臺灣高等法院刑事判決 100年度上訴字第831號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 王家隆選任辯護人 廖湖中律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴緝字第188號、99年度易緝字第113號，中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第2406號、88年度偵續字第144號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠關於被告王家隆被訴與張本賢、賴幸茹共同利用職務上之機會詐取財物部分（下稱起訴事實一）：
張本賢（業經本院另案判決無罪確定）係新竹科學工業園區管理局（下稱竹科管理局）秘書室之研究員，為依據法令從事公務之人員，負責竹科管理局秘書室與國會和新聞記者間之協調聯繫及其他臨時交辦事項等業務，並自民國86年起兼任該局員工福利委員會（下稱福委會）下設之「科學城生活新資訊雜誌社」社長，負責綜理該社社務，且自87年起，兼任福委會副總幹事，負責襄理總幹事辦理福委會各項福利業務事項，被告自稱係新竹科學工業園區展示大樓籌備處之召集人，賴幸茹（業經本院另案判決無罪確定）與被告則係夫妻關係。伊等均明知依「科學工業園區設置管理條例」及「科學工業園區土地租賃及建築物出租管理辦法」（該辦法業已配合行政程序法施行而於90年4月26日廢止），任何人均不得以個人名義出租或出借竹科管理局管理之建築改良物（含地下室），且明知坐落新竹○○○區○○○路○號之建物地下室，係由竹科管理局福委會與該局簽訂借用契約及按月支付每單位新臺幣（下同）3千元之服務管理費後，由福委會使用管理，而福委會已將上址地下室租予趙家瑞經營福利社而無從再行出租或出借他人。詎被告與張本賢、賴幸茹仍共同意圖為自己不法之所有，於86年10月間，被告向經營東元旅行社股份有限公司（下稱東元旅行社）之林翠屏表示可以引介進入新竹科學園區經營業務，林翠屏前往參觀營業場所時，認識時任竹科管理局秘書室研究員職務之張本賢，由張本賢帶林翠屏及其父即東元旅行社負責人林傳枝至竹科管理局2樓秘書室參觀，且為其2人簡介新竹科學工業園區，復向其等表示新竹科學工業園區內尚無其他旅行社設攤營業，並繼而向林翠屏佯稱：僅需給付伊50萬元，伊就將上址地下室之部分空間及既有設備，免費交予東元旅行社設攤招攬業務等語。林翠屏、林傳枝因而陷於錯誤，乃於86年12月5日，在東元旅行社由林傳枝與被告、張本賢簽訂合作推廣旅遊業務協議書，林翠萍於翌日將20萬元匯入賴幸茹設於臺灣土地銀行新竹分行00000000000號帳戶，再於同月某日，交付由東元旅行社所簽發，以上海商業銀行忠孝分行為付款人、票號CHA0000000號面額30萬元之支票乙紙予被告，由被告轉交賴幸茹存入上開銀行00000000000000號帳戶提示付款，被告再將取得款項與張本賢、賴幸茹均分。嗣因林翠屏在上址地下室設攤後，發現東元旅行社無法登錄在「科學城生活新資訊雜誌社」所編製之園區「特約廠商名錄」內，且其尚須每月給付3千元租金予趙家瑞，發覺受騙上當，遂於87年5月間遷離上址地下室，並向調查局報案，因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌。
㈡關於被告被訴與陳專茂、朱必先共同詐欺取財部分（下稱起訴事實二）：
