臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第58號上 訴 人即 被 告 乙○○公設辯護人 本院指定辯護人郭書益上列上訴人即被告因家暴殺人等案件，不服臺灣板橋地方法院99年度重訴字第41號，中華民國99年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第16916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○係成年人，且係胡○○（已歿，民國00年0 月0生，真實姓名年籍詳卷，為未滿12歲之兒童）之生父，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所定之家庭成員關係。緣乙○○多年失業，經濟狀況不佳，曾罹患中風、糖尿病等病症，且因與越南籍前配偶甲○○（即胡○○之生母）感情不睦，雙方遂於99年2 月25日協議離婚，約定未成年女兒胡○○之親權由乙○○行使或負擔，胡○○並與乙○○同住在臺北縣○○鄉○○路○ 段○○○ 巷○○號住處，甲○○則享有探視胡○○之權，約於每星期至乙○○之上址住處探視胡○○1 次。乙○○勉力扶養胡○○，平日對胡○○疼愛有加，然因懷疑胡○○是甲○○跟他人所生，對甲○○懷有強烈恨意。99年6月9日凌晨4、5時許，乙○○在上址住處，思及其目前無業，且現罹上開疾病，又懷疑胡○○非其所親生，且深恐甲○○有朝一日會將胡○○帶走，為了不讓甲○○得逞，竟萌生殺害胡○○之決意，趁胡○○在上址住處之西南側臥房內熟睡之際，先以濕毛巾摀悶胡○○之口鼻，續而徒手緊掐胡○○之頸部約3至5分鐘，致胡○○窒息而死。嗣乙○○認為胡○○猶未斃命，再將胡○○抱到浴廁，強押胡○○之頭部至盛水之水盆中約4至5分鐘。因鄰居聽聞異常聲響而報警，員警據報於同日5 時40分許到達現場，乙○○見狀，拒不開門，在屋內與員警對峙，其於確認胡○○已經死亡之後，詎仍不願罷休，另萌生焚損屍體之犯意，且預見上址住處係位於集合式住宅之1 樓，倘在其內放火，不僅該住處可能遭焚燬，相鄰之其他住宅亦有遭受波及而燒燬之可能，竟仍不違背其本意，而基於放火燒燬現供人使用之住宅之不確定犯意，先以打火機引燃上址住處之西北側臥房內之衛生紙及其他易燃雜物，再將胡○○之屍體抱到該臥房內之起火處附近，任令火勢擴散延燒，並焚燒損壞胡○○之屍體。幸經緊急通報消防隊員於同日6 時許到場破門而入，及時控制火勢並予撲滅，始未繼續擴散延燒至燒燬上址住處及相鄰之其他住宅之程度而未遂，而僅造成上址住處之西北側臥房內靠東北側堆放雜物附近受燒較為嚴重，北側儲藏室靠西南側上方塑膠天花板有輕微燒熔、軟化，其餘處所有受煙燻、高溫之波及；此外，胡○○之屍體則因火勢波及，造成頭部右側及顱頂有燒焦情形，身體左側、左大腿外側及左手內側有燃燒炭化及皮肉裂開情形，腹部、右肩及右臂背側有脫皮及水泡等損害。經警進入屋內當場逮捕乙○○，並緊急將胡○○之屍體送醫處理，醫院診斷確認胡○○於到院前即已死亡。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件被告、檢察官及辯護人於本院準備程序中，就本院所調查之證據均同意作為之證據（見本院卷第43頁反面）。從而，下述證據資料縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○對於上揭殺被害人胡○○及放火燒燬現供人使用之住宅未遂等情均坦承不諱（見原審卷第26頁反面、本院卷第43-44頁、第56 頁反面），惟矢口否認有何損壞屍體之犯行，辯稱：伊當時雖有懷疑胡○○非其親生，但此與殺人無關，係因甲○○要過來將胡○○抱走，伊捨不得胡○○，伊當時放火是為了要自殺，並不是要燒燬胡○○之屍體，是想要跟胡○○同歸於盡，且伊有大喊叫人去報警云云（本院卷第59頁）。經查：
㈠上揭殺人及放火燒燬現供人使用之住宅未遂部分，迭據被告
