我公司的營業額，若營業額大於3 千萬元，稅金會被課的很重，而提高三星石材有限公司的營業額，三星石材有限公司和銀行貸款比較容易而利用三星公司名義進口」云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）98年5 月間，被告陳子靖以三星公司名義，自中國大陸地區進口清潔劑一批，因貨櫃後方夾藏花菇114 箱、香菇40箱及香菇絲200箱，共計7475 公斤，遂委由安茂報關行王信恩以三星公司名義提出「報備申請書」，於98年5 月15日持向基隆關稅局申請將上述貨物以誤裝為由辦理退運，嗣因三星公司卓金生、陳碧珠向基隆關稅局表明未進口該批貨物，經基隆關稅局機動隊開櫃查驗扣得上述香菇等事實，已經被告坦白承認，並有證人王信恩、卓金生、陳碧珠及林坤銘的證述，中信企業（香港）公司INVOICE、PACKING LIST 、申請及說明書、報備申請書、基隆關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、德翔船務公司傳真到貨通知書（提單號碼HKKEC2001 ）、安茂報關行職員申辦退運監視錄影翻拍畫面2張（見偵卷一第10至13、22至24、28、39、4
4 頁）、內政部警政署保安警察第三總隊（下稱保三總隊）第一大隊儀檢小組98年5月19日掃瞄貨櫃（TCNU0000000）圖檔及判讀表、案件進行資料整理、保三總隊第一大隊98年7月2日保三壹警刑字第0000000000號函、密報登入會同海關開櫃情形、X 儀檢車掃瞄貨櫃情形、查獲香菇、現場等照片28張（見偵卷一第73、75至90頁）可憑。
（二）被告固以前詞置辯，經查：
１、被告陳子靖為靖騰實業有限公司（下稱靖騰公司）實際負責人（見本院卷四第56頁，登記名義人為陳子靖之女友李瑞慈），且被告原是日日升國際物流有限公司負責人，於本案發生後，98年10月2 日，日日升國際物流有限公司即更名為日日升國際貿易有限公司（下稱日日升公司），有臺北市政府有限公司變更登記表可證（見本院卷三第28頁反面）。而不論日日升公司或靖騰公司均屬得以進口清潔劑之公司等情，有經濟部國際貿易局100年12 月15日貿服字第00000000000 號函、本院公務電話查詢紀錄表可證，並經證人王信恩結證明確（見本院卷一第73至75、76頁，原審卷第80頁）。被告陳子靖不以自己實際經營之日日升公司及靖騰公司進口清潔劑，卻以三星公司名義進口，已與常情有違。被告雖辯稱如此作法是為提高三星公司營業額，降低本身公司營業額，借以避稅，並使三星公司較易取得銀行貸款云云。惟查，進口商品於進口時需繳納關稅、加值型營業稅、商港建設費等相關稅捐，於完納稅捐後成為產品之成本，尚非實際銷貨後之營業額。且為簡化稽徵作業，財政部訂有「營利事業所得稅結算申報案件擴大書面審核實施要點」，對於營業額未滿3000萬元而毛利率未達擴大書面審核實施要點標準公司，可選擇繳納一定稅捐後進行書面審核（不適用者一般是查帳認定），即完成當期營利事業所得稅申報。被告以三星公司名義進口將進口商品成本加於三星公司，而後三星公司再賣回給被告，固可藉此提高三星公司的營業額（營業收入），然被告供稱：「（三星公司的課稅沒有3千萬的限制嗎？）都有。但是他們的銷售營業額很低，不會很高」等語（見本院卷一第86頁反面），而經查詢三星公司、日日升公司之營利事業所得稅申報資料，三星公司97年度營業額5941萬1526元，採查帳認定（見本院卷二第61頁）；被告之日日升公司97年度營業額382 萬8116元，採查帳認定（見本院卷二第122頁）、98年度營業額1650 萬1613元，採查帳認定（見本院卷二第149頁），有財政部臺北市國稅局101年4月3日財北國稅資字第0000000000號函暨申報資料可憑（見本院卷二）。被告陳子靖擔任負責人之日日升公司營業額不僅未達3 千萬元，且屬於採用查帳認定完稅的公司，被告如何判斷97年營業額高達5941萬1526元之三星公司，其98年營業額不會超過 3千萬元，反而使得三星公司核課較高額之稅額？被告顯無利用三星公司申請進口以節稅之必要性，被告此部分辯解，不可採信。
