臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第664號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 翁啟超選任辯護人 陽文瑜 律師
袁健峰 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第793號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告翁啟超明知愷他命（Ketamine）係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣之犯意，以所持用之行動電話門號0000000000為聯絡販賣愷他命工具，於民國97年3月8日及同年6月間某日（於原審到庭執行職務檢察官於99年6月15日另以補充理由書更正為96年3月8日至10日及同年7月間共2次，詳如後述），在其桃園縣桃園市○○里○○路○○○○號11樓之2住處，以每500公克新臺幣（下同）19萬元之價格，非法販賣愷他命予楊益昇2 次，其販賣方式或由楊益昇以行動電話撥打翁啟超使用之門號0000000000行動電話聯絡，雙方約定於翁啟超上址住處樓下碰面，由楊益昇上樓至翁啟超住處，由翁啟超交付愷他命與楊益昇，並向其收取價金，或由真實姓名年籍均不詳之翁啟超友人下樓交付完成交易。嗣楊益昇因另案經警逮捕，員警詢問其毒品來源後始供述前情。因認被告翁啟超涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定犯罪事實雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即不得遽以自己片面之觀點，遽為被告有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。
參、證據能力部分：
一、證人楊益昇於警詢之證述有證據能力。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下所為，一般與事實發生時較接近，記憶較清晰；經過時間越久，即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時未與被告接觸或並未在場，是陳述人所為陳述未受影響；事後可能因陳述人對被告有所顧忌、同情，在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後串謀：目擊證人對警察描述其所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後雙方可能因串謀而為一致之陳述；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。本件證人楊益昇於警詢所證，關於綽號「超人」之男子即為被告，曾於96年6月底之某日中午，撥打伊門號0000000000 號之行動電話，約伊在桃園縣桃園市特力屋旁之加油站見面，載伊到南崁橋旁的一棟大廈，當時「超人」之朋友拿給「超人」，「超人」拿1 公斤愷他命給我，我現場交付新臺幣39萬元給「超人」，「超人」再拿回200 公克，然後開同一部車載伊回加油站，伊指認「超人」就是被告等語（見96年度偵字第18068 號卷第128、129頁）；與其於原審所證：警方開始製作筆錄時有告知伊如果供出毒品來源，可以獲得減刑，聽了之後有想供出上游，而伊都稱呼伊買入毒品之對象為「超人」，沒有跟其他人買過，「超人」不是在場之被告，伊確定見過在場之被告跟該「超人」在一起等語，顯不相符。而證人楊益昇於警詢陳述自己有施用愷他命，及如何向被告翁啟超購買毒品之過程，並無刻意規避，且陳明被告綽號係「超人」、其年齡、身高、外觀等特徵及聯絡方式，又警詢係一問一答，詢答意旨陳述明確條理清楚，證人身體及心理狀況並無異常，所供述向被告購買毒品之時間、地點、金額等過程明確（見96年度偵字第18068 號卷第128至129頁），且於檢察官訊問時未曾指稱警詢有遭到非法取供或陳述錯誤之情形，綜認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述係出於其自由意志，較無於原審陳述時來自被告同庭在場之壓力，應認其先前於警詢所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，應有證據能力。被告及其辯護人僅泛謂證人之警詢筆錄為審判外之陳述，沒有證據能力乙節，無可採憑。
