臺灣高等法院刑事判決 100年度勞安上更(一)字第1號上 訴 人即 被 告 葛博淵選任辯護人 杜英達律師
吳臾夢律師上列上訴人因過失致死等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度勞安訴字第8號，中華民國98年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22827號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於葛博淵部分撤銷。
葛博淵無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：緣中華工程股份有限公司（下簡稱：中華工程公司）承攬位於臺北市○○區○○○路與新生南路交叉口臺北市政府捷運工程局南區工程處臺北都會區大眾捷運系統新莊線CK570A區段（下簡稱：CK570A段）工程施作，被告葛博淵為中華工程公司派駐於CK570A區段工地主任，負責施工場所勞工安全維護與工程進度、施工品質之監督、管理等事務，為從事業務之人；泰籍勞工HANTAM SURIYAN，係受雇於中華工程公司，在CK570A段從事勞動工作之勞工，中華工程公司應注意依勞工安全衛生法第5條第1項第5款、勞工安全衛生設施規則第281條第1項及營造安全衛生設施標準第19條第1項規定，為防止有墜落之虞之作業場所引起之危害，應有符合標準之必要安全衛生設備，且雇主對於在高度2公尺以上之高處或開口作業時，勞工有遭受墜落危險之虞者，應使勞工確實使用安全帶及其他必要之防護具，並應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備，而同一工地早在民國96年11月25日業已發生過高處墜樓死亡勞安事故，竟仍未依照前述規定，於CK570A段施工場所，在向地面下深達10.65公尺之固定投料口，設置安全防護網；嗣於97年5月12日10時10分許，泰籍勞工HANTAM SURIYAN至前述投料口，進行護欄防護網之整理維護時，因鄰近之高處墜落口，當時未設置安全防護網，竟未確實使用隨身掛勾將所身著之安全帶固著於護欄上，而被告為實際綜理上開工地勞工安全事務之人，且身負督導下屬確實注意外勞安全之重任，依當時之一切情狀，亦無不能注意之情事，竟均疏未注意確實要求HANTAMSURIYAN使用安全掛勾固定於防護欄，致使HANTAM SURIYAN俯身護欄上探出整理內防護網時，不慎墜落至高10.65公尺之穿堂層，經送醫救治後，仍因高處墜落使頭部外傷顱底骨折致腦幹缺血性壞死而死亡。因認被告涉犯刑法第276條第2項之業務過失致死罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。
參、檢察官認上訴人即被告葛博淵，係犯業務過失致死罪嫌，係以：⑴被告及原審共同被告曲萬寶之供述，即被告綜理CK570A段一切事物，曲萬寶身為CK570A段工地外勞領班，平時對外籍勞工實施安全教育訓練，事發當時HANTAM SURIYAN安全防護情形，以及未確實督導該外籍勞工使用安全掛勾；⑵證人MUNSAI UTHAI證述：於有高處墜落之虞處，應如何正確使用安全設備，以及事發當時HANTAM SURIYAN作業情形；⑶臺北市政府97年6月26日勞府二字第09734233500號移送書及所附之職業災害檢查報告書1份；⑷發生本案職業災害位置平面圖、剖面圖、現場照片：證明事發調料口高處現場狀況，及未使用安全防護網；⑸驗斷書、勘驗筆錄、履勘現場筆錄、相驗屍體證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書等，資為論據。
肆、相關證據證據能力之說明：
