臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第692號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 黃文煒選任辯護人 張瑞釗律師上列上訴人因被告違反自來水法案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2425號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第34085號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：
（一）被告黃文煒係基強營造有限公司（下稱基強公司）承包位於臺北縣土城市（現改制為新北市土城區，以下仍以行為時之縣市名稱之）「土○○○區○○路○○道美化工程」（下稱本件人行道工程）之現場負責人，其於民國98年8月29日，在臺北縣土城市○○路○○號前人行道，因施工不慎挖破臺灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）所有之自來水管，未即時通報自來水公司維修，且未經自來水公司許可，於上揭時地在自來水公司供水管線上裝接龍頭及口徑20mm塑膠水管；復於同年9 月1 日，在臺北縣土城市○○路○○號前人行道上，又因施工不慎挖破自來水公司所有之自來水管，而未經自來水公司許可，於上揭時地在自來水公司供水管線上裝接轉接龍頭及口徑40mm之塑膠水管，致自來水公司受有水費損失（其中54號前人行道水管，以每月用水金額約為新臺幣（下同）33,251元為基準；38號前人行道水管，以每月用水金額約為80,268元為基準，至實際損失依日期比例計算）。嗣於98年9月18日10時20分許，經警方會同自來水公司第12區管理處稽查人員謝建德在上址查獲，因認被告涉接續犯自來水法第98條第1款之竊水罪嫌，並敘明此罪乃刑法第320條第1項之竊盜罪之特別規定，故不另論竊盜罪。
（二）原審公訴檢察官另於99年10月12日補充理由書補稱：本件被告於起訴書所載之犯罪時間、地點，竊取自來水公司之用水，而自來水公司於偵查中僅能提供如起訴書所載竊水地點1 年之用水量及所損失之水費為何，惟無法計算被告實際所竊得之用水量及水費，因自來水法第98條並無處罰未遂犯之明文規定，被告實際上是否有成功竊得任何用水乙節，經原審於準備程序中認定為本件爭點之一，衡諸自來水法第98條之竊水罪與刑法第320條之竊盜罪2罪均認被告侵害之法益為告訴人之財產權，即侵害同一法益之同一被害客體，又就侵害性之行為而言，均為同一之竊水行為，刑罰權所以發生之原因乃被告竊水之事實，而該事實係屬同一性之犯罪事實，本件犯罪事實若無法構成自來水法第98條之竊水罪，亦應構成刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌。
二、按刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受裁判之範圍，乃起訴書所記載被告之「犯罪事實」，若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之範圍。法院審判時，於同一基本犯罪事實之範圍內，並不受起訴法條之拘束，亦即法院在不妨礙起訴基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。本案起訴書既已載明被告未經自來水公司許可，在自來水公司水管上裝接轉接龍頭及塑膠水管，致自來水公司受有水費損失等情，則起訴之犯罪事實當亦涵蓋被告犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌。是公訴檢察官於99年10月12日以補充理由書補稱被告若無法構成自來水法第98條之竊水罪，亦應構成刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪嫌部分，本院自應併予審究，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128號判例意旨可憑。