二、證人楊益昇、游文枝及羅博雄於檢察官訊問時之證述，有證據能力。
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中所為證言，依同法第258條之3規定，除有不得或不能令其具結情形外，必須已依法具結，前於檢察官偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該陳述不具證據能力。經查，證人楊益昇於96年11月12日、97年11月12日、游文枝及羅博雄分別於97年10月21日檢察官訊問時，均係具結後為證述（見96年度偵字第1806
8 號卷第214至215頁、97年度偵字第14135號卷第40至42 頁、第26至27頁），證人楊益昇、游文枝及羅博雄分別於原審98年12月17日、99年1 月21日審理時，經傳喚到庭，由被告及其辯護人進行詰問，以保障被告訴訟上之防禦權，是證人楊益昇、游文枝及羅博雄於檢察官訊問時之陳述，依上開說明，自均有證據能力。被告及其辯護人僅泛謂證人於檢察官訊問時之陳述係屬傳聞證據，沒有證據能力云云，但未釋明如何顯有不可信之情形，無可採憑。
三、被告所持用之門號0000000000號行動電話與楊益昇使用之門號0000000000號行動電話之通訊監察錄音譯文，有證據能力。
被告持用之0000000000門號行動電話與證人楊益昇持用之門號0000000000、0000000000行動電話之雙向通訊監察譯文、及楊益生持用之0000000000門號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話之雙向通訊監察錄音（見97年度偵字第14135號卷第14至22頁），係檢察官依96年7月11日修正公布前通訊保障及監察法規定核發，於通訊監察書許可之監察期間內（96年2月26日中午12時起至同年7月18日晚間7 時止、96年3月3日晚間7時起至同年3月11日下午6 時止）所為等情，有96年桃檢惟呂聲監續字第000118號通訊監察書、95年桃檢惟呂聲監（續）字第00233 號通訊監察書附卷可憑，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據。又卷附通訊監察錄音譯文，係承辦員警根據錄音播放逐字製作。被告坦認其為門號為0000000000行動電話之申辦登記人，該門號有與證人楊益昇所有門號0000000000及0000000000之行動電話通聯乙節，惟辯稱：伊與楊益昇是朋友介紹，該朋友常與伊在一起，所以使用伊電話者（指與楊益昇通聯）應不是伊本人，是「阿超」，他身高比伊高，伊身邊朋友很多，朋友都用過伊所有門號0000000000之行動電話，伊的綽號是「超人」，伊沒有用上開門號與楊益昇通話過（見97年度偵字第14135 號卷第11、12頁）等；被告選任之辯護人亦辯稱：⑴本案雖將通訊監察錄音光碟送聲紋鑑定，何以相同之檔案，內政部警政署刑事局函覆：「待鑑語音樣本輸入儀器檢視分析結果：或可資比對字數不足或有背景干擾，故本案無法受理」，然法務部調查局卻得以判定「兩者語音特徵相似率約77.2％，研判與翁啟超本人聲音音質相同」，上開二單位既均屬專業機關，卻有相異之鑑定意見，其正確性堪疑。⑵法務部調查局鑑定結果認為被告聲音與光碟內容相近，但只是可能，無法確認一定是被告的聲音。惟查，㈠本件經原審囑託法務部調查局就本案通訊監察錄音與被告聲紋進行鑑定比對結果，認錄音光碟檔名為「0000-00-00-00.mp3 」之B男聲音及錄音光碟檔名為「0000-00-00-00.mp3」之A 男聲音與被告本人聲音音質相同，且經比對分析結果，兩者語音特徵相似率約77.2％，研判與翁啟超本人聲音音質相同，有法務部調查局99年7月29日調科參字第09900337120號鑑定報告書及所附語音分析暨聲紋鑑定資料在卷可稽（見原審卷第117頁至第124頁）。