被告與陳專茂、朱必先（均經臺灣板橋地方法院判決無罪確定）共同意圖為自己不法之所有，明知新竹科學園區並無所謂之「疏運計畫」，竟向范錦增訛稱願共同合作營運科學園區疏運計畫之交通車輛，且業與竹科管理局秘書室研究員張本賢達成協議，由張本賢協助取得承攬園區之小型巴士輸運，而於87年1月20日，與范錦增簽定合作營運之合約書。當日，被告與陳專茂、朱必先即到范錦增之配偶趙淑英任職之修德國民小學，向趙淑英索取150萬元之支票作為合作營運之資本（其中一半之金額係范錦增之出資額，另一半係范錦增借予被告及陳專茂、朱必先之出資額），並向趙淑英稱150萬元是要交給張本賢，請趙淑英開具記名支票，趙淑英不疑有詐，即開立3張面額合計為150萬元、受款人均為張本賢之支票交予朱必先等人。次日，被告與陳專茂再次前往修德國民小學，以為避免張本賢之困擾為由，要求趙淑英將上開支票均改為無記名支票，趙淑英不疑有他均應允換票，嗣經被告及陳專茂、朱必先提示兌現無誤。迨87年6月底，范錦增夫婦發現新竹科學園區並無所謂之「疏運計畫」後，經向張本賢查詢，張本賢復告知范錦增夫婦從不知被告、陳專茂、朱必先曾向其等收取150萬元，張本賢更未曾收取任何金錢，范錦增、趙淑英至此始知被騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。
三、公訴人認被告涉犯前揭利用職務上之機會詐取財物及詐欺取財等罪嫌，無非係以下列事證，為其主要論據：
㈠起訴事實一部份：
告訴人林翠屏之指訴及科學工業園區管理局(90)園政字第013042號函所附90園人聘字第09686號聘書、福利委員會第12、13屆委員會擬聘工作人員名單、工作執掌等附件、新竹科學工業園區福利品供應中心借用高層廠房地下室合約、協議書、賴幸茹帳號00000000000號台灣土地銀行存摺類存款憑條、存款往來明細、支票、賴幸茹上海商業銀行忠孝分行00000000000000號帳戶開戶資料、往來明細影本等。
㈡起訴事實二部分：
告訴人范錦增、趙淑英之指述、證人張本賢之證述及合約書影本等。
四、訊據被告堅決否認有前揭犯行，辯稱：被告向林翠屏收取50萬元仲介費，並簽50萬元本票，保證讓林翠屏免費進駐福委會地下室，嗣東元旅行社確實也免費進駐達數月之久，林翠屏後來經營不善，又挑剔位置小而後悔，其於原審亦坦承係受朱先生請求，才以提告方式幫忙找出被告，並非自己要告訴，目前雙方已達成和解，由被告返還10萬元予林翠屏作為補償，林翠屏同意撤回告訴；而張本賢於原審已證明當時確有巡迴巴士計劃，而竹科管理局也於99年11月10日函覆原審，該局在86、87年間確有研議園區交通改善規劃，其中具體確實交通疏運計劃之一，就是園區巡迴公車採購案，此採購案於87年6月30日公告招標，預定同年7月19日招標，後因故於同年7月7日停止招標，餘該規劃簡報內容當時僅屬構思階段，未付諸實施等情，檢察官竟斷章取義提起上訴，顯有誤會，范錦增交付150萬元予被告係基於雙方合約之約定，被告並未施用詐術，即使後來被告未立即依約返還全部款項，亦與詐欺罪構成要件有間，且被告茍有詐欺意圖，決不可能先返還120萬元，實係因范錦增拒絕交還120萬元本票及分擔已支出之必要開發費用，本件應屬民事債務糾葛，且目前雙方已就該誤會達成和解等語。
五、經查：㈠起訴事實一部分：
⒈查竹科管理局隸屬於行政院國家科學委員會，掌理或代辦科
學工業園區設置管理條例第6條所定事項，並依科學工業園區管理局組織條例設置成立，此為科學工業園區設置管理條例第5條及科學工業園區管理局組織條例所明定。而起訴書所指共犯張本賢則自69年9月1日起迄90年間，任職於竹科管理局擔任秘書室研究員乙職，業經張本賢供明在卷，並有科學工業園區管理局90年5月15日(90)園政字第013042號函暨所附90園人聘字第09686號聘書（見偵字2406號卷第8至11頁）在卷可稽，足認張本賢於本案發生時，確屬公務員，殆無疑義。惟張本賢係因受趙家瑞之委託，代趙家瑞簽訂「合作推廣旅遊業務協議書」，並洽談與東元旅行社合作事宜，此與張本賢之職務並無關連，亦難認有何利用其職務上機會之情形，況張本賢經趙家瑞同意後，向林翠屏表示使用地下室部分場地及設備係免費，之後林翠屏亦確實使用該場地數月等節，業經原審以91年度訴第2550號判決、本院以93年度上訴字第542號判決認明屬實，而判決張本賢無罪確定在案（下稱另案一），此有各該判決書影本在卷可參。準此，本件經起訴之被告中僅有張本賢具前述公務員之身分，張本賢既已無犯罪行為之存在，則公訴人所認被告此部分與公務員張本賢共犯前揭貪污治罪條例之犯行，當無由成立。