於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱。其於案發當日即99年6月9日警詢時供稱：因我心情不好，就用溼毛巾蓋住胡○○口鼻，並且掐胡○○的脖子約3至5分鐘，想殺死胡○○，後發現胡○○還有心跳，再將胡○○頭部強押在水桶裡試圖淹死胡○○，約4至5分鐘之後，當時警方已經到場，與警僵持我堅持不開門，於是我拿打火機燃燒衛生紙讓房間起火燃燒，再把胡○○抱到這個房間燒死，當時消防隊已經破門而入，並且噴灑水柱造成屋內積水，我就把頭放在水裡試圖自殺，沒多久就被警方跟消防隊救出火場…因我懷疑胡○○不是我親生的，所以我要殺害胡○○…我已多年無業，目前無業…我有中風、糖尿病、胃也不好，沒有精神疾病…99年2 月25日離婚，因為生活不好，再加上與甲○○感情不好，所以離婚…因為家庭經濟因素，而且懷疑甲○○要偷偷帶走胡○○，所以我才要殺害胡○○等語（見偵卷第8、9頁）。嗣於同日檢察官偵訊時供稱：因為我恨，死者99% 不是我親生的，我疼她，但我前妻甲○○不愛我，雖然我跟小孩感情很好，但不是我的小孩，我懷疑死者不是我的小孩，甲○○的臺灣朋友也告訴我死者不是我的小孩，我血型是O 型，但孩子血型是A 型…我要燒死小孩，我在房內吸煙，想跟孩子同歸於盡，我先在臥房以打火機點燃面紙，面紙點燃後把它丟到紙堆、和式地板、衣服上，沒有用化學藥物…我想讓她死，99年6月9日早上4、5時許，我趁胡○○睡覺時，用溼毛巾摀住死者口鼻，我用溼毛巾摀她3、4次，發現她還有心跳，我就掐她脖子，但還活著，我用棉被摀住她，仍未死，我又把她倒頭栽淹進藍色水盆裡，我看她也差不多了，我就去點火…我現在100%確定小孩不是我的…我現在沒有工作，養小孩的錢是跟農會貸款，原想等小孩大一點，送她去安親班，我再去找工作等語（見偵卷第74、75頁）。再於同日原審羈押庭訊問時供稱：我是今天殺我女兒，我是用水摀住鼻子，然後用火燒等語（見原審99年度聲羈字第416號卷第3頁反面）。
㈡觀諸上開被告自白，並參酌其於原審訊問時所供：我結婚7
年才生我女兒，我外面有聽別人說我太太對我不忠心等語（見原審審卷第11頁反面），及證人即被告之越南籍前配偶甲○○於警詢時所述：我與被告於91年結婚，於99 年2月25日離婚，我們離婚後就分居了…胡○○之監護權歸被告所有，胡○○平時與被告居住…我大約1星期回去看我女兒1次…被告之前是從事廚師工作，目前無業，被告有糖尿病、高血壓及中風過…與被告婚姻期間有過爭吵，但沒有報過家暴案…被告平時對我女兒很好，沒有施虐情形等語（見偵卷第11、12頁）。另經警方訪查詢問證人林○○（被告之二嫂）、黃○○（被告之住處社區警衛）、游○○及周○○（均係被告之鄰居）4 人，林○○陳稱：被告很疼小孩等語；黃○○陳稱：被告與妻子已離婚，但是妻子1週會來1次，常有口角糾紛…被告除了與妻子吵架，沒有聽到小孩哭鬧，他對小孩很呵護等語；游○○陳稱：被告沒有與妻同住，夫妻已經離婚，感情不和睦…被告與小孩關係良好，沒有虐待小孩等語；周○○則稱：被告與妻子已離婚，感情不佳…有聽說與妻子大聲口角，沒聽到小孩哭鬧等語（見偵卷第14至19頁），堪認本案被告多年失業，經濟狀況不佳，曾罹患中風、糖尿病等病症，且因與越南籍前配偶甲○○（即胡○○之生母）感情不睦，雙方遂於99年2 月25日協議離婚，約定未成年女兒胡○○之親權由被告行使或負擔，胡○○並與被告同住在臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，甲○○則享有探視胡○○之權，約於每星期至被告之上址住處探視胡○○1次。而被告勉力扶養胡○○，平日對胡○○疼愛有加，然因其目前無業，且現罹上開疾病，又懷疑胡○○是甲○○跟他人所生，對甲○○懷有強烈恨意，思及胡○○應非其所親生，且深恐甲○○有朝一日會將胡○○帶走，為了不讓甲○○得逞，突然情緒失控，始萌生本案犯罪動機甚灼。被告嗣後改口，謂：伊當時雖有懷疑胡○○非其親生，但此與殺人無關云云，顯非實在。
㈢至於被告殺人手法，亦即趁胡○○在上址住處之西南側臥房
內熟睡之際，先以濕毛巾摀悶胡○○之口鼻，續而徒手緊掐胡○○之頸部約3 至5 分鐘，嗣因被告認為胡○○猶未斃命，再將胡○○抱到浴廁，強押胡○○之頭部至盛水之水盆中約4 至5 分鐘乙節，業經被告自白綦詳，已見前述，並有臺北縣政府警察局新莊分局現場勘察報告及採證照片（見偵卷第119 至156 頁）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書（見相驗卷第11頁）、臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄、檢驗報告書、相驗屍體證明書（同上卷第64至73頁）、刑案相驗及解剖照片（同上卷88至115 頁）、法務部法醫研究所（99）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書（同上卷第127 至133 頁）附卷可稽，足認被告此部分之自白與事實相符。而依上揭臺北縣政府警察局新莊分局現場勘察報告所示：「本案死者胡○○經解剖氣管內未發現炭灰、炭粒，蝶竇無積水，據法醫饒宇東所述，未發現明顯火燒致死之情形；另於現場房間1 床墊上發現1 沾血之毛巾，綜上所述，研判嫌犯乙○○有以溼毛巾蓋住死者口鼻欲將殺害，並於房間