２、被告供稱：「有販賣的對象所以申請一貨櫃的清潔劑進口。因為對方裝錯東西，我只付1 萬元人民幣的訂金，所以我就把整支貨櫃退運」云云（見本院卷一第39頁），經本院質以既有買家且貨已到港，何以竟能把已訂貨到港的清潔劑退運等情，被告隨即改口供稱：「我們還沒有買家，是買來要推銷」等語（見本院卷一第39頁反面），顯然避重就輕。而被告進口之清潔劑依商業發票所載（見偵卷一第24頁），價值達美金10176元，折合新台幣約32 萬元，而被告卻僅僅支付人民幣1萬元訂金，折合新台幣約4.5萬元之費用，賣家即願意無條件訂艙出貨，全然無需其他信用狀及押匯文件，且不擔心事後貨款無法收回，顯與一般商業交易常情有違。而本案於保三總隊第一大隊刑事組會同基隆關稅局進行查驗時，經以X 光機掃瞄貨櫃，發現貨櫃密度異常，貨櫃櫃門前2/3 處之貨物密度密實，應是所申報進口之洗手乳液；後方1/3靠櫃底處約18 呎處，貨物呈現階梯式裝載，與申報貨物包裝方式、密度不同，顯示櫃內裝有2 種不同密度貨品，有保三總隊第一大隊儀檢小組98年5月19日掃瞄貨櫃（TCNU0000000）圖檔及判讀表可證（見偵卷一第73頁）。又查扣之香菇絲200 箱、金燕牌香菇40箱及花菇114 箱，香菇外包裝分別為長扁型包裝、正方型等外包裝，大小明顯不一。而外包裝上記載「金燕」及「干香菇絲」等文字，與所申報之清潔劑外包裝明顯不同，並有查扣照片足憑（見偵卷一第90頁）。證人即保三總隊第一大隊刑事組偵查員吳招弦也證稱：「本件依貨櫃內洗手乳液及香菇農產品的擺故位置，很明顯是屬於規避查驗手法，一般而言，因洗手乳與香茹的重量不同，且香茹屬乾貨，正常的貨櫃擺放方法，應將較輕的香菇放置在貨櫃前端或上方，而較重的洗手乳則放在下方或後面，然本件貨櫃的組裝手法，卻剛好相反，明顯屬規避查緝走私的手法」等語（見原審卷第167至168頁）。而本案貨櫃運輸船建輝輪定期往返於香港與臺灣之間，從香港到台灣航程約2 天，並未航行至越南，且艙位均為整櫃並沒有併櫃情形，訂艙人訂艙後，即將整個空櫃拖回等情，已經負責貨櫃船運之德翔船務代理股份有限公司（下稱德翔公司）明白回覆，有本院公務電話查詢紀錄表、港務局船舶靠、離泊資料查詢表可憑（見本院卷三第87、88頁）。而本案TCNU0000000號貨櫃，98年5月11日12時25分香港貨主領取貨櫃自行裝貨，98年5 月13日12時17分送回貨櫃集散場，98年5月14日17時06 分貨櫃裝船，也有德翔公司貨櫃動態表可證（見偵卷二第159 頁）。足認建輝輪艙位屬於整櫃運送，並無併櫃貨物，且均由賣家自行向貨櫃場拖櫃裝貨後，再送回貨櫃集散場，賣家自然明確得知貨櫃要出口予何貨主、何地區，豈有如被告所辯將應運往越南之香菇，錯置於運送方向完全相反，往臺灣航行之清潔劑置於同一貨櫃之理？甚至以違反常規之裝置方式將較輕之乾貨香菇裝於貨櫃下方，而將較重的清潔劑裝於貨櫃前上方之方法裝填入櫃？被告辯稱是大陸賣方誤裝云云，顯然不可採信。
３、依被告提出之PACKING LIST （裝箱清單）及INVOICE（商業發票，見偵卷一第23、24 頁），其中INVOICE之傳真時間為98年5 月14日11時56分，載明ALGERIAN EXPRESS（建輝輪）V-919N航次，開船日期5 月14日，從香港至基隆，並以中文顯示有香菇絲、香菇茶花等香菇商品及清潔劑。而貨櫃於同日17時06分裝船，也有德翔公司貨櫃動態表可證（見偵卷二第159 頁），顯示香港貨主傳真予被告之時，建輝輪尚未離開香港、甚至尚未裝船。被告也明確供稱：「香港發貨商在98年5 月14日11點56分傳真該貨櫃的裝箱明細」、「我們在98年5 月14日接到香港傳真的裝箱清單發現有部分貨物不是我們購買的」等語（見偵卷一第27、20至21頁），足認於實際裝船之前，香港貨主已確認運輸船名、櫃號、訂貨人及開船日期，甚至被告所稱誤裝之香菇等商品品名、數量、淨重及毛重也均清楚列明，且早已傳真予被告知悉，被告顯有充足時間予以更正攔阻，甚至於啟錨離港之前，僅需負擔少許吊櫃費用，即可前往船公司申請拉櫃，何以知悉錯裝卻未向船公司聲明，仍甘冒至少新臺幣120 萬元的香菇商品損失〔由（商業發票總價美金5萬2772.9元減去清潔劑美金1 萬176元）乘以匯率30計算，見偵卷一第24頁〕，任令裝櫃上船、離港？且德翔公司課長林仕杰並證述找不到出貨人及收貨人資料，且香港德翔公司也回覆找不到出貨人等情（見偵卷一第204 至
