臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第79號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 洪添漢選任辯護人 鍾康治律師被 告 陳漢文上列上訴人因山坡地保育利用條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第2617號，中華民國99年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第1638號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告洪添漢及陳漢文均明知臺北縣○○鎮○○段23之4 地號土地上之臺北縣三峽鎮第四公墓區為臺北縣三峽鎮所有，並委託前臺北縣三峽鎮公所（已經改制為新北市三峽區公所）管理，且經行政院於民國68年11月21日以台68經字第11701號函核定，臺灣省政府於69年2月6日以69府農山字第120166號公告之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖、占用，被告洪添漢竟仍於98年3月23日某時許，委託被告陳漢文以修繕被告洪添漢之母陳目莉墳墓之名義，向三峽鎮公所申請修繕許可後，擅自在前揭第四公墓區內，設置「洪（陳）家歷代佳城」鋼筋混凝土加強磚式納骨式祖墳（下稱新建納骨式墳墓）1座。因認被告洪添漢、陳漢文均違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。末按山坡地保育利用條例第34條第
1 項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，亦以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。又如因租賃或得所有權人之同意，或因其他原因，對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定使用方法而為墾殖或開發經營，亦與「擅自」之要件不符，尚難成立該條例第34條第1項之罪（最高法院93臺上字第2833號判決、96年度台上字第5359 號、97年度台上字第2635、472號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告2人涉犯前揭罪嫌，無非以告訴代理人林瑞宜、證人劉進財、王至嘉、文右武偵查中之證述，及臺北縣三峽鎮違反殯葬管理條例殯葬設施設置、經營管理查報案件98年6月9日會勘紀錄、臺北縣政府農業局98年11月2日北農山寁促0000000000號函、臺北縣政府農業局98年11月2日北農山字第0980906984號函○○○鎮○○段○○○○○號土地謄本（含地籍圖）、三峽鎮公墓現況調查表、臺北縣三峽鎮公所受理公墓內墳墓原地修繕申請表及臺北縣三峽鎮公所98年3月
24 日函、臺北縣三峽鎮公所98年10月27日函文、臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄1紙及現場照片10張，資為論據。