四、檢察官認被告涉犯竊水或竊盜未遂等罪嫌，係以告訴代理人謝建德於警詢及偵查中之指述、證人黃志仁（即會同謝建德處理私接管線取水事件之臺北縣政府警察局土城分局警員）、鍾湖臺（即基強公司承作本件人行道工程之監工）及高振興於偵查中之證述、及關於現場查扣之水管接頭及塑膠軟管之代保管條、現場照片6張、用水調查表2紙、自來水公司提出之照片10張、自來水公司修漏紀錄簿及所提出之追償金額計算式等文件，為其主要論據。
五、訊據被告雖供曾於98年8月29日，因施工不慎挖破臺北縣土城市○○路○○號前人行道水管（下稱本件54號前水管），隨後於該處安裝有紅色旋轉開關之止水閥（見臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第34085號偵查卷第20頁所附編號3、4號照片），復於同年9月1日挖破同路38號前人行道水管（下稱本件38號前水管）等情，惟堅決否認有何竊水或竊盜未遂等犯行，辯稱：我挖破本件54號前水管後，即停工通報自來水公司維修，但未見自來水公司人員前來，由於54號前水管邊距1.5公尺處有高壓電纜，該處又屬人行步道，為避免行人觸電，方加裝止水閥，但該止水閥後端口徑20mm塑膠水管並非我所安裝，我並無竊水之不法所有意圖及犯意。至於我在挖破本件38號前水管後，亦立即停工通報自來水公司維修，本件38號前水管所安裝山型管及止水閥（上有紅色的旋轉開關）非我所安裝，在我挖破水管後隔天，該水管就已經修好，且本件38號前水管上之轉接頭亦為自來水公司之維修配件，因為安裝此類轉接頭必須有專業技術等語。
六、經查：
（一）按未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水者，為竊水，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，自來水法第98條第1款定有明文。因其並無未遂犯之處罰規定，如不該當於「取水」之構成要件，依據刑法第25條第2項前段規定，即無由依自來水法第98條第1款予以處罰。次按自來水法固未明定取水之定義，然該法第98條之竊水罪與刑法第320條第1項之竊盜罪既具特別關係，自應援引竊盜既遂之概念予以解釋。又竊盜既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪（最高法院17年上字第509號判例參照）。從而，所謂竊水，應已將自來水實際引取移歸自己所持，始能成立竊水罪。本件檢察官認定被告有竊水之犯罪事實，固有自來水公司所提出之追償違章用水計算金額（見同上偵查卷第86至91頁）為據。然告訴代理人謝建德於原審以證人身分具結證稱：本件54號及38號前水管的水錶是廠家的水錶，有去查過，但是水量並沒有異常的增加，只能確認確實有接，但是有沒有用，用了多少並無法確認等語（見原審卷第98頁正反面）。據此，前揭計算僅為自來水公司內部推估計算之結論，不得據此認定被告已將自來水供水管線內之用水實際引取移歸自己所支配占有，此外又無其他證據足資證明被告確有實際竊取自來水供水管線內之用水之行為，依據前揭說明，本件被告所為，自難率以自來水法第98條之竊水罪相論，合先敘明。
（二）關於本件54號前水管上止水閥（上有紅色的旋轉開關）後端之塑膠水管，及本件38號前水管即深藍色水管上所安裝之山型管及止水閥（上有紅色的旋轉開關），是否為被告所安裝部分：