205 頁）。被告對於貨主託運大批商品，卻令人遍尋無著出貨人及收貨人；尤其自裝運出貨迄今不曾有人出面主張如此高額的香菇等農產品貨物被誤裝（見本院卷一第37頁反面）等等違常事實，辯稱純屬誤裝云云，不可採信至明。
４、「納稅義務人（即進口人）於進口尚未報關時，其貨物艙單所填列事項與實際情形不符著，若欲申請退運，應於海關發覺或接獲密報前先向海關提出報備（提供船公司簽章之更正單），說明未列艙單貨物確屬誤裝者…，經海關准予更正艙單後，納稅義務人若欲申請退運，可提供出口報單，經簽准核辦後復運出口」等情，已經財政部基隆關稅局以101年12月25日基普進字第0000000000 號明確函覆（見本院卷四第69頁）。因此，申請報備之程序需先向船公司申請更正，並取得船公司簽章之更正單，再向海關申請報備。經查，被告委由王信恩向基隆關稅局提出之報備申請書（見偵卷一第60頁），並未檢附任何文件及留下聯絡資料，不僅不合於申請程序，其未留有任何聯絡資料，更屬可疑。而證人即德翔公司林仕杰課長證稱：「（託運人事後有無通知香港或臺灣德翔公司本件運送之貨物有誤裝香菇之情形？）沒有通知臺灣的德翔公司，香港部分我不清楚。香港公司沒有通知我們」等語（見原審卷第120 頁），被告並供稱：「我把資料傳給安茂報關行以後，才跟我說這些東西不行」等語（見本院卷四第88頁），證人王信恩也證述：「因為他說他進的是清潔劑，結果對方講說裡面有裝香菇，我說香菇規定是不可以的，我們要報備」、「香菇的話就不行了，如果今天裝櫃的東西與實際講好買賣的內容不符，這是買賣雙方知道，船公司、海關不知道這個事情，船公司、海關是以出口報單、實際裝艙的Packing List所記載的東西，甚至由Invoice 裡面的記載來認定，至於買賣的物品是否與裝艙的、與 Packing List相符只是買賣雙方知道，如果將錯就錯的話，如果被查到，香菇部分就變成走私物品了，如果沒有被查到就沒事」等語（見本院卷三第242頁反面、244頁反面）。顯然被告進口清潔劑以貨櫃夾藏香菇，並非誤裝，而是王信恩不願配合，被告為避免東窗事發，權宜之計唯有向海關提出報備，可以認定。至於辯護人雖為被告辯護而狀載：98 年5月間，有另案隆信昌實業有限公司（下稱隆信昌公司）申報香菇退運，請求本院查明隆信昌公司報備退運，究竟有無檢附「船公司簽章之更正單」，以明船公司之更正單是否為報備必要文件云云（見本院卷四第92至93頁）。惟查，另案法院裁判屬於法院就各個案件依調查證據結果本於自由心證而為的事實上之法律判斷，一般並無拘束其他裁判的效力，最高法院80年台上字第518 號判決參照。本院認事用法本不受被告所舉他案判決之拘束，且他案縱與本案有部分類似情節，既與本案非屬同一事實；況且辯護人既得以取得隆信昌公司已提出之報備申請書、進口報單及復運出口報單等內部文件，則隆信昌公司有無檢附「船公司簽章之更正單」之事實，即無不知之理。辯護人此部分辯解及聲請，既與本案無關且無查證必要。
（三）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）刑法第2條第1項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法律比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。懲治走私條例第2條第1項走私罪，立法目的在以刑罰手段處罰走私行為，阻絕管制物品進口或出口。而走私行為層出不窮，何種物品或其數額須加管制，並以刑罰手段處罰其走私行為，每視變化萬端之國內外情況而定，或因應國際情勢變化或國際貿易之需要，或基於國內社會經濟狀況或保護國內產業等政策上需要，不一而足。尤其於貿易自由化、全球化與科技日新月異之現代，國際情勢瞬息萬變，不免有須隨時因應管制某種物品進出口之可能。有關管制物品之項目與數額之決定，既具有國際性、政策性及機動性考量，並非立法者所能事先掌握，實有必要授權由行政機關因應變化而為決定。故本罪犯罪構成要件之管制物品究何所指，法未明白規定，有待行政命令補充，屬於空白刑法之一種。而行政院依條例第3項就第1項管制物品及其數額之公告，其內容之變更，屬行政上適應當時情形所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更。