依此鑑定結果：⑴於96年3月3日20時03分12秒、同年月8 日00時17分03秒、同年月10日00時15分57秒以門號0000000000之行動電話與楊益昇所有門號0000000000之行動電話通話；⑵於96年5月28日16時37分12 秒、同年6月1日15時56分15秒以門號為0000000000之行動電話與楊益昇所有門號為0000000000之行動電話通話者為被告。參以證人即行政院海岸巡防署北部地區巡防局宜蘭機動查緝隊（下稱宜蘭查緝隊）隊員羅博雄於偵查及原審審理時均結證稱：伊等於96年2月底聲請就門號0000000000 之行動電話通訊監察，於96年2月26日12時28分，中信小姐電聯被告稱其「翁先生」，並詢問支票問題，於96年3月5日15時37分，翁啟超回電予中信的小姐，自稱其為翁啟超，伊等因此肯定申登人與使用人同一。此外，96年3月12日3時42分，電話使用人電聯水電行王小姐，申請復水復電，申請人提及之身分證字號亦為翁啟超之身分證字號等語明確（見97年度偵字第1413
5 號卷第27頁及原審卷第64頁），證人即宜蘭查緝隊隊員游文枝於偵查及原審審理時均結證稱：伊等一開始是監聽楊益昇電話，後來楊益昇跟該電話中提到他是「超人」，再由與楊益昇通話的行動電話號碼調閱申登人資料，發現申登人是翁啟超後，再申請監聽翁啟超這支電話，發現對方打電話給這支電話使用人買愷他命時都會提到「超人」，所以提供1張裡面有6 個人照片之紙張給楊益昇指認，伊沒有特別跟楊益昇說什麼，而係直接問楊益昇這6 張照片中那個人是「超人」等語綦詳（見97年度偵字第14135 號卷第26頁及原審卷第65頁反面）。衡以，一般人申辦使用手機係為自己通訊方便，如係友人臨時借用，必以熟識或可信賴者始願為之，被告如係借予認識之「阿超」之男子，致持供販賣愷他命使用，何以無從提供「阿超」之姓名年籍資料俾供傳喚調查其情，益徵被告乃門號0000000000行動電話之實際使用人無訛。
何況，聲紋鑑定除需依賴鑑定人之專業知識及能力外，亦需倚賴專業之鑑定儀器，原審檢送之錄音檔案「0000-00-00-0
0.mp3」及「000 0-00-00-00.mp 3」，雖經內政部警政署刑事局函覆：「待鑑語音樣本輸入儀器檢視分析結果：或可資比對字數不足或有背景干擾，故本案無法受理」。嗣經原審於準備程序詢問檢察官、被告及其選任辯護人對於待鑑定光碟無法鑑定有何意見，經檢察官聲請轉送法務部調查局再次鑑定，辯護人對此亦表示「請鈞院斟酌」，原審乃將上開待鑑定之錄音檔案轉送法務部調查局鑑定。是無論內政部警政署刑事局抑或法務部調查局，均為司法實務（包括審、檢、辯）予以認可並信服之鑑定單位，本件僅係內政部警政署刑事局無法鑑定，故實難執此即謂上開二機關就此錄音檔案為相異之意見。另原審復依職權函詢法務部調查局關於本件之鑑定原理及方法，經函覆：係以每個人之發身器官如聲帶、聲道、唇、齒、舌、顎、口腔、鼻腔等形狀、大小結構不同，各具有其「獨特性」及「重現性」，因此會發出其個人獨特的口音和腔調，而后依照所發音之共振峰（需符合聲紋鑑定之共振峰），以美國廠商Kay所研發之Multi-spe ech聲紋儀進行聲紋圖譜特徵比對及語音分析。本案即係將送鑑證物錄音光碟1片經過Multi-speech 聲紋儀電腦分析後，請被告翁啟超覆誦待鑑證物錄音光碟中符合聲紋鑑定條件之語句，再將兩者句子每個字、每個音以「聆聽比對法」及「聲紋圖譜特徵比對法」一一比對（該兩種比對法評分比重各佔百分之50），統計兩者語音特徵相似率後，參照比對PSSCurve統計圖（此統計圖係出自美國聲紋專家Tosi博士所發表之論文），若兩者語音特徵相似率高於70％以上者，判定為「音質相同」，所謂「音質相同」即兩者聲音可能出自同一人；介於40％-70％間者，判定為「無法研判」；低於40％ 以下者，判定為「音質不同」，即兩者聲音非出自同一人。而本件待鑑男子聲音與本局採樣被告翁啟超聲調之語音特徵相似率約77.2％，乃依上述原則研判為「音質相同」。