１、查被告為基強公司承包本件人行道工程之現場負責人，其於98年8月29日施工不慎挖破本件54號前水管後，曾在該處安裝上有紅色的旋轉開關之灰色止水閥（見同上偵查卷第20頁所附編號3、4照片）。嗣又於同年9月1日挖破本件38號前水管等情，業據被告於原審坦承不諱，核與證人即基強公私承包本件人行道工程之監工鍾湖臺於檢察官偵查中及原審具結證述及證人即被告之子黃威誠於原審具結證述情節相符（見同上偵查卷第57、80至81頁，原審卷第103、105、106頁），並有現場照片2張及本件現場查扣之水管接頭及塑膠軟管之代保管條附卷可憑（見同上偵查卷第11、20頁），堪信真實。
２、而就同上偵查卷第19頁編號1、2所示本件38號前水管即深藍色水管係自來水公司裝置抑被告私自裝置之水管乙節，證人謝建德固於99年3月12日檢察官偵訊時具結證稱：「照片1、2除了轉接頭外，還有深藍色的水管是私接的」等語（見同上偵查卷第33頁），惟其於99年3月23日接受檢察官偵訊時又改稱：「深藍色的管子是我們的管子」（見同上偵查卷第57頁）。此後於檢察官偵訊及原審審理時，亦均證稱該深藍色水管乃自來水公司之水管（見同上偵查卷第80頁），此與證人高振興於原審所證情形相符（見原審卷第95頁）。從而，前述深藍色水管係自來水公司之裝置，應堪認定。而檢察官認定被告於挖破本件38號前水管後，除有在水管上裝接轉接龍頭外，另安裝所謂「口徑40mm之塑膠水管」，核此係以所謂用水調查表之記載為據。但觀諸卷附現場照片（見同上偵查卷第19、21、64頁），可知本件38號前之自來水公司所裝置之深藍色水管上除裝有山型管及其後端連接之止水閥（上有紅色的旋轉開關）外，實際上並無其他水管之安裝，且不論告訴代理人謝建德，抑或證人鍾湖臺、黃志仁，均未證稱本件38號前水管，除設置有前揭山型管及止水閥（上有紅色的旋轉開關）外，另有在38號前水管扣得所謂塑膠軟管之事實，另代保管條（見同上偵查卷第11頁）固載明當場扣得盜接水管之「接頭及塑膠軟管」，但因其未區分該等物品係於54號或38號前所扣得，自亦無法認定本件38號前另有扣得安裝口徑40mm之水管，是前引用水調查表中記載「水管口徑40mm」等語，若非係指前揭止水閥（上有紅色的旋轉開關）之口徑，即係誤繕，從而起訴書犯罪事實欄記載被告有私自安裝「口徑40mm之塑膠水管」竊水乙節，實屬誤會，應予指明。
３、另前述謝建德所製作之用水調查表違規事實欄勾選「私自接水」，另現場處理情形欄記載「人行道整修私接管線取水，現場會同轄區員警黃志仁及黃炳益處理」，並分別經鍾湖臺及黃志仁簽章或捺印等情，雖經檢察官提出用水調查表2張附卷為證（見同上偵查卷第67、68頁）。惟黃志仁於原審具結證稱：「我拍完照後就離開，並沒有再回到現場處理，而該用水調查表上面雖然蓋有臺北縣政府警察局土城分局及我的職章，但均係到現場就先蓋，我蓋章時，調查表是空白的」等語（見原審卷第100頁）。鍾湖臺於原審審理時亦具結證稱：「我雖在用水調查表上簽名、按指印，但當時用水調查表仍為空白，且當下我係因受告知此為和解書，我認為施工者挖破水管，本來就應賠錢，因此不疑有他就簽名」等語（見原審卷第105頁反面至第106頁）。其2人既均已具結擔保所言屬實，所言又互核相符，當具可信性，堪認其等均係先於前述用水調查表上簽章或捺印，之後始由謝建德勾選及紀錄內容。又鍾湖臺及黃志仁於上述用水調查表上簽章或捺印時，謝建德既仍未於其上為前述勾選及記載，復無證據證明謝建德於完成勾選及記載之後，曾再提示予鍾湖臺及黃志仁閱覽而由其等確認無訛，本件自難僅因鍾湖臺及黃志仁曾於上述水調查表簽章或捺印之事實，遽認其等已坦承或肯認其上所載之內容為真實。另鍾湖臺於檢察官偵訊時具結證稱：「自來水公司說我們挖到水管，要我們和解，我也知道確實有挖到水管，我想應該是要賠償，我年紀大了，有老花眼，當天我沒戴眼鏡，我想如果要和解，那就簽名」等語（見同上偵查卷第80頁），其於原審仍具結證稱：「謝建德當時說是和解書，我當時想說施工者挖破水管，本來就是要賠錢，所以我不疑有他就簽名，另我有老花，所以沒有仔細看內容」等語（見原審卷第105頁反面至第106頁）。而謝建德亦於原審證稱：「我當場有說要跟基強公司談和解」等語（見原審卷第97頁）。是以鍾湖臺當時主觀上確有可能認知係因本件人行道工程「挖斷水管」，必須賠錢和解。在無其他積極證據之情況下，不能將此有利被告之可能性予以排除，亦不得僅因其曾在上述用水調查表簽名捺印，即謂其認同謝建德於其上所載內容屬實，而據以認定被告有私接水管竊水之行為。