四、訊據被告陳漢文固坦承98年間受託修繕被告洪添漢家族座落於臺北縣○○鎮○○段23之4地號土地上之第四公墓區內祖墳，動工後才以修繕「陳目莉」墳墓之名義提出申請，重新新建鋼筋混凝土加強磚造納骨式墳墓等情不諱；被告洪添漢亦坦承由伊申請亡母陳目莉除戶戶籍謄本予陳漢文修繕祖墳之事實。惟均堅決否認有何違反山坡地保育利用條例犯行，被告洪添漢暨辯護人為被告洪添漢辯稱:伊胞兄洪錫銘因車禍致半身不遂行動不便，欲修祖墳改善家運，委託被告陳漢文修繕祖墳，伊僅聽從洪錫銘指示去申請亡母陳目莉之除戶戶籍謄本予陳漢文，修墳之具體內容與相關工程款項支應伊均不知情，除加強駁崁保固工程外，並未擴大面積，亦無違反山坡地保育利用條例等語；被告陳漢文則辯稱:洪添漢家族祖墳座落之第四公墓，開放民眾下葬，因為初次修墳，不知應事先提出申請之相關規定，迨施工拆除舊墳後，經告知必須申請，為符合規定，才就近找外型相似之墳墓拍照，伊不知道這樣做是違法的等語。經查：
㈠臺北縣○○鎮○○段○○○○○號之土地係經行政院68年11月21
日臺68經字第11701號函核定，臺灣省政府69年2月6日69府農山字第120166號公告為法定山坡地，亦為依據水土保持法經行政院85年1月13日臺85農01335號函核定，省府85年3月6日85府農水字第12314號公告之山坡地；而98年2月間，被告陳漢文受託於上開地號修繕被告洪添漢家族之祖墳後，於同處所新建納骨式墳墓1座之事實，業據被告2人坦認在卷，並有98年9月23日臺北縣違反殯葬管理條例殯葬設施設置、經營管理取締會勘紀錄、臺北縣政府農業局98年11月2日北農山農促0000000000號函、臺北縣政府農業局98年11月2日北農山字第0980906984號函、三峽鎮公墓現況調查表、臺北縣○○鎮○○段○○○○○號地籍圖及土地謄本、新建納骨式墳墓1座照片10張○○○鎮○○段○○○○○號地複丈成果圖各1 份附卷可稽（見偵一卷第7至11頁、第16至23頁、第35、36 頁、第50至60頁），均堪認屬實。
㈡臺北縣○○鎮○○段○○○○○號土地係臺北縣三峽鎮公所經管
之第四公墓範圍，而設置於該處之新建納骨式墳墓，係被告洪添漢家族舊墓原址改建之事實，業據證人即被告洪添漢胞兄洪錫銘於原審證述：「洪（陳）家歷代佳城」原址也是伊與被告洪添漢祖先的墳墓，本來放置其曾祖父陳追、曾祖母黃粘蕊（依戶籍謄本記載應為粘氏芯，下均稱粘氏芯）的骨灰，原來是1個墓碑等語（見本院卷第66頁反面）。核與證人即三峽鎮公所第四號公墓巡墓員劉進財於偵查中證述：伊為三峽鎮第四公墓巡墓員，假日沒去巡，禮拜一去時就已經打掉了，原來的墓碑是姓陳的，不是空穴等語（見偵一卷第
68 頁）相符。又新建納骨式墳墓之責任區公墓巡查員係劉進財，劉進財稱例行公墓巡查勤務時，發現該公所經管之第四公墓土地，被本案被告陳漢文擅自將該處公墓土地濫行整地，預建納骨式墳墓（現已完成等情），亦有臺北縣三峽鎮公所98年12月28日北縣峽殯字第0980038548號函（見偵二卷第16頁）在卷可稽，故證人劉進財方為本案墳墓所在之責任區公墓巡查員，而非僅為三峽鎮公所於98年6月2日接獲檢舉電話，為查報始首次到現場勘查，故其對於現場狀況應最為知悉，且為親自見聞，其在偵查中證稱新建納骨式墳墓所在之墓碑是「姓陳」的，不是空穴等語之可信性甚強。足徵被告陳漢文受委託於第四公墓區內，新建納骨式墳墓所在，應即為被告洪添漢家族埋葬祖先骨骸之墓地無誤。雖證人洪錫銘與被告洪添漢就原埋葬之先祖為何人之陳述，有陳追、粘氏芯暨洪串、陳追、陳變之歧異，惟被告洪添漢早年離家在外，不問家事，原址所埋葬者又為其等之祖父母洪串、陳變乃至曾祖父母陳追、粘氏芯，洪添漢、洪錫銘陳述埋葬之祖先姓名雖有不同，惟均為被告洪添漢及證人洪錫銘親等最為接近之先祖無誤，自不宜以2人供述原埋葬者為何人略有出入之情，率爾評斷被告洪添漢、證人洪錫銘憑空杜撰上情。又被告洪添漢之祖母陳變於88年死亡後，骨灰由被告洪添漢之父洪文義（已死亡）申請存放在台東市納骨塔，惟98年12月16日向台東市公所查證，已經於98年12月14日辦理骨骸遷移手續（見偵一卷第88頁之戶籍謄本記事欄），可證被告洪添漢所稱新建納骨式墳墓原址本埋葬陳變之陳述有誤，再參以被告洪添漢與家庭疏於聯絡之狀況，實難期被告洪添漢可以辨明究竟，故關於祖墳埋葬何人應以證人洪錫銘所言為可採。
