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臺灣高等法院 100 年上訴字第 567 號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第567號上 訴 人即 被 告 簡文慶選任辯護人 黃重鋼律師

林詠嵐律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件,不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第533號,中華民國100年1月5日第一審判決(起訴案號:臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1139號),提起上訴,本院判決如下:

主 文原判決關於簡文慶販賣第一級毒品有罪部分及定應執行刑部分撤銷。

簡文慶所犯如附表編號一至四所示之販賣第一級毒品罪,各處刑如附表編號一至四「主文」欄所示。應執行有期徒刑拾捌年,未扣案販賣毒品所得總計新臺幣伍仟伍佰元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償。

事 實

一、簡文慶於民國八十二年間因犯竊盜、違反麻醉藥品管理條例等罪,經本院分別判處有期徒刑八月、七月,應執行有期徒刑一年二月確定;又於同年間因煙毒案件,經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年十月確定,上開二案嗣經定執行刑為有期徒刑四年八月,於八十四年三月二十四日假釋出監。其於假釋期間,復於八十四年間因煙毒案件,經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四年,嗣經本院於八十五年間駁回其上訴確定;另又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例及煙毒案件,分別經本院及臺灣板橋地方法院判處有期徒刑六月及四年二月確定,上開假釋亦經撤銷。上開各案經接續執行合併計算刑期後,於九十二年一月十日假釋出監,所餘刑期縮短後原應於九十六年十月十九日屆滿。嗣簡文慶於假釋中又經撤銷保護管束,入監執行殘刑,其於八十六年間所犯上開違反麻醉藥品管理條例及煙毒案件,亦經臺灣板橋地方法院於九十六年間裁定分別減為有期徒刑三月、二年一月,應執行有期徒刑二年二月,所餘刑期縮短後於九十六年七月十二日屆滿,於九十六年七月十六日出監(即中華民國九十六年罪犯減刑條例生效施行日)。詎料其仍不思悛悔,基於營利之意圖,或單獨,或與某真實姓名、年籍不詳之成年男子共同,分別為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行:

㈠、九十八年十一月二十六日十二時五十二分許,簡文慶以0000000000號行動電話與陳育瑄使用之0000000000號行動電話聯絡,陳育瑄於電話中向簡文慶購買價格新臺幣(下同)一千元之海洛因,並約定於新北市汐止區汐止火車站交易。簡文慶旋即囑由與其有共同犯意聯絡之不詳成年男子,於當日下午十六、十七時許,在汐止火車站販賣一千元之海洛因予陳育瑄(附表編號一部分)。

㈡、九十八年十一月二十八日十四時四十一分許,王景文以0000000000號行動電話與簡文慶使用之0000000000號行動電話聯絡,約定向簡文慶購買價格五百元之海洛因(王景文係與綽號「阿池」之友人合資購買),簡文慶隨於當日下午稍後之某不詳時間,在台北火車站販賣五百元之海洛因予王景文(附表編號二部分)。

㈢、九十八年十一月二十八日十三時五十分許,陳慶儒以0000000000號行動電話與簡文慶使用之0000000000號行動電話聯絡,約定向簡文慶購買價格二千元之海洛因,簡文慶隨於當日下午稍後之某不詳時間,在汐止火車站販賣二千元之海洛因予陳慶儒(附表編號三部分)。

㈣、九十八年十一月二十九日十八時二十六分許,簡文慶以0000000000號行動電話與陳慶儒使用之0000000000號行動電話聯絡,陳慶儒於電話中向簡文慶購買價格二千元之海洛因,並約定於新北市瑞芳區瑞芳火車站交易。簡文慶旋於當日稍後某不詳時間,在瑞芳火車站販賣二千元之海洛因予陳慶儒(附表編號四部分)。

嗣為警循線於九十九年二月七日前往新北市○○區○○○○路○○○巷○○○號簡文慶居處搜索查獲。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項:

㈠、證人陳慶儒於警詢中所為之陳述,與其在原審審判中陳述不符,其在警詢中之陳述係出於自由意志,並無遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等不法外力干擾情形,具有較可信之特別情況,且陳慶儒在警詢中就如何向被告購買海洛因部分之陳述,除與其在審判中所為陳述不符外,與其於偵查中以證人身份所為陳述之內容亦不盡相符,上開供述內容,無從以其他證據取代,而為證明犯罪事實存否所必要,符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定之傳聞法則例外情形,自得為證據。另證人王景文、陳育瑄於警詢時所為之陳述,係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述,屬傳聞證據,並無刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五等例外得作為證據之情形,此部分證據不得作為認定被告簡文慶有無本案犯罪事實之證據。

㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有不可信之情況者外,得為證據。」故被告以外之人,於偵查中向檢察官所為之陳述,原則上具有證據能力,必以其於檢察官偵查中所為之陳述,經證明有「顯有不可信」之情況者,始應認無證據能力而予以排除,不得採為判斷依據。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,依上開規定除顯有不可信之情況者外,得為證據,非無證據能力。至於是否「顯有不可信之情況」,應依卷證資料,就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況,有無受到外力干擾等,予以綜合觀察審酌,而為判斷之依據。證人陳育瑄、王景文、陳慶儒於檢察官偵查中以證人身分所為之陳述,業經依法具結以擔保其真實性,並無顯有不可信之情況,且陳育瑄、王景文、陳慶儒業分別於原審及本院審理時以證人身份到庭具結陳述,接受被告之辯護人及檢察官之交互詰問,渠等於偵查中以證人身份向檢察官所為之陳述,自得為證據。

㈢、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施電話監聽後,為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容,而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容,以文字翻譯而成之通訊監察譯文,為學理上所稱之派生證據,屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得,當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執,或該通訊監察譯文之內容,經以勘驗監聽錄音帶(或光碟)等調查證據程序確認其真實性後,自得採為證據。卷附被告與陳育瑄、王景文、陳慶儒等人通話之通訊監察譯文,係警方依據臺灣臺北地方法院法官核發之通訊監察書實施通訊監察所取得,有通訊監察書可按,被告對該等通訊監察譯文內容之真正復不爭執,自得採為證據。

二、訊據被告簡文慶對其於上揭時、地,曾與陳育瑄、王景文、陳慶儒於電話通訊中商談毒品交易等事實,固供承不諱,惟矢口否認有販賣海洛因犯行,辯稱其係分別與陳育瑄、王景文、陳慶儒等人合資,由其出面向綽號「大胖」之成年男子購買海洛因施用,其中九十八年十一月二十六日部分,陳育瑄原欲向其購買毒品,其在汐止火車站代陳育瑄與「大胖」聯絡後,即先行離去;王景文部分係欲還款而約定見面,惟事後王景文並未出現;另陳慶儒部分,均係渠等合資向「大胖」購買海洛因,其並無販賣海洛因犯行等語。經查:

㈠、販賣海洛因予陳育瑄(附表編號一)部分證人陳育瑄於九十九年三月十七日檢察官偵查中即證稱:曾向被告購買三次海洛因,其中一次在汐止火車站交貨,被告都叫其友人交付海洛因等語(見偵查卷第五十頁);嗣於同年六月七日檢察官偵查中,復明確證稱:「九十八年十一月二十六日我有跟簡文慶買一千元的海洛因,是約在汐止火車站交貨,他叫他朋友拿給我的」等語(見偵查卷第六十八頁)。又九十八年十一月二十六日十二時五十二分許,被告以0000000000號行動電話與陳育瑄使用之0000000000號行動電話聯絡,通話內容為:「B(陳育瑄):..但是我沒有要很多,看可不可以壹個小朋友就好。A(簡文慶):可以啊。..A:是喔,那我四五點到汐止火車站。B:好。A:就壹個小朋友就對了嘛。B:嗯。A:壹千塊嘛。」有通訊監察譯文可稽(見偵查卷第二十七頁)。被告對其確曾與陳育瑄為上開通話,以及陳育瑄係欲向其購買一千元之海洛因等情,亦不諱言,自堪認陳育瑄此部分之指證,確與事實相符。至於被告雖辯稱其係與陳育瑄合資購買海洛因,且其與「大胖」聯絡後即先行離去云云;證人陳育瑄於本院審理時亦翻異前供,證稱:伊以為被告有毒品,約在汐止火車站見面,但被告並無毒品,須透過「大胖」取得毒品,被告有聯絡朋友,伊等了約半小時,心想算了,就先離開等語(見上訴字卷第七十一至七十二頁)。然依上開通訊監察譯文所示,陳育瑄係與被告談論毒品價格並約定交貨地點,並未提及合資向「大胖」購買毒品一事。又本院向臺灣基隆地方法院調取九十九年度聲搜字第八七號刑事案卷,依該卷內所附通訊監察譯文所載,被告與陳育瑄通話後,並無與「大胖」通訊之紀錄(見該聲搜字卷第三十至三十二頁,影本附於上訴字卷),兼以被告始終無法指出「大胖」之真實姓名、年籍、住址、電話號碼等資料以供查證,則被告所辯顯屬卸飾之詞,難以採信;證人陳育瑄於本院所為之上開證言,亦與上述確切事證不符,無非事後迴護被告之詞,亦不足資為有利於被告之論據。又被告與陳育瑄約妥買賣海洛因之價格、數量、交易時間、地點後,即由某不詳男子依約交付海洛因與陳育瑄,該名不詳男子自係基於與被告之共同犯意聯絡,按被告指示,完成交付海洛因予陳育瑄之販賣犯行,要無疑義。