４、謝建德固於99年3月12日檢察官偵訊時具結證稱：「我到場後，依告示牌打電話聯絡監工鍾湖臺到場，我問鍾湖臺私接水管是否是他接的，他當場承認，他承認38、54號都是他私接的」等語（見同上偵查卷第33至34頁）。惟其於原審改證稱：「鍾湖臺有承認偵查卷第20頁編號3、4照片的紅色止水閥（即本件54號前水管部分）是他們裝的，但未承認偵查卷第19頁編號1、2的山型管及轉接頭（即本件38號前水管部分）是他們安裝」等語（見原審卷第97頁）。黃志仁於檢察官偵訊時固亦先證稱：「（現場鍾湖臺有沒有說是他或他叫工人接的管線？）我不記得，鍾湖臺只有說他們工程挖到管線」等語（見同上偵查卷第56頁），又稱：「鍾湖臺現場有跟我說私接的水管頭『可能』是他們工人接的」等語（見同上偵查卷第58頁），嗣於原審再改證稱：「我確定鍾湖臺當場有說『可能』是他們工人挖斷的，他們工人接上去，但沒有說是誰；鍾湖臺當時只是說可能是工人挖斷接上去，我沒有聽到鍾湖臺有承認私接管線取水；我當天只有去一個地方處理，經原審提示偵查卷第65頁照片後，我確定當時是去54號，而非38號」等語（見原審卷第99至100頁）。亦即鍾湖臺於謝建德、黃文仁至現場會勘時僅稱：水管「可能」是工人挖斷接上去等語，而非直接坦承其本人或被告有私接管線竊水。再查鍾湖臺於檢察官偵訊時具結證稱：我一去現場後，先爭執我們沒有接水管，編號3、4照片中紅色止水閥部分是被告接的，目的是止水用，但後面的橡膠管如何出現，我不知道等語（見同上偵查卷第57頁），亦與前述謝建德、黃志仁於原審證言未有出入，從而謝建德前於99年3月12日偵訊時所為證言，非但與其嗣後於原審證言相互齟齬，亦與其餘當時在場之黃志仁、鍾湖臺所述不符，自難採信，檢察官以謝建德於檢察官偵訊之證詞作為被告犯罪之證據，容有未洽。
５、又證人即自來水公私司修漏監工高振興於檢察官偵訊時雖證稱：「本件38號前這種水管，可以在不停水狀況下安裝轉接頭，只要是比較老練的師父都可以作，不需要特殊裝備就可以裝」等語（見同上偵查卷第82頁），然其於原審時證稱：「偵查卷第19頁編號2 、4 （指本件38號前水管部分）的止水閥，對於自來水公司的師父而言，有水還是可以照做，外面的人可不可以這樣做，我就不太清楚，要看他們的功夫跟技術，技術好的人就有可能」等語（見原審卷第95頁）。可知其真意應係必須有相當之技術，始有能力在不停水之狀況下安裝上述止水閥。而鍾湖臺於檢察官偵訊時具結證稱：「本件38號前水管的水壓很大，必須先使水停下，才有可能裝轉接頭，我公司乃係作馬路的，沒有做水電的人才，所以在工程前才會開會請其他相關單位協助，沒有專業技術的人也不可能去裝這種水管」等語（見同上偵查卷第82頁）。參諸基強公司於本件所承攬者乃本件人行道工程，如以本見54號前及38前之水管破裂情形相比，本件54號前水管係末端破裂，故僅需接上止水閥即可止水，而本件38號前則係深藍色水管中間破裂，須先以山型管接通，再安裝止水閥轉出，後者在施作維修上顯較複雜。而本件38號前水管即其中深藍色水管本係自來水公司之裝置乙節，已經謝建德於原審證述在案。而被告之子黃威誠於原審亦具結證稱：「電話號碼0000000000是被告給的，電話打去應該是要找高振興。被告說要打這個電話通知他們來接水管，故曾撥打0000000000通知大胖仔也就是維修人員來接水管，後來接洽的時候知道都是大胖仔來維修」等語（見原審卷第103頁反面）。