而本件之鑑定人蕭志濱乃法務部調查局鑑識科學處修畢聲紋鑑定技術課程，其從事聲紋比對鑑定工作迄99年10月26日約1年9月，期間受理聲紋鑑定案件約250 件；鑑定人耿良才乃法務部調查局鑑識科學處修畢聲紋鑑定技術課程，分別於95年11月13日至同年月17日及97年12月1 日至同年月5 日前往美國歐文（Owen）聲紋實驗室受訓結業。復於97年4 月21日至同年月23日參加「實驗室認證規範ISO/IEC17025訓練」結業，其從事聲紋比對鑑定工作迄99年10月26日約5 年11月，期間受理聲紋鑑定案件約850件，有法務部調查局99年11月2日調科參字第09900493840 號函暨隨函所附之聲紋專業鑑定人所受之相關聲紋專業訓練經等資料在卷可參（見原審98年度訴字第79
3 號卷第135頁至第146頁），是本件鑑定人具備聲紋鑑定專業能力；且該局使用之儀器係美國廠商Kay所研發之Multi-speech 聲紋儀，隨時保持正常運作紀錄功能；施測地點係在該局專業聲紋鑑定室施測，施測環境良好，無不當外力干擾，且本案採用「聆聽比對法」及「聲紋圖譜特徵比對法」一一比對，統計兩者語音特徵相似率後，參照比對PS S Curve統計圖，因本件兩者語音特徵相似率高於70％以上者，而判定為「音質相同」，是本件聲紋鑑定之正確性自屬無疑，故被告乃門號0000000000行動電話之實際使用人，上開通訊監察錄音譯文確係通訊監察被告與證人楊益昇對話之錄音所製，自堪認定，而有證據能力。被告及其辯護人所辯：法務部調查局鑑定結果認為被告聲音與光碟內容相近，但只是可能，無法確認是被告的聲音云云，即無可採。
四、本判決所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告翁啟超及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌相關證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
肆、實體部分：
一、公訴人認被告涉有販賣愷他命罪嫌，無非係以證人楊益昇、游文枝、羅博雄之證言、卷附之通訊監察錄音譯文等為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣愷他命予楊益昇之犯行，辯稱：伊是經由朋友介紹認識楊益昇，伊只見過楊益昇1、2次，伊只知道他叫「醫生」，不知道真名為楊益昇，而南崁特力屋旁邊根本沒有加油站，伊與楊益昇都是在KTV 碰面，沒有在外面碰面過，此外，伊的車子是本田雅哥銀色的，伊在南崁是住3 樓，不是10幾樓，楊益昇也沒有去過伊家，伊與楊益昇是朋友介紹的，使用伊的電話者是「阿超」，「阿超」去大陸很久了。伊是97年5月底租中正路的車位，同年7、
8 月才正式住進去，在伊96年2 月15日結婚前，有很多朋友都用過伊所有門號為0000000000之行動電話，伊的綽號是「超人」，伊沒有用上開門號與楊益昇通話過等語；被告之辯護人則辯以：㈠本件檢察官起訴被告涉嫌在3月、7月販毒，主要依據證人楊益昇之證述及監聽譯文內容，然證人楊益昇之證述反覆，不足採信，他係為求減刑，始於警詢時指證被告為「超人」；㈡又本案雖將監聽光碟送聲紋鑑定，然原審所檢送之相同錄音檔案「0000-00-00-00. mp3」及「0000-00-00-00.mp 3」，何以內政部警政署刑事局函覆：「待鑑語音樣本輸入儀器檢視分析結果：或可資比對字數不足或有背景干擾，故本案無法受理」，然法務部調查局卻得以判定「兩者語音特徵相似率約77.2％，研判與翁啟超本人聲音音質相同」？上開二單位既均屬專業機關，確有相異意見，令人對於本件鑑定之正確性有疑；㈢法務部調查局鑑定結果認為被告聲音與光碟內容相近，但只是可能，無法確認一定是被告的聲音；㈣縱通訊監察錄音光碟之聲音確為被告之聲音，然從97年3月8日之監聽譯文內容，看不出被告有販毒行為，反而是買毒的比價或調貨，全無彼此販毒的對話內容。至於被告於97年6、7月間有無販毒行為，從譯文內容，僅可看出要調貨，亦無真正買毒行為，依照罪疑唯輕原則，應諭知被告無罪等語。
二、經查：