㈡、販賣海洛因予王景文(附表編號二)部分證人王景文於檢察官偵查時證稱:「九十八年十一月二十八日,我向簡文慶買五百元海洛因,我們是約在台北火車站交貨」(見偵查卷第六十八頁)。於原審證稱:「(檢察官問:九十八年十一月二十八日簡文慶撥多少份量的海洛因給你?)在電話中說我身上沒有錢,只剩五百元,所以我就拿五百元給他,他就拿一小包給我,地點在臺北火車站。(檢察官問:譯文中提到的欠五百元還你,是何意思?)這是暗號不是還錢,我不可能在電話中明講我要買海洛因,我不是表示自己與阿弟欠被告五百元,而是要調五百元的海洛因」等語(見原審卷第八十六、八十七頁)。又九十八年十一月二十八日十四時四十一分許,王景文以0000000000號行動電話與簡文慶使用之0000000000號行動電話聯絡,通話內容為:

「B(王景文):我跟阿弟兩人欠你五百要還你啦。A(簡文慶):嗯。B(王景文):我們到北一打給你啦,欠你的錢要還你,你聽的懂吧。A(簡文慶):嗯。」有通訊監察譯文可稽(見偵查卷第三十四頁),堪認王景文之指證確與事實相符。而被告原先並未否認該日曾與王景文見面,僅辯稱王景文係償還欠款五百元云云(見偵查卷第十一頁、原審卷第三十四頁),於本院審理時始改稱王景文並未前往與其見面云云,顯屬卸飾之詞,要無可採。另王景文於偵查及原審雖另陳稱:係透過被告取得毒品,及曾與被告合資購買毒品等語,惟汪景文於原審已供稱此次向被告取得五百元之海洛因,並非合資向他人購買等情綦詳(見原審卷第八十六頁),可見縱使被告曾與王景文合資購買毒品,亦顯與本次犯行無關。至於王景文另關於其感覺被告交付毒品並未賺取利潤乙節,僅係王景文之個人意見,不得作為證據。