而高振興亦證實自來水公司的包商工人中，確實有一名叫小胖的工人（見原審卷第96頁）。另依被告所提出之黃威誠門號通聯紀錄（見原審卷第68頁），可知黃威誠確有於98年9月1日撥打0000000000行動電話門號之事實，此核與自來水公司98年9月1日之修漏紀錄簿上記載該日在土城市○○路○○號前有報修紀錄（見原審卷第132頁）相符，堪認黃威誠證稱其曾於98年9月1日，依被告指示打電話通報自來水公司維修本件38前水管等語屬實。在無其他證據足證被告或其他基強公司之人確曾依被告指示而擅自於本件38號前水管上安裝前述藍色水管及山型管與止水閥藉以竊水之情況下，亦不得僅憑高振興前揭偵訊證言，推論本件38號前水管上所安裝之山型管及止水閥均係被告為竊水所私自裝置。至於前引代保管條至多僅能證明本件有查獲接頭及塑膠軟管之事實。另現場之照片，亦僅能證明查獲當時之現狀，不得以推論方式，驟認本件54號前水管上止水閥（上有紅色的旋轉開關）後端之塑膠水管，及本件38號前水管即深藍色水管上所安裝之山型管及止水閥（上有紅色的旋轉開關）均為被告為竊水所安裝。
（三）關於被告有無本件竊水之犯罪動機、不法意圖及犯罪故意部分：
１、謝建德雖於原審證稱：「水管都已經接出來，且有裝轉接頭就是有準備要用水的動作，如果他不用水，就接好水管埋起來即可，不然我們就不會叫警察過來（見原審卷第97頁反面至第98頁）」等語。惟其所言，係以被告有私自安裝轉接頭之行為為前提，然依案內卷證，尚無法證明本件38號前深藍色水管上之山型管及止水閥（上有紅色的旋轉開關）確係被告所安裝，故針對本件38號前水管部分，謝建德前揭證言可信之前提事實並不存在，僅屬其個人推測之詞，當無法執為被告不利認定之證據。次就本件54號前水管部分，被告雖自承曾於該水管上安裝止水閥（上有紅色的旋轉開關），惟該止水閥本身即具有止水功能，在無法證明該止水閥後端之塑膠水管乃被告所安裝之情況下，亦不能僅因被告有安裝該止水閥之行為，遽認其必有竊水之故意或不法意圖。況觀諸偵查卷第20頁照片2張，可知本件54號前水管旁確設有路燈之照明設備，被告辯稱其係因本件54號前水管邊距1.5公尺處有高壓電纜，該處屬人行步道，為避免行人觸電，方加裝止水閥等語，亦非無據。
２、而針對被告為承作本件人行道工程挖破本件54號及38號前水管後，究竟有無通報自來水公司修理水管乙節。高振興於偵查中固具結證稱：「印象中未曾接獲上開路段54號水管挖斷之通知，一般有去現場處理，就會登記在記錄簿，因為是委外修理，包商每件都要請款，所以如果有報修一定會登記在記錄簿上，立即請包商去處理」等語（見同上偵查卷第82頁）。另檢察官起訴所憑之98年8 月份之自來水公司修漏紀錄簿中，亦未見有挖破本件54號前及38號前之水管並通知自來水公司修理之紀錄（見同上偵查卷第69至71頁）。而高振興於原審因記憶之模糊先具結證稱：「那時○○○區○○○○道工程，偶而會挖破我們公司的水管，假如有挖破，他會通知我們公司，有時候是直接通知我，有時候是通知我們公司，我就會通知包商。54號這件我不記得是誰通知我，但我有去，我再通知包商去處理，這件有紀錄在維修紀錄簿」。嗣經檢察官要求原審法院提示修漏紀錄簿並詰問高振興相關維修紀錄係記載何處後，高振興於仔細閱覽修漏紀錄簿後喚起記憶，改證稱：「是44號，44號這次是管線太淺，要進行水錶遷移，不是水管挖破。從8月份的修繕紀錄，沒有看到54號前的修漏。但是人行道工程確實有通知水管修漏的情形」、「修漏有2、3次，假如施工單位他們是自己修復的，我就沒有紀錄，因為我們不算工資給包商，假如他們自己修好，打電話告訴我已經沒有漏水，我就不會再過去看。假如之後有人報漏水，我們叫包商去修理，就會罰施工單位的錢」（見原審卷第94頁正面及反面）。可知基強公司於承作本件人行道工程期間，至少有向自來水公司或高振興報修2次之紀錄。此與被告辯稱基強公司曾兩次挖破水管並曾報修等語尚屬相符。