民國95年5 月30日修正公布本條第1 項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」第3項規定：「第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，已經司法院釋字第680號解釋，應自該解釋公布之日（即99年7月30日）起，至遲於屆滿2 年時，失其效力。立法機關為使授權之目的、內容及範圍具體明確，使人民得以預見私運何種物品將有受處罰之可能，以符合授權明確性原則，於101 年5月29日修正第1項及第3 項，明定授權行政院公告管制物品之原因及管制方式，自同年7月30日施行。修正後第2條第1項規定：「私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」刪除原條文「逾公告數額」等文字；第3項修正為：「第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。」其中第一項僅屬條文用語之刪減，使之簡潔無贅詞而已。有關管制物品項目之犯罪構成要件內容，同條第3 項仍然全部委由行政院公告，但為使自授權之該條例規定中得以窺見因何種目的而為管制，及於公告管制物品項目時應考量之因素，使人民預見其行為有受處罰之可能，而有第3 項之修正，使授權之目的、內容及範圍更臻明確。故條文之實質內容並未變動，新舊法處罰之輕重又屬相同，自非法律變更，並無刑法第 2條第1 項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。最高法院101年臺上字第5380號判決意旨參照。
（二）「香菇」屬海關進口稅則第2類第7章所列之物品，有財政部關稅總局100年12月5日台總局稅字第0000000000號函可憑（見本院卷一第63、63頁）。行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」，第
2 點明文：「二、管制進口物品：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉或種子（球），其完稅價格總額超過新臺幣10萬元者（外幣按緝獲時之財政部關稅總局公告賣出匯率折算）或重量超過 1千公斤者」。被告陳子靖自中國大陸地區進口花菇114 箱、香菇40箱及香菇絲200箱，共計7475 公斤，其一次私運之重量超過1000公斤，自屬行政院依懲治走私條例第2 條第3項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」第2點所列管制進口物品，不得私運進口。核被告陳子靖所為，係犯懲治走私條例第12條、第2條第1項走私罪。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審輕信被告之辯解，而為被告無罪之諭知，檢察官提起上訴指稱原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告夾藏走私之數量、價值鉅大，貪圖牟利，嚴重影響正常商業交易秩序，妨害關稅利益，犯後未見悔意，以及被告平日素行、犯罪之動機、目的等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。
（三）關於沒收：扣案大陸花菇114箱、香菇40箱及香菇絲200箱，共計7475公斤，已經被告購買私運進口，屬被告所有，犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款規定，宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告陳子靖未經三星公司負責人卓金生同意或授權，冒用三星公司名義，自中國大陸地區進口清潔劑及上述花菇等物，因得知事跡敗漏，遂委由王信恩盜刻「三星石材有限公司」公司章及負責人「卓金生」私章，蓋用於98年5 月15日之「報備申請書」上，冒用三星公司名義，偽造完成報備申請書，向基隆關稅局申請將上述貨物以誤裝為由辦理退運，足以生損害於三星公司及關務管理之正確性。因認被告另涉刑法第217 條偽造印章罪、第216條、第210條行使偽造私文書罪嫌云云。