㈢、販賣海洛因予陳慶儒(附表編號三、四)部分陳慶儒於九十八年十一月二十八日、同年月二十九日,分別在汐止火車站及瑞芳火車站,向被告購買二千元之海洛因各乙次等事實,業據證人陳慶儒於警詢中指述綦詳(見偵查卷第十六頁)。又九十八年十一月二十八日十三時三十九分許,係先由陳育瑄以0000000000號與被告通訊,告知陳慶儒(阿儒)即將與被告聯絡後,陳慶儒隨於當日十三時五十分許,以0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話聯絡,通話內容為:「B(陳慶儒):嘿,你在那裏。A(簡文慶):台北。B(陳慶儒):有辦法到汐科這邊嗎。A(簡文慶):要晚一點。B(陳慶儒):幾點?A(簡文慶):差不多五點多。B(陳慶儒):沒辦法早一點嗎?A(簡文慶):走不開,還是你要過來台北車站。B(陳慶儒):沒有啦,我在我工地。A(簡文慶):不然到汐止比較好坐車。B(陳慶儒):好,你看幾點到。A(簡文慶):要多少。B(陳慶儒):二啦。A(簡文慶):好。」。九十八年十一月二十九日十八時二十六分,陳慶儒與被告間之通話內容為:「A(簡文慶):你如果要來差不多半小時啦,我就到瑞芳那邊等你,7-11那邊。B(陳慶儒):哪裏等我?A(簡文慶):我下來瑞芳啊。B(陳慶儒):喔。A(簡文慶):那我在那邊等你。B(陳慶儒):我在汐止ㄝ。A(簡文慶):對啊,差不多三十分鐘。B(陳慶儒):喔。A(簡文慶):那多少?B(陳慶儒):二啊,弄好一點的。A(簡文慶):好。」有通訊監察譯文可稽(見偵查卷第二十頁)。而被告曾與陳慶儒為上開通話並見面,復向陳慶儒收取價款並交付海洛因予陳慶儒等事實,亦為被告供認不諱。而證人陳慶儒於偵查中雖改稱:伊是叫被告幫其購買毒品,及伊是透過被告取得毒品,被告之上游是「大胖」等語,然其對於被告如何販賣海洛因之基本犯罪事實,亦即其係將購毒之價金交予被告,海洛因亦均係被告交付予伊等情,仍始終供述一致(見偵查卷第五十一、六十八)。綜合上開事證,自堪認陳慶儒於警詢中所為不利於被告之指述,確與事實相符。至於被告雖否認販賣海洛因犯行,辯稱係與陳慶儒合資向「大胖」購買海洛因云云,證人陳慶儒於偵查亦翻異前供,於原審並證稱係與被告合資向「大胖」購買海洛因等語;證人陳育瑄於本院亦證稱:九十八年十一月二十八日、二十九日均係其與陳慶儒、被告各出資一千元,向「大胖」合購海洛因云云。然依上開通訊監察譯文所示,陳慶儒係直接與被告談論毒品價格並約定交貨地點,並未提及合資向「大胖」購買毒品一事。又被告與陳慶儒通話後,並無與「大胖」通訊洽購毒品之通信紀錄,有上引臺灣基隆地方法院調取九十九年度聲搜字第八七號刑事案卷所附通訊監察譯文可按(見該聲搜字卷第三十至三十二頁,影本附於上訴字卷),兼以被告始終無法指出「大胖」之真實姓名、年籍、住址、電話號碼等資料以供查證,則被告所辯顯屬卸飾之詞,難以採信;證人陳慶儒、陳育瑄於偵、審中所為係與被告合資購買毒品等上開證言,亦與上述確切事證不符,無非事後迴護被告之詞,均無可採。

㈣、販賣第一級毒品係違法行為,非可公然為之,亦無公定之價格,無論包裝如何,均可任意分裝增減分量,而每次買賣之價差,亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等,而異其標準,非可一概而論,販賣之利得除經販毒者坦承及價量俱臻明確外,委難察得實情,販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異,但其圖利之非法販賣行為則一,尤以海洛因向為政府相關治安機關查緝甚嚴之毒品,取得不易且違法,因而價格高昂,而販賣海洛因之行為,事涉重典,且被告與陳育瑄、王景文、陳慶儒並無親屬戚誼關係,苟無利潤可圖,被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能,故本件雖無法證明被告是否基於營利之意圖而以較低價格販入海洛因,亦無法查明被告取得海洛因之實際價格,然其係基於營利之意圖而為本件毒品交易行為,至為顯然。

㈤、綜上所述,本件事證明確,被告之犯行堪以認定,應予依法論科。

三、核被告所為,均係犯毒品危害防制條例四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告所為四次販賣第一級毒品犯行,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。被告販賣海洛因予陳育瑄該次犯行,與該不詳成年男子有共同之犯意聯絡與行為分擔,均屬共同正犯。被告有如事實欄所載之前科,有本院被告全國前案紀錄表可徵,其受徒刑之執行完畢後,五年以內故意再犯有期徒刑以上之上開各罪,應依累犯規定,就所犯販賣第一級毒品罪併科罰金刑部分加重其刑(法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重)。被告販賣海洛因予陳慶儒部分之兩次犯行(附表編號三、四),被告雖否認販賣犯行,惟被告於偵查、原審及本院審理時,對於其收受陳慶儒交付之價金,及交付海洛因予陳慶儒等販賣地基宜毒品之基本犯罪構成要件事實,均自白不諱,均應依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑。被告販賣海洛因與陳育瑄、王景文部分之二次犯行(附表編號一、二),其販賣海洛因之數量及所得均屬微小,對象僅有王景文、陳育瑄,均為最下游之毒品施用者,究其行為性質,當屬吸毒者友儕間為求互通有無之有償交易,相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商,其所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益均屬有限,而所犯販賣第一級毒品罪,法定本刑為「死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣二千萬元以下罰金」,與被告前揭二次犯罪情狀相衡,顯屬情輕法重,在客觀上足以引起一般同情,本院認縱均對被告科以最低度刑,猶嫌過重,顯可憫恕,爰依刑法第五十九條酌量減輕其刑。至於被告販賣被告販賣海洛因予陳慶儒部分之兩次犯行(附表編號三、四),既已依毒品危害條例第十七條第二項減輕其刑,核無法重情輕,顯可憫恕之情狀,自無援引刑法第五十九條酌減其刑之必要。又被告於警詢中雖供稱其毒品來源係向綽號「大胖」購得等語,惟該「大胖」之真實姓名、年籍不詳,亦無其他可供追查之線索,致無法追查毒品來源等情,有臺北市政府警察局內湖分局九十九年九月二日北市警內分刑字第09931781800 號函可憑(見原審卷第四十七頁),即與該條例第十七條第一項所定「供出毒品來源,因而破獲者」之要件不符,不能依該條項規定減輕其刑,附此記明。