另高振興已證稱：「若施工單位挖破水管後有自行修復，因為不用算工資給包商，所以不會在修漏紀錄簿」等語，可知高振興製作所謂修漏紀錄簿之主要目的，係作為與包商結算費用之依據，倘若施工單位通報維修後又自行修復漏水者，其即不會在維修紀錄簿上有所記載。故而紀錄簿所記載之維修內容，與施工單位有無通報維修，無絕對必然之關係。而被告於基強公司在98年8月29日施工不慎挖破本件54號前水管後，其曾在該處安裝上有紅色的旋轉開關之灰色止水閥（見同上偵查卷第20頁所附編號3、4照片），據被告於原審供承在案，核與鍾湖臺於檢察官偵查中及原審具結證述及黃威誠於原審具結證述情節相符，上述事實堪予認定，已如前所述。是以本件54號前水管雖曾因本件人行道工程之施工而有破損漏水，但經被告自行安置上述止水閥予以防漏，此亦有可能造成自來水公司事後未派員前往維修而導致本件8月份之修漏紀錄簿上未有此處漏水維修之紀錄，自難僅因上開修漏紀錄簿僅有44號前之維修紀錄，而未見本件54號前水管之維修紀錄，即認被告於挖破本件54號前水管時，未曾通報自來水公司維修。其次，黃威誠於原審具結證稱：「電話號碼0000000000是被告給的，電話打去應該是要找高振興。被告說要打這個電話通知他們來接水管，故曾撥打0000000000通知大胖仔也就是維修人員來接水管，後來接洽的時候知道都是大胖仔來維修等語（見原審卷第103頁反面），而高振興亦證實自來水公司的包商工人中，確實有一名叫小胖的工人（見原審卷第96頁）。另依被告所提出之黃威誠門號通聯紀錄（見原審卷第68頁），可知黃威誠確有於98 年9月1日撥打0000000000行動電話門號之事實，此核與自來水公司98年9月1日之修漏紀錄簿上記載該日在土城市○○路○○號前有報修紀錄（見原審卷第132頁）相符，堪認黃威誠證稱其曾於98年9月1日，依被告指示打電話通報自來水公司維修本件38號前水管等語屬實。參以鍾湖臺於原審具結證稱：「我有親耳聽到被告打電話通知自來水公司的人來維修，另外被告的兒子也有打等語（見原審卷第106頁）。可知除了黃威誠外，被告本人亦曾打過電話報修本件38號前水管水管破裂之事。果若被告真有利用本件54號及38號前水管破裂之機會而予接續竊水之不法意圖及行為，其為遂行犯罪並隱匿犯罪事證，其就本件38號前水管之破裂，當無須通報自來水公司派員前來檢修，由此反證被告辯稱其無竊水之犯意及行為，並非毫無所憑。
３、再就被告有無竊水之動機而言，被告於警詢時係供稱：「我們使用的水都是跟隔壁工廠借的，用途為施工完手骯髒洗手用的」等語（見同上偵查卷第4頁），而鍾湖臺於原審時亦具結證稱：「我於98年8月28日到同年9月2日所施作的工程只是開挖，施作用的混泥土都是拌好的，施工過程中很少需要用到水，工人需要洗手時，都是到38號旁的7-11借廁所洗手」等語（見原審卷第106頁反面至第107頁）。參以基強公司所承攬者係本件人行道工程，檢察官並未舉證證明被告有因用水需求，而擅自私接管線竊水之動機及其必要。至於本件現場拍得之照片及查扣之接頭及塑膠水管，僅能證明查獲當時之現狀，無從認定此係被告為竊水而裝設，均已說明如前，當亦不能以此認定被告有以之竊水之不法所有意圖及故意。
七、綜上，被告雖曾於98年8月29日因施工不慎挖破本件54號前水管，而於該處安裝上有紅色的旋轉開關之止水閥，復於同年9月1日挖破本件38號前水管等情，惟依案內卷證，除無法證明被告有實際竊水使用之行為外，亦不能證明本件54號前水管上止水閥（上有紅色的旋轉開關）後端之塑膠水管及本件38號前水管當中深藍色水管及其上所安裝之山型管與止水閥（上有紅色的旋轉開關）均為被告為竊水而裝置，復無從認被告有竊水之不法所有意圖及犯罪故意，揆諸刑事訴訟法第154條第2項規定及前引最高法院判例所揭櫫之證據法則，被告犯罪應屬不能證明。
八、檢察官雖不服原審諭知被告無罪之判決，提起上訴，指稱：