一、按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度臺上字第1361號判決意旨參照）。依勞工安全衛生法第28條第3項之規定，檢查機構接獲事業單位之雇主報告在工作場所發生職業災害時，應即派員檢查；勞動檢查法第27條前段亦規定，勞動檢查機構對事業單位工作場所發生重大職業災害時，應立即指派勞動檢查員前往實施檢查，調查職業災害原因及責任；另依勞動檢查法第2條、第3條第1款、第5條第1項之規定，勞動檢查之主管機關在中央為行政院勞工委員會，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，勞動檢查機構係中央或直轄市主管機關或有關機關為辦理勞動檢查業務所設置之專責檢查機構，勞動檢查則由中央主管機關設勞動檢查機構或授權直轄市主管機關或有關機關專設勞動檢查機構辦理。查：卷附由臺北市政府勞工局勞動檢查處公務員黃國展製作之職業災害檢查報告書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，而屬傳聞證據，且檢查員黃國展並非檢察機關或法院選任之鑑定人，亦非屬於刑事訴訟法第206條第1項規定傳聞法則例外之鑑定報告，惟上開職業災害檢查報告，係依據前開勞工安全衛生法第28條第3項、勞動檢查法第27條之規定，臺北市政府勞工局勞動檢查處於接獲災害發生通報後，即派員至災害現場檢查，而製作之觀察紀錄，應屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，而該書面檢查報告雖係針對個案所為，但如遇有重大職業災害時，勞動檢查所係毫無例外必須製作此類書面檢查報告，亦可認為具有例行性；且勞動檢查處製作該書面檢查報告，係為探討勞工職業災害所以發生之原因及釐清相關責任，具有高度信用性，足認該職業災害檢查報告書，就檢查當時，現場安全衛生設備狀況之證明，係刑事訴訟法第159條之4第1款所指之文書，自具有證據能力。又該職業災害檢查報告書中，「災害原因分析」欄位之記載，乃臺北市政府勞工局勞動檢查處公務員黃國展親赴事故現場勘查後，就其觀察分析之結果，基於專業而作成之個人判斷意見，然因檢查員非屬鑑定人，不適用刑事訴訟法第206條之規定，該部分記載之性質亦非屬紀錄或證明文書，並不屬於刑事訴訟法第159條之4第1款所指傳聞證據之例外。但檢查員黃國展已於原審審理時針對該職業災害檢查報告書內之相關分析意見到庭具結作證，是上開分析意見之內容，可認屬證人於原審審理時所為之證述意見，且被告及辯護人，就上開分析意見之內容，已於原審審理時對檢查員黃國展進行充分之反對詰問，對於被告權利保障並無不足，是上開職業災害檢查報告書中所載「災害原因分析」之內容，自具有證據能力。惟該判斷意見雖具備證據能力足供司法機關之參考，但不拘束法院對於構成要件該當性之認定，其證明力如何，仍由本院審酌之。是被告辯護人以該職業災害檢查報告書中，對於災害間接原因之不安全狀況記載部分，主張：涉及製作公務員之主觀判斷，無證據能力云云（見本院更㈠卷第23頁背面），尚非可採。至於該職業災害檢查報告書內有關「依勞工法令應辦理事項」及「本災害構成勞工法令罰則事項」內容，係屬單純引用法規及法令解釋之問題，非屬事實之陳述，僅係供檢察官及法院適用法律時之參考，與證據之證據能力無關。
二、就本案卷內其他供述證據，被告及辯護人均表示不爭執其證據能力（見本院卷更㈠卷第23頁背面至第24頁正面)，且本院審酌該等供述證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
三、就本案卷內之非供述文書證據及照片，因非屬供述證據，無傳聞法則之適用，且無何違法取得之疑慮，亦均具有證據能力。
伍、無罪之理由：
一、訊據被告否認有何業務過失致死之犯行，辯稱：事故現場之投料口四周已設置有防護欄，該防護欄之設置符合相關規定，該防護欄上亦設有防護網，除防止東西掉入投料口之考量外，並有防止工人掉落危險之功能，又投料口雖未配置安全網，但安全網只是安全設施中之一個選項，當防護欄是安全時，就不需要平面安全網，依現場狀況，工人維修欄杆不管是哪個部分，都是處於安全的環境，最主要是工人是否有不安全的動作，且該工地所該做的一些勤前教育、安全設施，該有的都有，不能因為泰勞的個人行為而要我負責；我是工務所所長，負責制度面的管理，實際現場操作是領班帶工，因工地很多，我不可能出現在每個工地，本件我不在現場；本案構台護欄高度實際上是100公分，是因勞工踩上20公分之Ｈ型鋼即踢腳板上，才剩80公分，但這是勞工之不安全動作，Ｈ型鋼本就屬於護欄高度之一部分，不應該將Ｈ型鋼鐵20公分高度扣掉等語。