㈢雖內政部77年12月6日(77)內民字第652960號函示規定，墳
墓「修繕」係指「就原有墳墓形式，採用原用或相近材料，進行部份之修護，而不增加高度、不擴大面積，且非重新撿(洗)骨再葬者」；另殯葬管理條例第73條第1項明定「修繕」僅得依原墳墓形式修繕，不得增加高度及擴大面積，有臺北縣三峽鎮公所98年3 月24日北縣峽殯字第0980008376號函，臺北縣三峽鎮公所受理公墓內墳墓原地修繕申請表（下稱修繕申請表）各1紙附卷可稽。揆諸上開說明，縱使被告2人佯以原埋葬者為被告洪添漢之亡母陳目莉之名義申請修繕，未據實填載原埋葬之先祖姓名，又逾越主管機關函示之「修繕」範圍施工，而新建完成加強磚式納骨式墳墓1座，固有違上開規定，應依行政機關之命限期改善乃至接受裁罰，然被告洪添漢家族先祖就原墓基底有正當使用權源，已見前述，自難僅以被告違背行政規定遽認被告2人該當於公有山坡地「擅自」墾殖、占用，或從事山坡地保育利用條例第9條所定之開發、經營或使用之要件，而以山坡地保育利用條例第34條之罪刑相繩。
㈣至於新建納骨式墳墓基底大小與原墓基底大小有無不同一節
，經檢察官函詢臺北縣三峽鎮公所，據覆略以:該納骨式墳墓處現場無原有既存墳墓與空穴墓跡證，故就原墓基底大小與現今之基底大小有無不同，已無事證可供查明，僅就已擅自設施完成納骨式墳墓基底大小為40平方公尺提供參辦（見偵二卷第16頁），依上開函文所示，無法證明新建納骨式墳墓有逾越舊墳所在而無權佔用之情形。且依台北縣政府所提出新建納骨式墳墓所在地96年7月18日（案發前2年）所拍攝及98年10月19日（案發後數月）之行政院農委會林務局農林航空測量所航照圖（外放於證物袋）暨案發後所拍攝之現場照片（附於偵二卷第43-47頁）顯示，三峽鎮第四公墓之墳墓櫛比鱗次，相鄰墳墓間根本無多餘空隙，故被告陳漢文辯稱不僅沒有越界且有較舊墳面積略微縮小等情，尚非全屬無據。故既無積極證據證明被告2人所造之新建納骨式墳墓之基底已逾越舊墓之基底，實難遽認被告有占用、竊佔公有山坡地之犯行。又山坡地保育利用條例第10條所謂「墾殖」係指開墾與種植而言，雖非必需同時具備，但需係以供農業使用之行為，被告2人修繕被告洪添漢家族祖墳並非開墾及種植之行為，與自非上開條文所指之「墾殖」行為有別，併此敘明。
㈤綜上所述，被告洪添漢、陳漢文在臺北縣○○鎮○○段○○○○
○號之第四公墓土地上新建納骨式墳墓前，其先祖陳追、粘氏芯之遺骨即安葬該處，是被告2人認有使用權源，尚非無據，自難遽以推定被告主觀上有明知為公有山坡地而具有未經他人同意卻擅自墾殖、占用，或從事山坡地保育利用條例第9條所定之開發、經營或使用之故意。至檢察官所舉之林瑞宜、王至嘉、文右武之指述，僅足以說明被告洪添漢亡母陳目莉並未埋葬在新建納骨式墳墓所在，惟被告洪添漢、陳漢文卻佯以修繕被告洪添漢亡母陳目莉墳墓之名義，申請「修繕」許可，實際上「新建」成為納骨塔式墳墓。惟三峽鎮公所對於民眾申請修繕舊墳既需實地瞭解會勘，即有進行實質審核之權，被告所為或有違反相關殯葬規定而應負行政罰之責任，惟「違規行為」究與被告是否犯罪本屬二事，自難依上開林瑞宜等人之陳述，逕入被告於罪。再臺北縣三峽鎮違反殯葬管理條例殯葬設施設置、經營管理查報案件98年6月9日會勘紀錄、臺北縣政府民政局98年10月20日北民生字第0980887615號函（含臺北縣樹林地政事務所98年9月28日北縣樹地測字第0980013813號函○○○鎮○○段○○○○○號地複丈成果圖）、三峽鎮公墓現況調查表、臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄之內容，均係檢察官、臺北縣三峽鎮公所及臺北縣樹林地政事務所人員前往會勘系爭「洪（陳）家歷代佳城」為加強磚式納骨式祖墳之現狀，亦無從證明被告2人於公有山坡地「擅自」占用、墾殖，或從事山坡地保育利用條例第9條各款之經營或使用，而無從執此認定被告2人已山坡地保育利用條例第10條所定之犯行。