（二）被告堅決否認偽造文書犯行，辯稱：「我是向三星公司借牌進口清潔劑，事先經由該公司負責人卓金生同意。大約在98年2、3月間，在福建廈門某次聚餐時，向卓金生提起借牌之事，卓金生表示同意，卓金生在事發後，因自己在法院已有偽造文書之案件，遭判處有期徒刑2月並緩刑2年（97年度訴字第656 號），擔心會影響自己，才翻供而不敢承認，被告並無偽造文書之犯行」等語。經查：證人即三星公司負責人卓金生於警詢證述：「該貨櫃是被告向我借牌進口。因該段時間，我都在宜蘭和花蓮，不在公司，又未向前妻陳碧珠說明此事，陳碧珠在接受報關行林坤銘詢問時，才會說不知此事，林坤銘也才以為公司的牌照遭受冒用，才會向警檢舉；其實，我是有同意被告使公司大小印章」等語（見偵卷一第7、8、150、151頁）。偵查中則以被告身分供稱：「在廈門某飯局中，被告有向我說要進口石材，要向我借牌，我有答應」等語（見偵卷一第15
1 頁）。於原審結證稱：「有在大陸同意被告以三星公司名義進口；平常，若我有同意，被告自己會去刻我公司的大小章。在事發後，我因擔心本案會扯到我偽造文書的案件，被抓去關，才會對檢察官說我未同意借牌，我實際應該是有同意借牌，只是現在想不起來」等語（見原審卷第162至165頁）。前後供述大致相符，足認證人卓金生於偵查中曾一度表示從未同意過借牌云云（見偵卷一第181 頁），應有可疑。又證人王信恩證稱：「我問卓金生有無同意借牌給被告使用，卓金生說有；卓金生還說為何裡面是香菇，被告是不是要將他害死」等語（見原審卷第74頁），核與證人卓金生如上供述內容相符。則證人卓金生並非驚訝於被告為何以三星名義進口貨物，而是驚訝於為何是進口香菇，並擔心自己遭被告牽累，足證被告確實曾取得證人卓金生同意借牌。證人劉鴻濃證稱：「卓金生說他收到海關詢問時，以為三星公司遭冒牌，才會向海關表示遭冒牌；後來，被告有向卓金生表示是被告借牌進口」等語（見原審卷第81、82頁），也可認證人卓金生確實是忘記同意借牌之事，直到經被告提醒，才想起此事。又協議書固記載卓金生並未同意借牌云云；惟查，證人卓金生曾具狀表示：「唯恐惹禍上身，乃要求被告簽訂協議書說明該批貨物與其無關」等語（見偵卷一第156、161頁）；證人王信恩也結證稱：「協議書是卓金生事先準備好，拿來給被告簽名，卓金生說他在緩刑中，表示此事與他無關，如此才能自保」等語（見原審卷第75、78頁）。又證人劉鴻濃結證稱：「卓金生說被告或許曾向他提到要借牌之事，但他並無印象，故在協議書上才記載並未同意被告借牌，因卓金生怕因此事而使自己之緩刑被撤銷」等語（見原審卷第81、82頁）。綜合各項證詞，可見證人卓金生確實因擔心本案牽累其緩刑之效果，而為不實陳述，以求撇清。協議書不過是證人卓金生為求自保之產物，自不足以證明被告是冒用三星公司名義而進口。反而是三星公司出具之「申請及說明書」記載：「上述所稱冒用之事純屬不實，是友人於二月餘前確經本人同意首肯借用進口牌照代為辦理進口貨物。待友人於翌日持相關文件到本公司要求代為處理，始憶及原允諾之事並非盜用，冒用情節。」（見偵卷一第63頁），較合於事實。被告既經合法借牌使用，則於辦理退運申請時，自無偽造三星公司名義而偽造報備申請書之必要。因此，被告辯稱已經三星公司同意，才請證人王信恩刻印等語，可以採信。綜上，被告既屬借牌進口，自不能以刑法第217條偽造印章罪、第216條行使第210條偽造私文書罪相繩。
（三）綜上所述，檢察官所舉事證，尚無從說服本院形成被告確實有行使偽造文書犯行之心證，又無其他積極事證足以證明被告涉有檢察官所指偽造文書犯行，自不能以推測或擬制方法，作為裁判基礎，而被告此部分被訴犯行，因與前述論罪科刑部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12 條，刑法第11條前段、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 102 年 3 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。
懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。