⒉又該罪性質上屬詐欺罪之一種，是此部分另應審究者厥為：
被告所為是否成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪？茲分述如下：
⑴查林翠屏給付被告50萬元，目的乃為委由被告出面運作，使
東元旅行社進駐新竹科學園區內設置辦事處招攬旅遊生意，此節業據證人即告訴人林翠屏於另案一原審證稱：「約在86年年中左右，我去新竹，在巴士上認識被告王家隆。聊天當中，被告王家隆說可以介紹我去園區做旅遊。我們互留名片。之後被告王家隆來臺北找我，討論細部的事…。被告王家隆來我們辦公室談的時候，有說要50萬元，就可以讓我們到裡面設辦事處，被告王家隆跟我說50萬元是要打通關係，是包括場地的費用」等語在卷（見91年訴字2550號影印卷第30、31頁）。又參酌證人趙家瑞於偵查、另案一原審結證稱：
「（有無把前開地址租給東元旅行社？）是我和他合作，東元旅行社來找我，我不答應，那時是王家隆代表東元旅行社來跟我講…；（你怎麼願意讓出空間給東元旅行社？）我本來不願意，因為那裡的空間很小，後來張大哥（指張本賢）來拜託，礙於我和張大哥10幾年交情，我才答應…；張大哥叫我免費提供場地…；…王家隆先找我，我沒答應，後來張本賢來找我，我才答應，說好若賺錢會分紅給我，他們大概只做1年左右，有沒有賺錢不清楚」、「…我有請張本賢去幫我處理簽約的事，他有跟我提過，我事先知道要簽約，他有說要跟人家合作」（見偵字2406號卷第67至69頁、見91年訴字2550號影印卷第33頁）；及林翠屏於另案一原審證稱：
「…看場地是被告王家隆帶我們參觀，他有引薦我們認識張本賢。張本賢有在辦公室跟我們介紹園區的場地，告訴我們整個環境，讓我們評估，…設旅行社辦公室的細節，張本賢也有跟我們討論，因為他在園區的關係比較好，他有說可以幫我介紹客戶。之後打一張契約…，場地一開始在談的時候，張本賢跟我說場地不用錢…。至於分配利潤的部分，細節我要回去再想…。張本賢、王家隆都有簽約，我父親認為要簽約做憑證，被告王家隆類似中間人…。我們設點的地方，我並不知道是誰在使用、做何用途。談細節的過程當中，我沒有跟趙家瑞談過，我並不知道有這個人。簽約之後我們就在裡面設立辦事處，後來去設立的時候，發現只有一個長桌的位置，比原來說的小…」（見91年訴字2550號影印卷第30頁），可見被告確有積極奔走運作，且東元旅行社確有進駐上址地下室設置辦事處，經營旅行社業務達數月之事實，亦有現場照片在卷可稽（見偵字2406號卷第37至38頁）。是縱然林翠屏認該50萬元係賄賂或進行公關之用，而於原審證稱：「（當時有沒有言明說這50萬元是要給張本賢的疏通費？）沒有；（你們之間約定打通關係，是跟誰打通？）應該是客源或官員，我認為是一定需要錢，只是向誰打通關係當時沒有說清楚」等語（見訴緝字188號卷第139頁），與被告所認係仲介費用，2人之認知有所不同，然而，東元旅行社既確有因被告之奔走處理，而進駐新竹科學園區內設置辦事處，且被告辯稱其收受後有開立50萬元之本票，亦有本票影本附卷可稽（見他字1113號卷第18頁）以保證免費進駐，換言之，林翠屏事後倘認被告未履行其保證事項，大可就該本票為追償執行，自難遽認被告有何詐欺取財之犯行。至林翠屏於接受調查站調查時雖陳稱：50萬元係要給張本賢，張本賢曾打電話問伊錢是否已交給被告，伊向被告確認時，被告乃開立1張50萬元本票以昭信確會將錢交給張本賢云云（見他字1113號卷第7頁）；惟其於原審又改證稱：當時沒有言明這50萬元是要給張本賢之疏通費，向誰打通關係當時沒有說清楚云云，顯見前後所述相互矛盾，且該50萬元倘係應轉交予張本賢而非由被告收受，何以被告要開立同額本票以為擔保？亦違常情，是告訴人此部分所述，尚難信為真實。