（一）按施用毒品者供述之憑信性本不及於一般人，關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。所謂補強證據，係指其他有關證明該施用毒品者關於毒品交易供述真實性之相關證據而言，必須與該「毒品交易」之供述，具有相當程度之關連性，足使一般人對該供述，並無合理懷疑存在，而得確信其為真實者，始當之。至該施用毒品者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅係判斷其供述是否具有瑕疵之參考，本質上仍屬其供述之範疇，尚不足作為其供述之補強證據；而其與所供出之販毒者間之關係、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與「毒品交易」之有無，不具必然之關連性，亦不足藉以補強及擔保其供述為真實之證明力（最高法院97年度臺上字第383 號判決意旨參照）。
（二）證人楊益昇固於96年7月26日、同年8月7 日於警詢時證稱：伊所施用的愷他命25包係在桃園縣蘆竹鄉南崁一帶向綽號「超人」之人以新臺幣5萬元購買。伊於96年6月底之某日，綽號「超人」之人以行動電話撥打伊門號為0000000000號之行動電話，約伊當天中午在桃園縣桃園市特力屋旁之加油站見面，該男子開一部紅色轎車，載伊到南崁橋旁的一棟大廈，將車停在橋旁的室外停車場，然後步行至該大廈內，坐電梯上樓，但到幾樓伊忘記了，當時「超人」之朋友拿給「超人」，「超人」拿1 公斤愷他命給伊，伊現場交付新臺幣39 萬元給「超人」，「超人」再拿回200公克，然後開同一部車載伊回加油站。「超人」即為照片中編號號4之男子（即本件被告）（見96年度偵字第18068號卷第70、128 頁）；於96年11月12日檢察官訊問時證述：翁啟超的綽號就是「超人」。伊之前是向「阿恩」買愷他命，後來翁啟超剛好打電話問伊要不要愷他命，伊就向翁啟超以40萬元買入愷他命1 公斤，是翁啟超的朋友在南崁拿愷他命給伊，伊以現金40萬元付款，第二次是伊帶朋友向翁啟超買愷他命，是伊打電話給翁啟超，翁啟超叫伊去上次交貨地點拿。並要求伊到後打電話給翁啟超，是翁啟超的朋友拿下來給伊，伊是以40萬元買入愷他命1 公斤，是以現金交貨；於同次檢察官訊問時復改稱：都是39萬元才對，原則上1公斤是39萬元，但「超人」有時候會從1公斤中拿走一些，伊等是現場秤重，看「超人」拿走多少，直接從39萬元內扣除，2 次都這樣，伊第一次有跟翁啟超碰面，第二次是翁啟超的朋友直接拿給伊，兩次買毒約隔了幾個月。伊於警詢時並沒有指認錯人，而門號0000000000行動電話通訊監察錄音譯文中，標有翁啟超者即為「超人」云云（見96年度偵字第18068 號卷第214、215頁）。惟證人楊益昇於97年11月12日檢察官訊問及原審審理時則改證稱：在警方開始製作筆錄時有告知伊如果供出毒品來源，可以獲得減刑，伊聽了之後有想供出上游，以獲得減刑，而伊都稱呼伊買入毒品之對象為「超人」，伊除了跟「超人」買愷他命外，沒有跟其他人買過，因為伊當時也認識一個綽號叫「超人」的人，但不是在場的被告，但伊確定伊也見過在場之被告跟該「超人」在一起，所以伊以為在庭之被告翁啟超跟伊所說之「超人」是同一夥的，伊就是打通聯譯文上的電話買愷他命，該之手機有不同人跟伊講話，賣伊毒品的人有當面跟伊說他叫「超人」，伊原本不知道翁啟超是「超人」，伊是聽警察說的。亦即一開始員警問伊毒品來源，伊沒有說話，後來警方跟伊說他們都有監聽到，伊是跟「超人」買的，但伊不知道「超人」的本名，警方跟伊說「超人」就是翁啟超，伊當時會說「超人」就是翁啟超是因為害怕等情（見97年度偵字第14
135 號卷第40至42頁、原審卷第47至51頁）。證人楊益昇上開證述內容，關於其究竟向「超人」買過一次或兩次愷他命？買入多少愷他命？於兩次購買愷他命之過程中是否有與「超人」碰面、被告是否即為其購買愷他命之賣家「超人」等關鍵情節，前後所證迥然有異，其證詞之憑信性非無瑕疵，難以盡信，況世界各國對於製造、販賣、運輸海洛因毒品之行為率皆立下嚴刑峻法厲禁此類犯罪行為，從事前揭不法行為者對該行為所應面對之刑責應知之甚詳，是於面對如此嚴刑峻法制裁之威脅，經詢問員警告以「若供出毒品來源，依法可以獲得減刑」之誘因，而虛偽供出毒品來源之可能性亦非微，自難僅憑證人楊益昇上開有瑕疵之證述，遽認被告涉有上開罪嫌。