二、經查：
㈠、中華工程公司承攬本案工程，指派被告擔任現場施作單位捷新工務所所長暨勞工安全衛生業務工作場所負責人，為本爭工程之實際經營負責人；原審共同被告曲萬寶為本件職業災害發生現場之外勞領班；被害人HANTAM SURIYAN及另名泰籍勞工MUNSAI UTHAI於前揭時地受曲萬寶指派前往本案工程位於臺北市○○區○○○路○段、濟南路至忠孝東路間之「忠孝新生站」第14節塊構台上投料口，進行投料口護欄防護網之整理維護作業時，HANTAM SURIYAN不慎自投料口墜落至高低差達10.65公尺之穿堂層下，因而受有多重外傷併顱底骨折、腦幹缺血性壞死、左前臂開放性骨折、右眉撕裂傷、胸部挫傷疑似心包膜填塞等傷害，經送國立臺灣大學醫學院附設醫院救治後，仍於當（12）日11時51分許宣告不治死亡等情，固為被告不爭執在卷，並有臺北都會區大眾捷運系統新莊線CK570A區段標工程契約書、中華工程公司工地勞工安全衛生業務授權書、臺北市政府勞工局職業災害檢查報告書、勞工保險卡、驗斷書、相驗筆錄、履勘現場筆錄、相驗屍體證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷證明書等附卷可稽。
㈡、本件職業災害發生現場，位於臺北市○○區○○○路○段、濟南路至忠孝東路間之「忠孝新生站」第14節塊構台上之投料口至穿堂層，該處投料口至穿堂層之落距約10.65公尺，投料口四周構台設有護欄，護欄係以鍍鋅鋼管及萬向接頭連結，下方側面（朝構台內側）設有高度20公分之Ｈ型鋼，杆柱緊鄰Ｈ型鋼內側翼鈑，護欄高度（含Ｈ型鋼之底座）約為100公分，護欄上並設備有綠色塑膠防護網等事實，業據證人即臺北市政府勞工局勞動檢查員黃國展於原審結證明確（見原審卷第51至52頁），復有卷附職業災害檢查報告書及所附發生災害位置平面圖、剖面圖、災害現場照片可佐（見97年度偵字第14442號卷＜下簡稱：偵字第14442號卷＞第6頁背面、第97至103頁）。而被害人HANTAM SURIYAN於事發當日受曲萬寶指派在前開投料口構台進行護欄防護網之整理維護作業時，由於其係腳踩於防護欄底座之Ｈ型鋼上，有自防護欄上探出俯拾之動作，因一時重心不穩，致從投料口墜落至穿堂層而死亡之事發經過，亦據原審共同被告曲萬寶於原審證述明確（見原審卷第45頁），並經證人即另名受僱泰籍勞工MUNSAI UTHAI於偵查中證述：被害人當時有全副武裝，但不知被害人有無使用掛勾等語在卷（見97年度相字第342號卷＜下簡稱：相驗卷＞第38頁背面）。查：若被害人HANT
AM SURIYAN確實有將安全帶母鎖確實扣住防護欄，其縱因重心不穩而掉出護欄外，亦當會因安全帶母鎖扣住防護欄而不致下墜跌至地面。是顯見：本件被害人因係在前述投料口構台上進行護欄防護網之整理維護作業時，腳踩於防護欄底座之Ｈ型鋼上，自防護欄上探出身體，且未將安全帶母鎖確實扣住上開防護欄，由於一時重心不穩，以致從投料口墜落至穿堂層而死亡之事實，應堪認定。
㈢、按勞工安全衛生法第5條第1項第5款固規定：「雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：……五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。」惟此條款重在「符合標準之必要安全衛生『設備』」之設置，與現場之指揮監督，非屬同一層次之問題。而依勞工安全衛生法第5條第3項規定授權訂定之「營造安全衛生設施標準」第19條第1項規定：「雇主對於高度2公尺以上之屋頂、鋼樑、開口部分、階梯、樓梯、坡道、工作台、擋土牆、擋土支撐、施工構台、橋樑墩柱及橋樑上部結構、橋台等場所作業，勞工有遭受墜落危險之虞者，應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備。」