臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第333號上 訴 人即 被 告 江瑋哲上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審訴字第2133號，中華民國99年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度毒偵字第3172、3682號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江瑋哲前曾於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第4507號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以89年度毒聲字第5231號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以90年度毒聲字第27
8 號裁定停止戒治並付保護管束出所，嗣經該院以90年度毒聲字第2432號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，而於92年4 月16日強制戒治期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度戒偵字第189 號為不起訴處分確定。又於93年間因犯搶奪、竊盜、牙保贓物、故買贓物等罪，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1149號判決各判處有期徒刑8 月、4 月、4 月、3 月，應執行有期徒刑
1 年4 月確定；復於93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第566 號判決判處有期徒刑7 月確定；再於94年間因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第567 號判決判處有期徒刑1 年，後經撤回上訴確定；於94年間另因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第957 號判決判處有期徒刑3 月確定；上開各罪則經臺灣桃園地方法院以95年度聲字第2218號裁定應執行有期徒刑3年確定，並於95年11月9 日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑9 月又10日，惟因前開各罪之宣告刑業由臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第9835號裁定各予以減刑二分之一，並定應執行有期徒刑1 年7 月確定後，已無殘刑，無須再予執行，是上開各案件應以96年7 月16日減刑條例生效之日為其執行完畢（最高法院97年度台非字第
302 號判決參照，構成累犯）。詎其仍不知惕勵，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年5 月26日，在其位於桃園縣桃園市○○街○○巷○○號住處內，以不詳方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，又於99年6 月24日經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人通知到場採尿時往前回溯26小時內之某時，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式，非法施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因其分別於99年5 月27日、99年6 月24日，前往臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室採集尿液，送驗結果均呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告江瑋哲迭於偵查、原審審理時矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，並辯稱：伊係因喝自行至藥房所購買之成藥，一為漁人製藥股份有限公司出品之免嗽液，另一為正和製藥股份有限公司出品之快安感冒液，才會尿液送驗結果均呈嗎啡陽性反應，而伊也有喝伊弟弟買的甘草水止咳云云。經查：
（一）上揭事實業據被告於原審準備程序時坦承有於99年5 月26日，在其位於桃園縣桃園市○○街○○巷○○號住處內，施用毒品海洛因一次等情，且被告分別於99年5 月27日、99年
6 月24日至臺灣桃園地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認分析結果，均確呈嗎啡陽性反應、可待因陰性反應，亦有該公司先後於99年6 月4 日、99年7 月2 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 份，暨臺灣桃園地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人採尿報到編號表2 紙附卷足憑。而按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液中，以嗎啡成份檢出，此有憲兵司令部79年6 月1 日（79）鑑驗字第0273號函、80年6 月17日
（80）鑑驗字第2815號函、暨法務部調查局80年3 月28日
（80）發技一字第1898號函可考，且按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢一字第8114885 號函足參，基此，堪認被告先後於前揭時、地確各有1 次施用第一級毒品海洛因之犯行。又原審據被告於原審準備程序時之供述，而認定被告於99年6 月24日，在其上址住處，有施用第一級毒品之犯行，惟觀諸原審99年11月25日之準備程序筆錄係記載：「（法官問被告）對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？（被告答）認罪，我是分別於99年
5 月24日及99年5 月26日在龍安街家中施用海洛因的。」（見原審卷第42頁反面），足見原審判決此部分所據尚有未合，然依前所述，並不影響上揭被告於99年6 月24日經臺灣桃園地方法院檢察署觀護人通知到場採尿時往前回溯26小時內之某時施用第一級毒品犯行之認定，而應予更正原審所認定被告此次犯行之犯罪時間如前，併予指明。
（二）被告雖辯稱：伊係因喝自行至藥房所購買之成藥，一為漁人製藥股份有限公司出品之免嗽液，另一為正和製藥股份有限公司出品之快安感冒液，才會尿液送驗結果均呈嗎啡陽性反應云云。然查，前由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官隨文檢送上開臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於99年6 月4 日出具之濫用藥物檢驗報告影本及被告所提出之漁人製藥股份有限公司出品之免嗽液、正和製藥股份有限公司出品之快安感冒液之外包裝盒、說明書，向法務部法醫研究所函詢服用漁人製藥股份有限公司出品之免嗽液及正和製藥股份有限公司出品之快安感冒液是否會使尿液檢驗報告成嗎啡陽性反應等節，而經法務部法醫研究所函覆略以：「‧‧二、經檢視來文所附臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司之濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者尿中嗎啡檢出濃度為571ng/ml、可待因未檢出，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，該陽性反應應可能係使用嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。三、查來文所附免嗽液（ANTI COUGH）及快安感冒液之藥品說明書，其主要成分均不含嗎啡及可待因成分。若經人體服用代謝後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS ）檢驗，不致產生嗎啡陽性反應」等情，此有法務部法醫研究所99年8 月5 日法醫毒字第0990004157號函在卷可按（附於99年毒偵字第3172號偵查卷第33頁），可見被告服用該等藥品後其尿液並不會檢出嗎啡陽性反應甚明，況被告上開2 次經採集尿液送驗結果，其中均未檢出可待因陽性反應，已如前述，亦難認其係因服用含有可待因之藥物而導致尿液呈嗎啡陽性反應，是以被告上開所辯顯係事後卸責之詞，無從採信。
（三）被告固另辯以伊也有喝伊弟弟買的甘草水止咳云云，惟被告自偵查時迄今未能就此節提出任何相關具體事證，以供查證，則被告上開所辯是否為真，已非無疑，難以遽信，況依上開2 份濫用藥物檢驗報告所示，其中就嗎啡部分之數值分別為（571 ）、（568 ），實高於標準值（300 ）甚多，從而，要難僅據被告此部分所辯，即逕為被告有利之認定。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告江瑋哲上開所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
1 項之施用第一級毒品海洛因罪。其施用前持有第一級毒品之低度行為，均為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，原判決就此部分漏未論及，應予補充。查被告前曾受如上揭事實欄所載罪刑宣告及刑之執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之2 罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議意旨參照）。經查，被告前於93年間因施用毒品案件，業經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第566 號判決判處有期徒刑7 月確定一情，有上開被告前案紀錄表在卷足佐，是其於上開強制戒治執行完畢後，5 年內已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，雖本件施用毒品之時間已在初犯釋放5 年以後，揆諸上開說明，本件仍應依法追訴，檢察官起訴，即無不合。
三、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5 款等規定為依據，並審酌被告因施用毒品案，前經觀察、勒戒、強制戒治後，復因施用毒品案，迭經檢察官依法訴追，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，本不宜寬貸，惟此乃自戕行為及被告犯後否認犯行等一切情狀，分別就上開被告所犯2 次施用第一級毒品罪，各量處有期徒刑9 月，並定應執行有期徒刑1 年3 月。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 17 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 100 年 3 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條規定：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。