（三）又起訴書認被告於96年3月8日販賣愷他命予證人楊益昇，係以臺灣桃園地方法院檢察署95年桃檢惟呂聲監（續）字第00233號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）中96 年3月3日至同年月10日之通訊監察錄音譯文為佐證。查證人楊益昇使用之門號0000000000行動電話通訊監察錄音譯文所示，證人楊益昇以門號0000000000行動電話撥打被告門號為0000000000之行動電話而與被告聯絡，二人間確有如下之對話（以下通話內容詳參原審門號0000000000之行動電話通訊監察錄音譯文第33至35頁，原審依職權勘驗通訊監察錄音譯文光碟部分內容之勘驗筆錄）：
①96年3月3日20時03分12秒（B：被告翁啟超；A：證人楊益昇，原判決誤載為Ａ：被告翁啟超；Ｂ：證人楊益昇）
A ：喂。
B ：你找我。
A ：你那邊不是有？
B ：對。
A ：什麼價？
B ：海苔的。
A ：我知道。
B ：白色的。
A ：我知道，什麼價？
B ：我拿52。
A ：怎麼這麼高。
B ：沒有辦法，你呢？
A ：我拿49而已。
B ：真的假的？
A ：問題東西不敢動。
B ：怎麼說？
A ：你的量有嗎？
B ：我沒有拿這麼多。
A ：一個多少？
B ：就52了，而且他不放一個。
A ：為什麼？
B ：他說他那邊也不多了，我先接電話，等一下打給你。②96年3月8日00時17分01秒（Ａ：證人楊益昇；Ｂ：被告翁啟超）
A：喂。
B ：喂。
A ：嘿。
B ：你那邊還有嗎？
A ：現在剩大粒的。
B ：大粒的？
A ：比較大粒的。
B ：啊，強度呢？
A：強度，OK啦。之前我有出過了啊。你不曾看過嗎，很粗。B：很粗？
A ：嘿。啊，白色的。
B ：之前那一批喔，透明的還是白的？
A ：它算白的。
B ：沒有透明的？
A ：它那個應該也算有透明吧。
B ：什麼東西，怎麼賣，什麼色，我是說什麼價？
A ：一粒的49。
B ：一粒的49，哪是什麼東西。
A ：啊。
B ：哼，你現在在拿這個喔。
A：對阿，我那一天打電話給他，他說那個東西沒有了，他說現在先換這個啦。
B ：你是說海苔那個喔。
A ：是啊。
B ：你現在有拿了嗎。
A ：還沒啊。
B ：你什麼時候要去跟他拿？
A ：應該明天吧。
B ：你拿到再打電話給我一下。
A ：好。③96年3月10日00時15分57秒（Ａ：證人楊益昇；Ｂ：被告翁啟超）
A：喂，你有空跟我講電話嗎？
B ：怎樣。
A ：你說你上次是跟臺北彬哥（音譯）拿的喔。
B ：拿什麼？
A ：我說海苔阿。
B ：什麼海苔？
A ：就是我跟你拿的海苔阿。
B ：你說什麼？
A ：我說上次不是拿一個，你超人嗎？
B ：我超人阿，你誰？
A：益生啦，你到安靜一點的地方跟我講，我是想問說這條線是不是被冰起來。
B ：什麼線冰起來？
A ：就是我們這條線被冰起來。
B ：你說什麼我聽不懂，我晚一點再打給你，我酒醉了。
A ：我說你上次試吃的是幾歲人？
B ：你說什麼我聽不懂。
A ：我說你上次拿那個的是幾歲人？。
B ：拿什麼？
A ：拿那個阿？你幫我接的阿。
B ：我幫你接什麼？。
A ：你聽的懂嗎？
B ：聽不懂，我酒醉了。然細繹上開通訊監察譯文內容，其內容多僅在詢問對方是否有貨？購入之價格為何？何時要再拿貨？及渠等之前販入毒品之對象疑似為警查獲等情，均未見有何本件起訴書所載之販賣愷他命之聯絡內容，參以證人楊益昇於原審審理時結證稱：伊當時是在跟對方談愷他命，所謂「海苔」就是指買進來毒品的包裝，而「52」是毒品的價，單位是萬，而依其賣毒經驗，譯文中的兩個人是在比較愷他命之價錢，亦即要買毒品前會先打電話詢問價錢，若該人沒有貨就會詢問那邊有東西或那邊比較便宜等語（見原審卷第51頁），且所對話之數字，與起訴書所載以每500 公克19萬元價格販售乙節，並不相符，益徵上開通訊監察錄音譯文僅足證明通話者言及某物"應指毒品"之比價或詢價內容，無從資為起訴書所載被告確有於96年3月8日販賣愷他命予證人楊益昇1 次之佐證，尚難以被告於通訊監察錄音譯文中之交談隱晦其詞，遽予推認被告涉有上開犯行。