法條既明文規定：「……設置護欄、護蓋『或』安全網等防護設備」，則顯見護欄、護蓋、安全網三者，係具有選擇性質，擇一即可，非必須併存，若強將該條款解釋為必須有二者以上併存，顯與法條文義不符。證人即實際從事本案勞工職災檢查並製作上開檢查報告書之臺北市政府勞工局勞動檢查員黃國展於原審結證稱：「（依照營造安全衛生標準第19條規定，兩公尺以上的高度的開口部分需要作護欄或是安全網防護設備。……不是同時需要，只要有其中一個就可以了。……只要有護欄就可以。」等語（見原審卷第51頁背面至第52頁正面），核與上引法規規定相符，應可採信。又同規則第20條明定：「雇主依規定設置之護欄，應依下列規定辦理：一、具有高度90公分以上之上欄杆、高度在35公分以上，55公分以下之中間欄杆或等效設備（以下簡稱：中欄杆）、腳趾板及杆柱等構材。二、以木材構成者，其規格如下：……㈢腳趾板高度應在10公分以上，厚度在1 公分以上，並密接於地（或地板）面舖設（99年11月30日修正為：並密接於地盤面或樓板面舖設）。……八、以金屬網、塑膠網遮覆上欄杆、中欄杆與樓板或地板間之空隙者，依下列規定辦理：㈠得不設腳趾板。但網應密接於樓板或地板，且杆柱之間距不得超過1.5公尺……。」由此規定可知，雇主依上揭標準規定設置之護欄，高度應在90公分以上，而此90公分高度，係包括中欄杆、腳趾板及杆柱等構材，故腳趾板亦應算入欄杆高度之內，且以木板構成腳趾板者，其高度應在10公分以上，厚度在1公分以上，有高度及厚度之基本要求，復未禁止使用鋼材之腳趾板。查：本件事故發生地點之投料口構台所設之護欄，係以鍍鋅鋼管及萬向接頭連結，下方側面（朝構台內側）設有高度20公分之Ｈ型鋼，杆柱緊鄰Ｈ型鋼內側翼鈑，護欄高度（含Ｈ型鋼之底座）約為100公分，護欄上並有綠色塑膠防護網等情，業見前述，該Ｈ型鋼係密接於構台地板，核其性質，即屬上開標準所定之「腳趾板」，此見卷附照片自明（見偵字第14442號卷第100、102至104頁）。故卷附之臺北市政府勞工局職業災害檢查報告書內對本案所在構台之護欄設備，不僅未有認定係不符合規定之記載，且載稱：「……護欄高度（含Ｈ型鋼之底座）約為100公分」（見偵字第14442號卷第6頁背面），證人黃國展於原審亦結證稱：「護欄要有上欄杆、中欄杆、腳趾板，欄杆高度要90公分以上，沒有要求距離開口處要距離多少。
（現場的護欄有符合90公分嗎？）有，我們實際丈量是有100公分，從構台往上量到上欄杆是100公分（見原審卷第51頁背面至第52頁正面）。是現場護欄並無不符合上揭標準之情事，亦可認定。公訴意旨，引用營造安全衛生設施標準第19條第1項規定，稱：應於該處設置護欄、護蓋或安全網等防護設備云云，又稱：未依照前述規定於CK570A段施工場所，向地面下深達10.65公尺之固定調料口設置安全防護網云云，顯忽略營造安全衛生設施標準第19條第1項規定之文義及現場設有符合標準之護欄之事實，自不足採。而同一工地先前有無發生過勞工自高處墜下死亡之勞安事故，亦與本案事發當時，現場之安全衛生設備是否符合規定一節，無何關連性。至於原審共同被告曲萬寶於偵查時固供稱：災害發生現場投料口之周圍護欄，事後已加高至120公分，且投料口除要吊料外已裝置安全網，並有卷附之照片在卷可參（見偵字第14442號卷第113、114、121頁），但此係該工地為避免再發生有工人誤踩於腳趾板工作而墜落之情形，事後增加之防護措施，尚難以事後增加之防護措施，即不顧法規之明文規定，反推論先前之措施有何違反標準之處。
㈣、原審共同被告曲萬寶於警詢中陳稱：「我於今日10時10分左右發現該名泰勞不慎由該投入口墜地，該投入口平時是用作垂吊機械、材料之用，今日也是例行做該投入口周邊護攔安衛工作，該護欄約1米1到1米2的高度，護欄離投入口大約有20公分的距離，因為今日派有一組二個人泰勞作加強維護工作，所以才發生其中一位泰勞不慎墜地」等語（見相驗卷第7頁）；於偵查中供稱：「……我當時指派兩位泰工將修護之護欄加以固定，後來我到後面整理演練的器材，我看到他時，他正低頭撿拾工具或鐵絲，重心已往前傾……」等語（見相驗卷第27頁）；於原審又證稱：「因為護網有壞掉，所以我請二位泰勞去修，然後在上面加固」等語（見原審卷第47頁）。