（一）被告坦承於98年8月29日因施工不慎挖破本件54號前水管，其事後於該處安裝如偵查卷第20頁編號3、4照片所示之止水閥（上有紅色的旋轉開關），就其辯稱挖破本件54號前水管後，曾停工通報自來水公司維修乙節，核與卷內所附自來水公司98年8月份之修繕記錄不符，足認被告於本件54號前水管破裂後，並未通知自來水公司前來修復，被告所辯顯非事實。參諸卷內之自來水公司之用水調查表可知，鐘湖臺已以基強公司代理人身分在用水人簽章處簽名並按指印，其於原審雖改稱當時用水調查表仍為空白，其係因受告知此為和解書，認為施工者挖破水管，本來就應賠錢，因此不疑有他就簽名等語。然被告自始即聲稱挖破水管，只要通知自來水公司來修復即可，並不需支付任何零件及費用等語。故而，挖破水管係由自來水公司自行修復，並不需被告付費，被告亦無因挖破水管而需與自來水公司和解之必要，鐘湖臺證稱其係誤以為挖破水管而需賠償故簽立上開用水實地調查表一事，並不實在。本件自來水公司稽查人員謝建德於原審既證稱其於98年9月18日有與基強公司洽談和解，既然基強公司有要談和解，應該是承認有用水之情形等語。又到場會勘之警員黃志仁亦證稱：當時因自來水公司是說有查到有人違章用水，請我們去會勘，當時自來水公司要提出竊水之告訴，我們就找當時的負責人即被告、謝建德過來做筆錄。足徵到場之自來水公司稽核人員謝建德曾提到竊水之事，到場警員黃志仁亦係因自來水公司查獲基強公私違章用水欲提出竊水告訴而到場會勘。故鐘湖臺於簽名之時，應當瞭解本件係因竊水之原由，故需與自來水公司和解，而與水管破裂賠償一事根本無關。況於自來水公司到本件54號前水管稽核察覺有竊水之情形時，被告亦派鐘湖臺前往與自來水公司洽談和解，縱上開止水閥之後所接之透明水管，無法認定係由何人所裝設，亦當認被告於裝設止水閥時，已著手於竊水之行為，並有竊水之意圖無誤。
（二）又原審認高振興於具結證稱其從8月份的修繕紀錄，確實沒有看到54號前的修漏，但是人行道工程確實有通知水管修漏的情形，一共有2、3次等語，即推認基強公司於承作本件人行道工程期間，至少有向自來水公司或高振興報修2次之紀錄，故採信被告辯詞。惟基強公司所承包之本件人行道工程，並非只有54號及38號兩處，高振興既無法明確證稱54號及38號2處是否有接到水管破裂之維修通知，又如何能遽認高振興所謂接到之修繕次數，即為被告所辯稱之54號及38號兩處修繕通知，原審上開認定，尚有未洽。
九、本院查：
（一）本件檢察官所提之所謂用水調查表原係空白，謝建德係先予黃文仁及鍾湖臺簽章、捺印後，始由謝建德勾選及紀錄其內容，復無證據證明謝建德於完成勾選及記載之後，曾再提示予鍾湖臺及黃志仁閱覽而由其等確認無訛，不得僅因鍾湖臺及黃志仁曾於上述水調查表簽章或捺印之事實，遽認其等已坦承或肯認其上所載之內容為真實。而縱然被告聲稱挖破水管，只要通知自來水公司來修復即可，並不需支付任何零件及費用等情，此亦僅為被告本身之判斷與認知，鍾湖臺於參與會勘之當時，其於本件用水調查表上簽名及按捺指紋，就其個人而言，主觀上仍有可能認知本件係因「挖斷水管」，需要賠錢。在無其他積極證據之情況下，不能將此有利被告之可能性予以排除，不得僅因鍾湖臺曾在上述用水調查表簽名捺印，即謂其認同謝建德於其上所載內容屬實。而謝建德於原審係證稱：鍾湖臺承認偵查卷第20頁編號3、4照片的紅色止水閥（即本件54號前水管部分）是他們裝的，但未承認偵查卷第19頁編號1、2的山型管及轉接頭（即本件38前水管部分）是他們安裝等語（見原審卷第97頁）。黃志仁於檢察官偵訊時係證稱：