⑵至被告與張本賢私下與趙家瑞商借場地（即利用趙家瑞經營
之福利社已合法租用之部分場地），而與東元旅行社合作分紅，張本賢並承諾分紅予趙家瑞等情，應僅屬趙家瑞如何使用、經營福利社場地之問題，此觀林翠屏於接受調查站調查時證稱：嗣後發現伊公司並未印在園區廠商名錄，打電話詢問，張本賢告知旅行社並不能在園區登錄，另外攤位所在的福利社老闆，有時要伊把攤位收一收，因為上級要來看等語（見90年他字1113號卷第9頁）及卷附被告、張本賢與東元旅行社所訂立之合作推廣旅遊業務協議書影本（見90年他字1113號卷第14至17頁）即明。是被告等人之行為固不足取，惟觀諸林翠屏於原審、另案一原審證稱：「（當時是如何談的？）當時是王家隆跟福利社談的，當初不曉得就這樣進去了，可能沒有很清楚說，以為就是一個地方，沒有討論到細節，我本人可能也沒有注意到小虧，直到我覺得不對才知道」、「…我發覺被騙是因為環境不好，而且有人來說不能掛招牌，不能登入在特約廠商名錄，我才知道不能這樣私下簽約」（見訴緝字188號卷第136頁反面、91年訴字2550號卷影印卷第31頁），可知林翠屏於當初進駐前，對於細節並未加以詢問，且前開協議書第1款亦僅載明「甲方提供坐落於新竹科學○○○區○○○路○號地下室部分空間及既有設備，免費供乙方處理前述服務使用」等語，並未對於其內容細節為進一步之約定，故先不論被告與林翠屏簽立上開協議書之舉是否有違科學工業園區設置管理條例、科學工業園區土地租賃及建築物出租管理辦法等相關規定，則被告等人既係經上址地下室有權使用人趙家瑞之授權始與林翠屏簽約，並於簽約後實際提供該地下室予東元旅行社駐點營業使用達數月之久，堪認被告確有合作投資之真意，並非僅以合作投資為名，行詐欺取財之實。再者，林翠屏於實際出資投資前，已在張本賢及被告之陪同下前往園區參觀，並聽取簡報，且被告等人於簽約時並未保證東元旅行社可以在園區掛牌營業等情，復為林翠屏於原審所自承（見訴緝字188號卷第138頁反面），是林翠屏對於在上址地下室設點營業之利弊當已為相當程度之風險評估後，始為簽約及交付被告50萬元，自難以東元旅行社事後營運狀況不佳，及無法在科學城生活新資訊雜誌社所編製之園區特約廠商名錄內登錄等節，即遽認被告自始即有不法所有之詐欺意圖存在或有何施用詐術之行為。⑶又林翠屏進駐後，趙家瑞固曾按月向其收取3千元，然觀諸
林翠屏於調查時陳稱：「福利社每個月向我要3千元租金，前3個月的租金由張本賢墊付，之後都由我們公司來付」（見他字1113號卷第9頁）；於另案一原審改稱：「趙家瑞後來有向我收水電費，是一個固定金額，我現在忘記了，是每個月都來跟我收，我有問張本賢，他幫我處理幾個月，後來我就自己付」（見91年訴字2550號影印卷第31頁）；於原審則證稱：「（當時一開始王家隆談進駐的時候，他有無說到進駐場地，要收多少租金，還是要收多少費用？）當時沒有說到租金，但是電費我有貼補，是後來他要跟我收錢；…（此費用是水電費還是房租？）對方說就是那裡的租金，其實我使用水電並沒有很多，金額並不大，所以這應該是包含有水電費」（見訴緝188號卷第136頁反面、139頁反面），是林翠屏對於該3千元之性質，究竟係租金或係水電費或兩者兼具，其前後之說法亦顯屬不一。而證人趙家瑞於另案一原審則證稱：「…一開始說場地費是免費，這時候我是同意的，後來因為要改地方我不同意，被告王家隆一直來找我，又說可以貼我一些費用，請我或前妻幫幫忙，說1個月付3千元，說林小姐也同意，最後1天，林小姐來看場地，她說平常中午以後才會到，可以請我前妻幫忙接電話、收收件，還說想培養我太太，我就以為他們都說好了。