（四）至檢察官認被告有於96年6月間某日販賣愷他命予證人楊益昇，乃係以臺灣桃園地方法院檢察署96年桃檢惟呂聲監續字第000118號通訊監察書（含通訊監察書電話附表）中96年5 月28日及同年6月1日之通訊監察錄音譯文為據。然查，被告使用之門號為0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，被告以上開受監察之行動電話撥打證人楊益昇所有之門號為0000000000號行動電話連絡，二人間確有如下之對話（見97 年度偵字第14135號卷第16頁）：
①96年5月28日16時37分12秒（Ａ：被告翁啟超；Ｂ：證人楊益昇）
A ：你在哪？
B ：我在外面，幹嘛？。
A ：跟你拿？
B ：要拿多少？
A ：50。
B ：你多久會到這。
A ：我現在在南崁啦。
B ：你也晚一點。②96年6月1日15時56分15秒（Ａ：被告翁啟超；Ｂ：證人楊益昇）
A ：喂，我到了。
B ：你要拿多少？
A ：跟上次一樣。上開通訊監察錄音譯文，其內容顯示被告向證人楊益昇購買物品，未見有何本件起訴書所載之被告販賣愷他命予證人楊益昇之聯絡內容，是亦無從資為起訴書所載被告有於96年6月間某日，販賣愷他命予證人楊益昇1次之佐證，仍難以被告於通訊監察錄音譯文中之交談隱晦之詞，遽予推論被告涉有上開販賣愷他命之犯行。
（五）至於原審到庭執行職務檢察官於99年6 月15日以補充理由狀援引被告與楊益昇於97年3月8日、10日、及7 月10日之通訊監察錄音譯文等事證，將原起訴被告販賣愷他命之犯罪時間為96年3月8日，及同年6月間共2次，更正犯罪時間為「96年3月8日至10日間，及同年7月間共2次」乙節（見原審卷第106 頁），惟查原起訴犯罪時間內，被告與證人楊益昇間確有以上開行動電話門號通話，有通訊監察錄音譯文可憑（見電話門號0000000000號、使用人翁啟超之通訊監察錄音譯文第50、51頁），又證人楊益昇於警詢及檢察官訊問時亦明確指證於96年6 月間向「超人」購得愷他命（見96年度偵字第18068 號卷第128、215頁），無從認原起訴書所載犯罪時間係屬顯然錯誤，原審到庭執行職務之檢察官未就原起訴書所載被告於99年6 月間涉嫌販賣愷他命部分撤回，或就被告另於99年7 月間涉嫌販賣愷他命部分追加起訴，逕以上開補充理由狀所為更正，自非合法，本院爰仍就原被訴犯罪事實為審理，併此說明。
三、綜上，本件依公訴人引用之上開事證，除證人楊益昇前後不符之指訴外，並無其他補強證據可資佐證，均不足使本院形成被告於上開時、地販賣愷他命2 次予楊益昇之確信。此外，復查無其他積極事證可佐，揆諸前揭說明，被告上開犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪，因而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴原判決認證人楊益昇在96年7月26日及同年8月7 日接受警詢，距其於原審98年12月17日審理時到庭作證，已相隔逾2年，足認其警詢時之記憶應較原審審理時清晰，且顯較無外力干擾或介入而為陳述等語。證人楊益昇嗣在原審證述時雖改證稱：係因在警方開始製作筆錄時有告知如果供出毒品來源，可以獲得減刑，…伊除了跟「超人」買愷他命外，沒有跟其他人買過，因為伊當時也認識一個綽號叫「超人」的人，但不是在場的被告云云。惟證人楊益昇前後證述顯然不一，此為販賣毒品案件於刑事審判實務上所常見，原判決既先以「所供述時距離案發時間長暫而可能影響記憶、是否可能有外力干擾或介入」作為證詞證據證明力評價之標準，但卻逕以證人楊益昇嗣後翻供即認證述有瑕疵而不予採信，原判決就此對於證據證明力之認定，似前後矛盾。⑵證人楊益昇於原審審理時證述：「我先跟"超人"通電話，通完電話再跟他買貨，我的電話0000000000，對方電話我忘記了。」、「（檢察官問：以通訊監察譯文內容第一次96年3月8日你是否記得你到哪裡購買毒品？）時間忘記了，地點是在南崁，地方我不熟。」、「（檢察官問：同年6、7月間你有無再拿一次愷他命？）時間忘記了，但有次是在我家。」等語。