㈥綜上所述，檢察官所為舉證，不足以證明被告於上開公有土
地上興建「洪（陳）家歷代佳城」時，主觀上明知為他人私有山坡地而有未經他人同意擅自從事占用、墾殖或從事山坡地保育利用條例第9條各款之開發、經營或使用行為之故意，客觀上亦難認已該當於山坡地保育利用條例第10條所示在公有山坡地內「擅自」墾殖、占用，或從事山坡地保育利用條例第9條各款之開發、經營或使用之行為。此外本院復查無積極證據足資證明有何檢察官所指上開犯行，是本件不能證明被告犯罪，自應為被告2人無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠原審認定本建新建納骨式墳墓原係被告洪添漢家族埋葬祖先墓地，故有合法使用權一節，有下列違誤：
⒈申請修繕墳墓應由申請人提出申請書、檢具相關證明文
件（如原墳墓照片、亡者戶籍謄本等），於會同公墓責任區巡查員前往現場會勘確認墳墓原址、毀壞情形，經巡查員於申請表簽章後，送交公所承辦人員複審並報請公所長官核章，公所始正式函知申請人施作。被告陳漢文受洪添漢之託於98年3月23日書申請修繕墳墓，公所前往會勘之公墓巡查員係洪承宗。證人劉進財係於98年
6 月2日三峽鎮公所接獲電話通報違規，於翌日受派至現場查報之巡查員，並非三峽鎮公所受理被告洪添漢修繕墳墓後申請後首到現場之人，其證稱墓碑係「姓陳」所有而非空穴，是否出於親自見聞，即有疑義。
⒉證人即民政局生命禮儀科科員文右武係於98年9月23日代
表民政局前往現場會勘，其所見即非墓地原貌，其於偵查中稱該處為被告洪添漢祖墳等語，應係聽聞被告洪添漢所述，不具證據能力，且被告洪添漢、陳漢文既然以其他墳墓照片冒充墓地原貌之行為，文右武之證詞即有遭誤導之疑。
⒊證人即被告胞兄洪錫銘於原審證稱舊墳埋葬陳追、粘氏
芯之骨骸，與被告洪添漢稱埋葬洪串、陳變、陳追之骨骸有所齟齬。經查，粘氏芯、陳追分別於民前2年、民國26年在彰化縣二林鎮戶籍地死亡；洪串、陳變則先後於59年、88年在台東縣太麻里鄉寄居地死亡，陳變骨灰並存放在台東市納骨塔，洪串、陳變家屬即被告洪添漢、證人洪錫銘、洪文義、陳目莉、洪美玉等人於洪串死亡之59年間均為設籍於台北縣地區，陳追、粘氏芯、洪串、陳變四人死亡地暨洪串死亡時家屬之居住地，均與三峽鎮墓地不具地緣關係，且被告始終無法提出原墳墓照片，則被告洪添漢先祖陳追、粘氏芯、洪串、陳變是否原葬於前開墓地，誠屬可疑。
原審未究明證人劉進財、文又武、洪錫銘等人證述之證據力及證明力遽為被告有利認定，容有採證上之違誤。
㈡被告陳漢文於申請表上填載原墳墓面積為12平方公尺，施
工完成之新建納骨式墳墓經地政人員測量結果為40平方公尺，顯然已經逾越原墳墓範圍，逾越擴建部分難謂無涉及不法，原判決疏未審酌上情，容有理由不備之違誤。
綜上，請本院撤銷原判決，另為適法之裁判等語。
六、惟查：㈠新建納骨式墳墓之責任區公墓巡查員劉進財，於檢察官向