後來也沒付幾個月，後來她就不給了；…林翠屏也叫我們簽1個收據，上面是寫房租。我跟我太太說不能簽，但我太太說他們這樣好報帳，我就簽了2、3張，之後就沒有再付了，這根本不是房租」等語（見91年訴字2550號影印卷第33、34頁），且觀諸卷附被告、張本賢與東元旅行社所訂立之「合作推廣旅遊業務協議書」第1款、第4款所載可知，被告等人固應免費提供園區地下室部分空間及既有設備供東元旅行社使用，惟水電費並不在免費提供之範圍，是勾稽上開事證，足認前述每月所付3千元，應係包含水電費在內。又參酌林翠屏於原審證稱：「（既然當時沒與趙家瑞簽約，而趙家瑞來跟你要費用，你為何不拒絕？）我有拒絕，但是我想說，我要在那裡做生意，如果關係處不好，怎麼辦，後來我也感覺不對我就走了」等語（見訴緝188號卷第140頁），可知林翠屏係因擔心與趙家瑞關係處不好而給付趙家瑞3千元共2、3次，顯與被告是否有對林翠屏為詐欺行為無涉。從而，檢察官上訴意旨顯將被告、張本賢與趙家瑞間之私下約定（包含盈餘分紅、額外貼補），與2人與林翠屏間之協議，混為一談，並將兩者不一致處，據為被告具有詐欺犯意之論據，而以被告佯稱可免費使用趙家瑞所承租之上址地下室部分空間及既有設備，致林翠屏陷於錯誤而交付50萬元，嗣林翠屏為委曲求全而給付趙家瑞每月3千元費用云云為由，指摘原判決不當，容有誤會。
㈡起訴事實二部分：
⒈緣朱必先、陳專茂之車輛靠行於范錦增所經營之上好小客車
租賃有限公司（下稱上好公司），因此與范錦增之配偶趙淑英結識，被告因此透過朱必先、陳專茂之介紹，告知范錦增、趙淑英新竹科學園區即將進行「疏運計畫」，並詢問其有無投資意願，經獲范錦增、趙淑英之應允後，遂於87年1月20日，被告、朱必先、陳專茂與范錦增簽訂合約書，趙淑英因此給付150萬元之支票予被告，由被告持以提示兌現等情，業據證人即告訴人趙淑英於偵查及原審指訴明確，核與朱必先、陳專茂於原審89年度易字第1553號案件（下稱另案二）審理時供述情節相符（見該卷第25至26、86至90頁），並有合約書影本（見偵字26719號卷第8頁）附卷可考，復為被告所不爭執（見易緝字113號卷第38頁），此部分事實，堪以認定。
⒉公訴意旨雖以被告與朱必先、陳專茂明知新竹科學園區並無
所謂「疏運計畫」，竟向范錦增、趙淑英訛稱願共同合作營運科學園區疏運計畫之交通車輛云云。惟被告係自張本賢主編之科學城生活新資訊上得知科學園區即將進行園區內疏運計畫之消息後，曾向張本賢求證，且取得該計畫之相關簡報資料，並安排張本賢與范錦增、趙淑英聚餐提及此事等節，業據證人張本賢於偵查中證述屬實（見偵續字144號卷第75至76頁），且有科學城生活新資訊雜誌、竹科管理局委託國立交通大學運輸工程與管理學系製作之新竹科學工業園區巡迴公車與停車系統營運管理研究報告及新竹科學工業園區交通改善規劃簡報（見偵字26719號卷第4、42頁、偵續字144號卷第81-1頁）附卷可參。又經原審函詢竹科管理局，該局亦函覆略以：該局於86、87年間確曾研議「新竹科學工業園區交通改善規劃」，其中具體確實之交通疏運計畫之一「園區巡迴公車」採購案，該採購案於87年6月30日公告招標，預定同年7月9日開標，因故於同年月7日停止招標等語，有該局99年11月10日園營字第0990031632號函暨所附招標公告等附件在卷可稽（見易緝字113號卷第51至109頁）。是被告辯稱：伊係因見科學城雜誌刊登「疏運計畫」，才經由朱必先介紹認識范錦增，伊再介紹范錦增與張本賢認識，並帶范錦增等人至園區瞭解整個疏運計畫後，始再簽立合作營運契約書等節，當非虛言，則被告以此為由邀范錦增、趙淑英參與投資，自無何使其2人陷於錯誤之可言。