2 引火燃燒，再將死者抱至房間2 ，造成死者身上多處燃燒炭化及皮肉裂開之可能性居大」等語（見偵卷第121 頁反面）；另上揭法務部法醫研究所之鑑定報告書則認：「㈠解剖結果：⒈約70% 之燒傷，燒焦部分約40% 。⒉口、鼻、咽喉、氣管肉眼看不出有黑烟。⒊蝶竇無液體。…㈢蝶竇及胃無液體，肺部泡沫液不多，不似溺斃。㈣血液中未發現一氧化碳，其身體燒焦應是死後焚燒之情況。㈤研判死亡原因：甲、窒息。乙、口鼻被溼毛巾摀住」等語（見相驗卷第131 頁），可見胡○○係於被告先以濕毛巾摀悶口鼻，續而徒手緊掐頸部約3 至5 分鐘之後，即已死亡。
㈣被告當時先以濕毛巾摀悶胡○○之口鼻，續而徒手緊掐胡○
○之頸部約3 至5 分鐘，因認胡○○猶未斃命，再將胡○○抱到浴廁，強押胡○○之頭部至盛水之水盆中約4 至5 分鐘，嗣將胡○○抱離水面，檢查後確認胡○○已無氣息，此時，被告就知道胡○○已經死亡乙節，業據被告於原審審理、本院準備程序時供明在卷（見原審卷第43頁、本院卷第44頁反面）。值此之際，被告仍以打火機引燃上址住處之西北側臥房內之衛生紙及其他易燃雜物，再將胡○○之屍體抱到該臥房內之起火處附近，任令火勢擴散延燒，是被告主觀上除有其所自白之放火燒燬住宅之不確定故意外，並有焚損胡○○屍體之犯意，洵無疑義。參諸被告警詢時所供：我拿打火機燃燒衛生紙讓房間起火燃燒，再把胡○○抱到這個房間燒死（見偵卷第8 頁）；復於偵訊時供稱：我要燒死小孩等語（見偵卷第74頁）；另於原審羈押庭訊問時亦稱：我是今天殺我女兒，我是用水摀住鼻子，然後用火燒等語（見原審99年度聲羈字第416號卷第3頁反面），在在顯示被告當時放火，其主要之焚燒標的，即係胡○○。而被告既坦承其於放火之前，已知悉胡○○業經死亡，則其當時放火之主要目的，確係要焚燒損壞胡○○之屍體甚灼。被告辯稱：伊當時放火是為了要自殺，並不是要燒燬胡○○之屍體云云，顯與事實不合，要難採信。起訴書採信被告此部分辯詞，認被告「因不確定胡○○是否已死亡，且突萌生與胡○○同歸於盡之念頭」而放火，洵有未洽。蓋被告於放火之後，火勢在屋內燃燒起煙，幸因緊急通報消防隊員於99 年6月9日6時許到場破門而入，及時控制火勢並予撲滅，始未繼續擴散延燒至燒燬上址住處及相鄰之其他住宅之程度而未遂，惟已造成其上址住處之西北側臥房內靠東北側堆放雜物附近受燒較為嚴重，北側儲藏室靠西南側上方塑膠天花板有輕微燒熔、軟化，其餘處所則有受煙燻、高溫之波及；此外，胡○○之屍體則因而造成頭部右側及顱頂有燒焦情形，身體左側、左大腿外側及左手內側有燃燒炭化及皮肉裂開情形，腹部、右肩及右臂背側有脫皮及水泡等損害，有臺北縣政府消防局99 年6月21日火災原因調查鑑定書及所附照片資料（見偵卷第84 至114頁）及前揭法務部法醫研究所（99）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、刑案相驗及解剖照片可資為證，可見當時火勢已達相當程度，但被告全身上下竟無任何燒傷或嗆傷，且最初於警詢時提及萌生自殺之時機，係遲至消防隊已經破門而入、噴灑水柱造成屋內積水之際，手法為：把頭放在水裡試圖自殺云云，完全未提及其擬以投火或吸入濃煙方式自殺，誠難認被告當時放火之主要目的係因自己輕生。查被告之上址住處係位於集合式住宅之1 樓，與其他多戶住宅相鄰而居，結構緊密相連，且被告為具備通常智識程度之成年人，衡情已預見倘在其上址住處內部放火，不僅該住處可能遭焚燬，相鄰之其他住宅亦有遭受波及而燒燬之可能，詎為圖焚損胡○○之屍體，不惜在屋內放火，其主觀上有放火燒燬現供人使用住宅之不確定故意，至為灼然。從而，被告有放火燒燬現供人使用之住宅未遂及損壞屍體之犯行，同屬明確。
㈤末按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向該管公
務員告知其犯罪事實，始克相當（最高法院96年度台上字第1638號判決參照）。經查，本案係因被告鄰居檢舉被告住處吵鬧，經警到場查看，由窗戶向臥室內查看發現胡○○身體躺在床墊上，被告企圖點火，有新北市警察局新莊分局胡○○死亡案初步勘察報告（見相卷第78頁）在卷可佐，且被告直承是員警來敲門才放火，因為怕警察進來抓伊等語（見原審卷第43、44頁），衡情倘被告有叫人報警，員警尚不須破門入內，控制被告住處火勢並予撲滅，故難認被告有大喊叫人報警，不符合自首之條件，併予陳明。