三峽鎮公所查詢新建納骨式墳墓所在原是否有既存墳墓或空穴及原墓基地大小乙節，其答稱約於98年3月10日例行公墓巡查勤務時，即發現被告陳漢文以擅自將該處公墓土地濫行整地等情，有臺北縣三峽鎮公所98年12月28日北縣峽殯字第0980038548號函在卷可稽，故證人劉進財方為本案墳墓所在之責任區公墓巡查員，對於墳墓更迭情況為親自見聞且最為瞭解。雖被告陳漢文於98年3月23日以被告洪添漢為申請人提出修繕申請表時，簽名之公墓巡查員欄位係「代洪承宗」，惟三峽鎮公所於98年3月24日函復洪添漢同意原地修繕之北縣峽殯字第0980008376號函（見偵一卷第26頁），其副本收受者為「陳漢文（施作人）、公墓巡查員劉進財、本所殯葬管理所」，益見證人劉進財才是有權責之公墓巡查員，洪承宗當時係「代」劉進財在修繕申請表上簽名，俾便陳漢文可以完成申請流程，三峽鎮公所即於提出申請之翌日函覆同意修繕。且依被告陳漢文辯稱：知悉需辦理申請手續時，舊墳已經打掉，以附近墳墓照片張冠李戴，向公所提出申請日期確為98年3月23日等語以觀，若果被告陳漢文至三峽鎮公所提出修繕申請書時尚未開始施工，何必如此大費周章，雖提出修繕申請獲同意其間或有便宜行事與取巧之情，惟均無礙於證人劉進財親自見聞墳墓今昔之無可取代性，上訴意旨指摘證人劉進財非親自見聞等語，容有誤會。而告訴代理人文右武於偵查中僅陳述被告洪添漢於會勘時聽聞被告洪添漢承認本是土墳後改建成現今之納骨間等語，此部分陳述並非原審據為被告無罪認定之證據，上訴意旨指文右武遭被告洪添漢誤導云云，容有未洽。另新建納骨式墳墓原係埋葬被告洪添漢之先祖，業如上述，雖被告洪添漢之曾祖父母即陳追、粘氏芯均在彰化縣二林鎮死亡，祖父母即洪串、陳變在寄居地台東縣太麻里鄉死亡，惟被告洪添漢於66年5月
14 日即隨同母親陳目莉遷往台北市○○區○○路寄居，證人洪錫銘於62年4月14日遷出台北市○○區○○街寄居，此後其等住居所均在台北縣市境內，此有各該戶籍謄本在卷可稽（見偵一卷第88-89頁）。另被告洪添漢之父、母即洪文義、陳目莉均在桃園地區死亡，被告洪添漢亡母陳目莉92年病逝後骨灰存放在桃園市公所經管之納骨塔，業據被告洪添漢陳明在卷，並有台北縣三峽鎮公所98年10月50北縣峽殯字第0980029096號函（見偵一卷第5頁）在卷可參，足認被告辯護人稱被告家族於60年間均已在桃園、台北地區謀生，為嗣後便於祭拜祖先，乃將先祖骸骨遷葬至至於臺北縣三峽鎮第四公墓等情，資堪採信。又三峽鎮公所函覆第四公墓有案可查之最早登記之墓地申請案，其申請日期均74年1月間（見偵二卷第48-49頁），晚於被告家族遷徙至北部地區近10年，極有可能因早期墓地使用資料登記保存不完備，致查無被告洪添漢家族之墓地使用申請資料，實不宜僅以74年以後之墓地申請資料查無被告洪添漢家族之登記資料，否定被告洪添漢家族先祖於民國74年前即已遷葬三峽鎮第四公墓之事實。上訴意旨徒以被告之先祖陳追、粘氏芯、洪串、陳變等四人死亡所在地及家屬之住居地均不在台北縣境等情，質疑新建納骨式墳墓之處並非被告之先祖埋葬之舊址，亦嫌速斷。
㈡至於申請表上之原墳墓面積欄記載「12」後之單位是否為
「平『方』」，由字跡無法判別，不宜遽認為「12平『方公尺』」。且民間就土地面積慣以「坪」為單位，新建納骨式墳墓經地政機關測量結果為40平方公尺，經換算約為
12.1坪，恰與面積記載「12」相符，上訴意旨遽行認定申請書上記載原墳墓面積為12「平方公尺」云云，稍嫌速斷，不足為被告不利認定之證據。
七、原審綜合事證，以檢察官所指被告所涉犯行，均有疑義，致未能使法院確信被告犯罪，公訴人上訴意旨所認原判決違誤諸端，均未能積極舉證被告確有違反山坡地保育利用條例之違法擅自佔用墾殖之犯行，尚無從使本院得以確信被告確有上開犯行，是原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，經核並無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 23 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡中 華 民 國 100 年 3 月 24 日