四、原判決以被告罪證明確,予以論科,固非無見。然查:㈠、原判決於事實欄認定被告係基於營利之犯意,而為本件販賣海洛因之犯行。然原判決並未於理由欄記載其認定被告有營利犯意所憑之證據及理由,遽對被告論已販賣罪刑,有理由不備之違法。㈡、被告係屬累犯,已如前述,原判決未對被告以累犯論擬,已有未合。㈢、陳育瑄已供明其購買之毒品,係由被告之友人交付。原判決既引用陳育瑄此部分之證言為論罪依據,竟未認定該不詳男子與被告為正犯,自有可議。㈣、被告販賣海洛因予陳慶儒部分二次犯行,合於毒品危害防制條例第十七條第二項減刑條件,原判決未依法予以減刑,亦非適法。㈤、陳慶儒於偵查中所述情節,與原判決認定該等部分之犯罪事實並非一致,原判決未就陳慶儒全部有關陳述有無證據能力、及其內容如何詳予比較取捨,遽採陳慶儒於偵查中之片面陳述論罪依據,致認定事實與所採用之證據不相適合,亦有證據上理由矛盾之違法。被告提起上訴,仍執陳詞否認販賣犯行,雖無理由,惟原判決既有上述可議,仍無可維持,自應由本院將原判決撤銷,另為適法之諭知。爰審酌被告素行不佳,意圖營利,販賣海洛因毒品予友人施用,所為足以危害他人身心健康及社會治安,但販賣數量均微小,所得不多,及被告之生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀,分別量處如附表編號一至四「主文」欄所示之刑,並定其應執行刑。被告各次販賣海洛因所得,未據扣案,均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵償之。

據上論斷,應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段,毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項,刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款,判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 6 月 17 日

刑事第十庭審判長法 官 宋 祺

法 官 林孟宜法 官 陳明珠以上正本證明與原本無異。

如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 葉金發中 華 民 國 100 年 6 月 17 日附錄論罪法條:

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑;處無期徒刑者,得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者,處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者,處 5 年以上有期徒刑,得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者,處 3 年以上 10 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者,處 1 年以上

7 年以下有期徒刑,得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

附表:

┌──┬────┬────┬────────────────────┐│編號│對 象 │時 間 │ 主 文 │├──┼────┼────┼────────────────────┤│1 │陳育瑄 │98年11月│簡文慶共同販賣第一級毒品,累犯,處有期徒││ │ │26日 │刑拾伍年貳月。未扣案販賣毒品所得新臺幣壹││ │ │ │仟元沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財││ │ │ │產抵償。 │├──┼────┼────┼────────────────────┤│2 │王景文 │98年11月│簡文慶販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾││ │ │28日 │伍年貳月。未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元││ │ │ │沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵││ │ │ │償。 │├──┼────┼────┼────────────────────┤│3 │陳慶儒 │98年11月│簡文慶販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾││ │ │28日 │伍年貳月。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟元││ │ │ │沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵││ │ │ │償。 │├──┼────┼────┼────────────────────┤│4 │陳慶儒 │98年11月│簡文慶販賣第一級毒品,累犯,處有期徒刑拾││ │ │29日 │伍年貳月。未扣案販賣毒品所得新臺幣貳千元││ │ │ │沒收,如全部或一部不能沒收時,以其財產抵││ │ │ │償。 │└──┴────┴────┴────────────────────┘

裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2011-06-17