「（現場鍾湖臺有沒有說是他或他叫工人接的管線？）我不記得，鍾湖臺只有說他們工程挖到管線」，又稱：「鍾湖臺現場有跟我說私接的水管頭『可能』是他們工人接的」等語，其於原審再改證稱：「我確定鍾湖臺當場有說『可能』是他們工人挖斷的，他們工人接上去，但沒有說是誰；鍾湖臺當時只是說可能是工人挖斷接上去，我沒有聽到鍾湖臺有承認私接管線取水，我確定當時是去54號，而非38號」等語，即鍾湖臺於員警黃文仁及謝建德會勘現場時，僅稱本件54號前水管「可能是工人」挖斷接上去等語，而非直接坦承或證稱被告有私接管線竊水，本院當無從以鍾湖臺、黃文仁及謝建德之證述，而推論被告有私接水管竊水之行為。至被告就本件54號前水管部分，其雖自承曾於該水管上安裝止水閥（上有紅色的旋轉開關），惟該止水閥本身即具有止水功能，在無法證明該止水閥後端之塑膠水管乃被告所安裝之情況下，本不能僅因被告有安裝該止水閥之行為，遽認被告必有本件竊水之不法所有意圖及犯罪故意。而本件54號前水管旁確設路燈之照明設備，被告辯稱其係因本件54號前水管邊距1.5公尺處有高壓電纜，該處屬人行步道，為避免行人觸電，方加裝止水閥等語，並非無據，凡此均經本院說明如前。檢察官未舉出積極證據以證明被告確有公訴意旨所稱之私接管線竊水之行為，對於前述有利於被告之事證未詳予檢視勾稽，仍以謝建德於原審證稱其於98年9月18日有與基強公司之人員鍾湖臺談竊水和解及黃志仁證述其會勘本件現場係為處理基強公司違章用水及自來水公司之竊水告訴，即認被告有本件著手竊水之行為，容有速斷之虞。
（二）又被告本無自證無罪之義務，本件高振興製作修漏紀錄簿之主要目的，係作為與包商結算費用之依據。倘若施工單位通報維修後又自行修復漏水者，其即不會在維修紀錄簿上有所記載。故而維修紀錄簿所記載之維修內容，與施工單位有無通報維修之間，無絕對必然之關係。被告於基強公司在98年8月29日施工不慎挖破本件54號前水管後，其既曾在該處安裝上有紅色旋轉開關之灰色止水閥。是以本件54號前水管雖曾因施工而有破損漏水，但已由被告自行安置上述止水閥予以防漏，此亦有可能造成自來水公司事後未派員前往維修而導致本件8月份之修漏紀錄簿上未有此處漏水維修之紀錄。自難僅因上開修漏紀錄簿僅有44號前之維修紀錄，而未見本件54號前水管之維修紀錄，即率斷被告於挖破本件54號前水管時，未曾通報自來水公司前來處理，凡此均經本院論述如前。而被告就本件54號前水管部分，雖於該水管上安裝止水閥（上有紅色的旋轉開關），然被告辯稱其係因本件54號前水管邊距1.5公尺處有高壓電纜，該處屬人行步道，為避免行人觸電，方加裝止水閥等語，並非無稽。被告之子黃威誠復曾於98年9月1日撥打0000000000門號行動電話通知本件38號前水管水管破裂報修，此核與自來水公司98年9月1日之修漏紀錄簿記載相符。倘若被告真有利用本件54號及38號前水管破裂之機會而予接續竊水之不法意圖及行為，其為遂行犯罪並隱匿犯罪事證，其就本件38號前水管之破裂，當無須通報自來水公司派員前來檢修，由此益證被告辯稱其無竊水之犯意及行為，應屬有據。檢察官忽略上述有利於被告之事證，仍以本件無從依憑證人高振興之證詞及自來水公司98年8月份之修漏紀錄簿登載，據以認定被告辯稱其為承包本件人行道工程，於挖破本件54號及38號前水管時，曾通知自來水公司前來處理等情並不實在，復以此推論被告確有本件接續竊水之行為，尚與刑事訴訟法第154條第2項規定及本院前引最高法院判例所揭櫫之證據法則不合，本院無從以之為被告不利之認定。
十、綜上所述，本件檢察官所提證據，尚不足以使本院形成被告確有公訴意旨所稱之違反自來水法私接管線竊水或竊盜未遂之犯罪確信。原審以本件欠缺積極證據證明被告犯罪，而諭知被告無罪，並無不當，檢察官仍執前詞提起上訴，請求撤銷改判被告有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 27 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 李錦樑
法 官 朱瑞娟法 官 陳恆寬以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟中 華 民 國 100 年 5 月 3 日