證人MUNSAI UTHAI於偵查中結證稱：「早上是做防災演練，演練完後，領班叫我與死者去入口護欄處做維護，把綠色塑膠網放上，螺絲鎖緊，下面用電銲機銲接，護欄弄好，才跟領班拿安全網。我工作時有使用安全掛勾（當場示範）……」（見相驗卷第38頁）。而當時被害人HANTAMSURIYAN亦身著全副裝備，即有身繫安全帶之情，此見證人MUNSAI UTHAIAI前引證述自明。再被告所管理之CK570A段工地，皆有對如HANTAM SURIYAN、MUNSAI UTHAIIN之外籍勞工，實施勤前教育訓練，告知：從事離地面1.5公尺以上高度作業時，應隨時佩帶安全帶，並將安全帶隨時與安全母索扣接之事實，有CK570A區段標工區外勞安衛教育訓練資料在卷可查（見偵字第14442號卷第12至29、22頁）。按營造安全衛生設施標準第19條第2項規定：「雇主為前項設施（即指護欄、護蓋或安全網）有困難，或作業之需要臨時將護欄拆除，應採取使勞工使用安全帶等防止因墜落而致勞工遭受危險之措施。」同依勞工安全衛生法授權訂定之「勞工安全衛生設施規則」第281條第1項亦規定：「雇主對於在高度2公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。」依此等規定，若上開地點之護欄有被拆除或效用欠缺之情形，即應由勞工使用安全帶，且在有安全帶使用之情形下，安全網並非必要之設備。查：本案工地，既已採取前述合乎標準之護欄，原則上在護欄內之作業，固無實際使用安全帶之必要，但雇主仍應提供安全帶供勞工隨時可依實際情況使用。而依前揭證據顯示，本案工地不僅有對HANTAM SURIYAN實施勤前教育，告知必須使用安全帶之情況，且有提供全套設備（含安全帶）供HANTAM SURIYAN等外籍勞工穿戴，可隨時使用，則自不能認本案有雇主對防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害，未提供符合標準之必要安全衛生設備之情形存在。至於各該勞工未依實際施作狀況使用安全帶等安全設備，係各該勞工有無疏忽以及在現場實際指揮、監督者有無指揮、監督疏失之問題，而非屬必要安全衛生設備之欠缺。再證人黃國展於原審證稱：如果護欄是在90公分以上，勞工在裡面作業不需要扣安全帶，但是據曲萬寶的敘述，他們是站在20公分Ｈ型鋼上面，實際站上去之後，實際上有100公分，扣掉20公分，只剩80公分，依照勞安法的規定，已經沒有保護的作用，所以如果一定要作業的話，一定要確實使用安全帶；如果必須要站在開口處作業，護欄沒有完全保護的話，他一定要全程使用安全帶；依照法令規定，危險作業規定需要有一個勞工安全衛生人員在現場監督之義務；如果工人站立的時候，護欄的高度仍然有90公分的話，就不需要作安全網等其他防護，但是如果工人作業的時候有需要墊高，使得護欄低於90公分以下，就必須要作其他的防護設備，就是在護欄上面作安全網；工人在作業的時候，有墊高的需要，使得護欄低於90公分時，護欄就沒有保護的效果，這時候使用安全帶或安全網都可以，但至少要有一個等語（見原審卷第52頁正面至第54頁正面）。其所為證言，顯係根據前引營造安全衛生設施標準第19條第2項規定及勞工安全衛生設施規則第281條第1項規定而來，即：本案護欄原係符合規定，惟因被害人HANTAMSURIYAN係站於上述屬腳趾板性質之Ｈ型鋼上施作，以致護欄失去高90公分以上之保護作用，等同有營造安全衛生設施標準第19條第2項規定之情形，此際，被害人HANTAMSURIYAN既配戴有安全帶，就應確實使用安全帶，在現場指揮、監督之曲萬寶亦應確實注意監督HANTAM SURIYAN之施作行為，或喝令阻止HANTAM SURIYAN踩於屬腳趾板性質之Ｈ型鋼上施作之違規行為，或當場命令（使）HANTAM SURIYAN依規定扣緊安全帶，惟此皆非屬現場原有之必要安全衛生設備有何不符合規定或不足之情形。證人黃國展於其製作之上開檢查報告書「災害原因分析」欄內之㈢「間接原因」項，載稱：「不安全狀況：勞工在高度2公尺以上之高度作業，有墜落之虞，未使勞工確實使用安全帶『或』採安全網等措施其他必要之防護具。不安全動作：勞工腳踩於護欄底座（高度20公分Ｈ型鋼）上，俯身探出護欄整理塑膠防護網」等語（見偵字第14442號卷第6之1頁），經核與其於原審證述之內容，大致相一致，惟該報告並未斟酌被害人HANTAMSURIYAN當時所著裝備確有安全帶，僅係被害人未確實使用安全帶，且未說明未設安全帶及有設安全帶未使用之差異性（即現場必要之安全衛生設備有無欠缺）等情形，尚有疏漏。