此外，參酌證人張本賢於偵查中證稱：87年1月前通勤公車計畫一直在醞釀，伊確曾與范錦增、趙淑英夫婦聚餐等情（見偵續字144號卷第76頁），及證人趙淑英於另案二原審證稱：被告曾約伊與范錦增及張本賢一起聚餐，係在投資後未久之事，伊等認為張本賢所言實在，才相信等語（見89年易字2553號卷第145頁），再觀諸卷附被告等人與范錦增簽立之合約書第6、7條分別約定：「於87年6月30日未取得與園區之合約即解除此合作營運；凡退出解除此合作營運，乙方（指被告等人）應於87年7月31日前無條件將150萬元連本帶利退還甲方（指范錦增）」等語（見偵字26719號卷第8頁反面）及上好公司於87年7月25日出具之收據影本（見偵字26719號卷第43頁）以觀，足徵被告於得知疏運計畫之訊息後，與范錦增簽約前，曾安排其夫妻與張本賢聚餐討論本件投資之事，復於雙方約定解除契約之期限屆至後，應返還150萬元之期限即87年7月31日前，已依約返還100萬元，衡諸常情，倘被告於邀范錦增、趙淑英參與本件疏運計畫投資之初，便有藉張本賢之名招搖撞騙，即意圖為自己不法所有之詐欺犯意，於其居中接洽之過程中當極盡可能避免其等與張本賢本人直接接觸，豈有主動積極地安排雙方見面之可能，甚且於契約解除後，對於范錦增催討投資款之反應，自亦可一走了之或置之不理，而無依約於前開期限前返還范錦增大部分投資款之必要，故被告是否自始即有不法所有之意圖而為上開行為，自非無疑。至證人趙淑英於原審雖證稱：被告提出之收據並非伊書立，僅記得被告總共已償還120萬元，但如何及何時清償已忘記，但伊提告之前並未收到任何錢，如果有收到，便不會走上法院云云（見易緝字113號卷第130頁反面），惟依卷附87年11月26日告訴狀載稱：告訴人曾委託律師發函催告，此後被告才於8、9月間陸續償還100萬元等語，及告訴狀附件四87年7月18日之律師函（見偵字26719號卷第2、9頁）以觀，益徵被告係於告訴人提起本件告訴前，即已償還100萬元，趙淑英前揭證詞當係因事隔已久、記憶模糊所致，與事實不符，殊無足採。
⒊另公訴意旨雖以：被告向趙淑英詐稱150萬元係要交付張本
賢之疏通費用，使其不疑有詐，開立支票交付予被告提示兌現云云，及趙淑英提起本件告訴時亦指稱：與被告簽約後，被告等人向伊收取面額150萬元之支票，準備給付予張本賢，嗣後又要求伊改成無記名支票，以免造成張本賢之困擾，嗣於87年6月間，伊與張本賢聯絡，始知被告係訛稱150萬元要交付予張本賢，實際上並未給付等情。惟觀諸卷附雙方簽立之上開合約書，可見兩造關於150萬元之約定，均稱之為「出資股本」，並無隻字片語提及係趙淑英所指稱之「疏通關節費用」，僅約定股本150萬元於87年1月20日交予乙方（指被告等人）運作，又縱此節有形諸於文字之困難，然就此150萬元之用途及對價為何，經原審進一步質諸趙淑英時，其亦證稱：所謂「運作」係指打通關係即是交際費，被告僅介紹張本賢與伊等聚餐認識，但被告要持該筆錢打通何關節，伊並不知情，被告有提到150萬元是公關費，並會提供園區內之1間辦公室予伊，故該筆錢也是出資股本及投資款等語（見易緝字113號卷第130頁），足見被告與范錦增、趙淑英間並無150萬元應給付予張本賢之約定，且趙淑英亦未能明確指稱該150萬元用在公關費之對象為何，甚且明白表示該筆金錢亦包含出資股本及投資款，是自無從因張本賢證述其未收到被告給付之150萬元乙節，即推認被告有假借張本賢之名義而為詐欺取財之犯行。況范錦增夫婦為投資後，被告確曾出資委託瑞霖企業管理顧問有限公司，製作關於疏運計畫之營運計畫書，且於投資後2、3個月，被告即曾出示該份計畫書予范錦增、趙淑英過目等情，業經趙淑英於原審另案二證述明確（見89年易字2553號卷第146頁），並有該顧問公司所製作之營運計畫書影本（見偵續字144號卷第33至64頁）附卷可資佐證，益見被告辯稱：園區之計畫本來於同年6月底前會有確定之招標計畫，但之後延後，沒有確定之實施計畫，故伊便先歸還其中120萬元予告訴人，其餘部分因有委託專業顧問公司幫忙製作疏運計畫書，希望告訴人能分擔部分費用，才迄今未歸還剩餘之30萬元等語，應非全然無據。