嗣經檢察官詰以「超人」是否即指被告時，證人楊益昇雖否認被告即為出售毒品之「超人」，始改稱：在警局時，伊跟警察說不知道是誰，但警察跟我說那個人就是「超人」，我以為被告與跟出售伊毒品之「超人」是一夥的，並對於檢察官以偵查筆錄彈劾其證詞，均推諉稱忘記了云云，足徵證人楊益昇有迴護被告之嫌。又證人楊益昇96年8月7日警詢時及96年11月12日檢察官訊問時，均證稱係向被告購買愷他命，二次製作筆錄之時間相隔3 月餘，但對於購買毒品之數量及過程等情節之證述均大抵相符，益徵證人楊益昇之證述應屬實情；證人楊益昇嗣雖改稱係向另一名綽號「超人」之人購買毒品，然證人楊益昇亦證稱：伊購買毒品之「超人」有與被告有在一起，伊以為他們是一夥的云云。則被告既已自承其綽號為「超人」，衡情在朋友圈內使用相同綽號之情形實屬罕見，而證人楊益昇係撥打案發當時由被告所持用之手機門號0000000000購買愷他命，則證人楊益昇事後辯稱係向另一名綽號「超人」之男子購買愷他命云云，顯係虛構以迴護被告之詞。⑶另本件除有證人楊益昇之證述外，並有承辦警員即證人游文枝、羅文雄之結證作為補強。證人羅文雄結證其所聲請監聽之0000000000門號行動電話，所監聽內容，顯示使用之人即為被告；證人游文枝更結證：楊益昇跟被告於電話中提及被告是「超人」，才會調閱該電話之申登人資料…，伊沒有特別跟楊益昇說什麼，而係直接問楊益昇這6 張照片中那個人是「超人」，證人楊益昇即指認被告；又證人羅文雄、游文枝之結證，更能證明對於楊益昇實施通訊監察，發現上開0000000000門號係為其所購買愷他命之「超人」所有之電話，而被告即為「超人」，證人游文枝、羅文雄之結證即為補強楊益昇供述之證據，原判決竟認本件並無補強證據，顯與審理資料未符。⑷本件通訊監察錄音譯文，雖未明白細顯示雙方談及販賣毒品之種類、數量及價格，以致原判決認為憑以通訊監察錄音譯文之文義，充其量僅能認定係販賣或施用毒品間之比價或詢價，而無法認定係販賣毒品。然販賣毒品係屬重罪，以電話交易毒品者，多將毒品以代號稱之，並對於交易毒品之地點、數量及價格等細節以隱晦不明之語帶過，以避免電話遭通訊監察而暴露交易毒品之犯行。若以販賣毒品之罪，均要求以一聽即明為交易毒品之交談方式之通訊監察錄音譯文為證據，除與習見交易毒品之慣性及常理有違，更無異變相使販賣毒品之犯行更加猖獗。參以證人楊益昇於警詢及偵查中經提示通訊監察錄音譯文後，均證稱該譯文所載之內容，「52」及「49」係伊向綽號「超人」購買愷他命之價格，「海苔」即指愷他命之包裝，再參以96年3月10日凌晨0時15分57秒之通訊監察錄音譯文，證人楊益昇曾詢問被告上次向被告所拿的「海苔」等情，均足徵證人楊益昇於警詢及檢察官訊問時所證係向被告購買愷他命等語，應屬實在。原判決僅以監聽譯文並無交易毒品之聯絡內容，遽以認定被告並無販賣愷他命之犯行，實難認合於一般論理及經驗法則等語。惟原判決已詳敘證人楊益昇供述前後不一，即有瑕疵，而有合理之懷疑，且通訊監察錄音譯文，就購買物品或價格均與起訴書所載每500 公克19萬元乙節迥然有異，自不足據為被告有於起訴書所載之97年3月8日及同年6月間某日販賣愷他命予楊益昇之補強證據；至於證人游文枝、羅博雄於檢察官訊問時及原審審理時之證述內容，雖足為認定門號0000000000號行動電話通訊監察譯文之使用人即為被告，尚難據以補強被告即有販賣愷他命之犯行，遽認被告即有販賣愷他命予楊益昇犯行之關連性。至於檢察官上訴意旨另指以電話交易毒品者，多將毒品以代號稱之，並對於交易毒品之地點、數量及價格等情以隱晦不明之語帶過，以避免電話遭通訊監察而暴露交易毒品之犯行云云，核屬臆測，且乏足為被告涉有上開販賣愷他命犯行之補強證據。公訴及上訴意旨所舉事證，既有合理之懷疑存在，而未達於可確信被告涉犯販賣愷他命之犯行，自難遽認被告成立上開犯罪。是檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 26 日
刑事第24庭 審判長法 官 李錦樑
法 官 陳恆寬法 官 張惠立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳珮茹中 華 民 國 100 年 4 月 26 日