㈤、綜上，既然本案現場之必要安全衛生設備並無何不符合標準之情形，即不能以HANTAM SURIYAN踩於上開Ｈ型鋼上之違規施作行為，不理會該Ｈ型鋼之性質（腳趾板）及上揭營造安全衛生設施標準第19條第1項、第2項、第20條規定之文義，逕以公分加減方式，而謂：「該投料口四周雖設有高度約100公分之護欄，但扣除高度約20公分之Ｈ型鋼底座後，護欄高度實際只剩80公分，……被害人HANTAM SURIYAN於作業時係腳踩於護欄底座之Ｈ型鋼上，……是上開護欄顯然因高度不足規定之90公分而無法保護現場施作之被害人，已不符合前揭營造安全設施標準法令之規定」、「本件災害發生之投料口並未設置有足夠高度的護欄，已如前述，依營造安全衛生設施標準第19條之規定，雇主即應設置護蓋或安全網等防護設備以防止勞工墜落危害之發生，惟本件災害發生之投料口就護蓋或安全網等防護設備均付之闕如」云云。原審此等論斷，實與上揭法規規定之旨趣，相去甚遠。
㈥、檢察官公訴意旨又認：因被告為實際綜理上開工地勞工安全事務之人，身負督導下屬確實注意外勞安全之重任，依當時之一切情狀，亦無不能注意之情事，竟均疏未注意確實要求HANTAM SURIYAN使用安全掛勾固定於防護欄，致使HANTAMSURIYAN為上揭整理內防護網時，不慎墜落致死等語。惟按業務上過失罪，以業務上有應注意之義務為前提，且按其當時情節，係能注意而不注意者，始足構成（最高法院45年臺上字第1462號判例意旨參照）。而有無上開應注意、能注意之情形，應就相關事實為具體之判斷，不能以行為人擔任某種職務，即為概括之推定（最高法院98年度臺上字第7192號判決意旨參照）。查：依原審共同被告曲萬寶、證人MUNSAIUTHAI前揭供述，再參以被告於偵審中皆否認當時其有現場（見97年度偵字第22827號卷第4頁，本院更㈠卷第65頁背面），證人黃國展於原審所證稱：我於97年5月12日到災害發生工地現場，並未看見葛博淵等語（見原審卷第51頁正面、第54頁正面），顯證：上揭投入口平時係供垂吊機械、材料之用，HANTAM SURIYAN於事故發生之時，係奉曲萬寶之指示而前往修護投入口構台上之護網，被告當時並不在事故現場。據此，對於先前已為勤前教育，且依規定穿著全副裝備，所著裝備有安全帶可資使用之HANTAM SURIYAN，在現場施作時，未確實將隨身配置之安全帶母鎖扣住防護欄，且違反規定站於上開Ｈ型鋼上施作等作為，被告實無從參與指揮、監督，與在現場實際指派工作且在現場指揮、監督之曲萬寶不同，尚不能認被告對於HANTAM SURIYAN此等疏於注意安全之行為，有應注意能注意而不注意之過失。
陸、綜上所述，檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之業務過失犯行。此外，復查無適合且有充足證據證明力之證據足資證明被告有何犯罪，其犯罪應屬不能證明。原審未查，遽以前揭論斷方式，認被告因屬雇主，且本案有違反勞工安全衛生法第5條第1項之規定，致發生第28條第2項第1款之職業災害之情形，變更檢察官起訴法條，論被告係犯勞工安全衛生法第31條第1項之罪，尚有未當。被告提起上訴，否認犯罪，指摘原審判決不當，應屬有理由。自應由本院將原審判決關於被告部分予以撤銷改判，對被告為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 宋松璟法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 陳靜雅中 華 民 國 100 年 4 月 22 日