㈥綜上所述，本案事證甚為明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪，同法第173 條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪，同法第247條第1項之損壞屍體罪。被告所為殺人行為，於被害人死亡後，仍繼續為之，應係殺人既遂後之過剩行為，不另論罪。被告已著手放火行為之實行，惟尚未生燒燬住宅之結果，此部分為未遂犯，依刑法第25 條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。查被告係胡○○之生父，此有法務部法醫研究所法醫清字第0000000000號血清證物鑑定書在卷可憑（見偵卷第173頁），2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，其對胡○○實施殺人之不法侵害行為，此部分亦屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法未有獨立處罰條文，逕依刑法殺人罪處斷即可。而胡○○係00年0月0生，為未滿12 歲之兒童，有戶籍資料可稽（見相驗卷第59頁），被告係成年人，其故意對未滿12歲之兒童胡○○犯殺人罪，此部分應依兒童及少年福利法第70 條第1項前段規定加重其刑（但殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。所為放火未遂罪同時具有加重、減輕之事由，爰先加後減之。被告以1 個放火行為，同時觸犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂、損壞屍體2罪，此部分為想像競合犯，應依刑法第55 條規定，從一重以放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪處斷。起訴書固漏論被告損壞屍體之犯行，惟其與起訴部分既有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審究。所犯上揭殺人、放火燒燬現供人使用之住宅2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審本於同上見解，適用刑法第271條第1項、第173條第3項、第1項、第247條第1項、第25條、第55條、第55條第5款，及兒童及少年福利法第70 條第1項前段，並審酌被告不思以理性方法解決成人世界之種種問題，僅因懷疑胡○○非其所親生，竟將其對前妻之怨恨，轉嫁至無辜孩童身上，而以濕毛巾摀悶口鼻、徒手緊掐頸部之手法殺害胡○○，嗣因認胡○○猶未斃命，再將胡○○抱到浴廁強押頭部至盛水之水盆中，足見其殺人犯意之決絕，且於確認胡○○死亡後，仍不顧在集合式住宅內放火之嚴重後果，放火焚損胡○○之屍體，不容輕判，兼衡其智識程度、生活狀況、與被害人之關係、其放火對於公共安全之危害程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告成年人殺兒童，處有期徒刑20年、放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑6 年，應執行有期徒刑24年等情。其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴後坦承犯行，認原審量刑過重，請求從輕量刑等語，惟量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 張江澤法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢中 華 民 國 100 年 2 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具罪）放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
中華民國刑法第247條（侵害屍體罪、侵害遺骨遺髮殮物遺灰罪）損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處 5 年以下有期徒刑。
前二項之未遂犯罰之。