⒋按刑法第339條詐欺罪之成立，須行為人意圖為自己不法之
所有，施用詐術使人陷於錯誤而交付財物，或行為人因此而獲得財產上之不法利益為要件，而債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令有遲延給付或不完全給付之情形，苟無足以證明其在債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，即推定債務人有詐欺取財之犯意。是綜合上情，縱令被告於雙方所簽訂之合約解除後，有遲延全額返還范錦增、趙淑英150萬元之情形，然既無充分證據足以證明其於債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪，即不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人有詐欺取財之犯意，已灼然至明。
⒌檢察官上訴意旨雖以：被告自始係以「構思階段」之疏運計
畫作為詐欺手法，向趙淑英佯稱該計畫即將招標，且需交付150萬元為打通關節之用，被告既不知悉新竹科學園區是否將前揭「園區巡迴公車」採購案，進行公開招標，自堪認被告確有詐欺取財之主觀犯意，至嗣後前揭「園區巡迴公車」採購案是否恰巧於87年6月30日辦理公開招標等節，當無礙於被告本件犯行之認定，而無從據為有利被告認定之基礎云云。惟參以趙淑英於原審證稱：當時疏運計畫說應該公家機關都是要採購，意思就是說先告訴伊，讓渠等先做計畫書，讓別人措手不及；150萬元就是為了做新竹科學工業園區，大概也是公關費的意思；被告有保證該採購案必定由范錦增來做，他們說一定可以拿到合約，因為渠等也不想等下去，所以有1個期限約定（即合約第6、7條約定，於87年6月30日未取得與園區之合約即解除此合作營運；凡退出解除此合作營運，乙方應於87年7月31日前無條件將150萬元連本帶利退還甲方）等語（見易緝字113號卷第128頁反面、129頁、130頁及其反面），顯見范錦增、趙淑英當時已知悉該計畫尚未招標，被告等人先告訴伊並要求150萬元，一方面先獲資訊預先製作計畫書，一旦招標即可捷足先登，而別人卻措手不及，另方面私下進行公關運作，以保證將來定取得合約，並約定如於87年6月30日仍未取得合約，則應將150萬元退還范錦增、趙淑英，且交通疏運計畫之一「園區巡迴公車」採購案，亦確於87年6月30日公告招標，預定同年7月9日開標，後因故於同年月7日停止招標，被告因此已返還其中120萬元，倘被告確實有詐欺之意圖，僅以口頭約定即足，何必載明於合約條款，嗣亦依約返還大部分之款項？足徵上訴意旨所陳，並不足採。
六、綜上所述，公訴人所舉事證及指出之證明方法均尚不能證明被告有何前揭共同利用職務上之機會詐取財物及詐欺取財之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指訴之犯行，原審因而諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，並未提出任何新事證，仍執陳詞而就原審已依職權審酌之事項，重為爭執，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
起訴事實一部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後
10 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 馬佳瑩中 華 民 國 100 年 6 月 29 日