臺灣高等法院刑事裁定 100年度抗字第1026號抗 告 人即 被 告 張芝菡上列抗告人因聲請法官迴避案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國100年8月9日裁定（100年度聲字第2084號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定略以：
(一)原審100年度易字第924號被告張芝菡妨害公務案件，係由刑事第5庭法官吳勇毅獨任審理。原審審核卷內資料，現受理本案之吳勇毅法官（下稱承審法官），並無刑事訴訟法第17條所列各款法官應自行迴避而不迴避之情形。
(二)至被告依同法第18條第2 款提出之聲請法官迴避之理由，其所憑據者係認承審法官不斷濫用諭知權一再違法阻卻被告得合法行使之調查物證權及對證人的詰問權，違法同意蒞庭檢察官所為之不法異議事項，承審法官執偏頗心證，刻意不善盡調查權責，刻意違背嚴格證明原則，意圖陷害被告入罪之偏頗心證顯著，確有濫用訴訟指揮權力，剝奪被告不證己罪法定權利，有100年易字第924號案件100年6月13日審理筆錄第17頁記載：「法官諭知：證人勿庸回答問題」、第18頁記載：「法官諭知：異議成立，證人勿庸回答問題」、第22頁記載：「法官諭知：異議成立，且關於法警錄影是否符法律規定部分，判決書會交代」、100年7月18日審理筆錄第2頁記載：「法官諭知：本院都當庭勘驗，被告也都在場表示意見，是否有重新勘驗必要，判決書會交代」等語及於該日審理筆錄第7頁堅持不登載檔名MOV0018A蒐證錄影內容於該筆錄內可證，另被告對承審法官侵害訴訟權所為之陳述，亦有100年7月18日審理筆錄可參。惟查：
1.原審100年度易字第924號案件於同年6月13日審判期日詰問證人及勘驗光碟前，承審法官詢問檢察官及被告：「因本件有先勘驗當天事發之蒐證光碟之必要，但光碟中所出現之人別有待今日到庭之證人協助辨認確認，是否同意在勘驗之過程中，暫不進行隔離訊問，請三位證人一同協助確認光碟中之個人別，勘驗之後再行隔離訊問？」，檢察官表示同意，被告答「可以」，承審法官遂告知在場3位證人之具結義務及偽證處罰命朗讀結文後令具結後，當庭播放勘驗卷存「991210搜證轉檔」蒐證光碟，並將光碟錄影畫面出現人物所為之對話、舉動等相關經過內容逐字作成筆錄，於勘驗過程中，被告曾請求暫時休庭上廁所，承審法官遂諭知暫休庭，停止勘驗，於被告返回法庭後，承審法官始諭知繼續播放光碟（見同案100年6月13日審判筆錄第1至5頁），並於勘驗上開光碟錄影畫面後，詢問檢察官及被告之意見後，由檢察官主詰問證人陳文英，再由被告反詰問，因被告反詰問證人：「你在警詢中說，我對法警持續錄影、錄音，並說我為什麼要離開，還說我態度激動，有何意見（提示並告以要旨）？」等語時，證人陳文英證稱：「剛剛影片會說話」等語，被告再質以「你說影片會說什麼話？」，證人陳文英答：「剛剛你有在場看到」，被告又問：「我覺得你含糊其詞，如果證人都可以繼續用這種方式回答，就只需要證物，而不需要證人？」，檢察官起稱異議，理由為恐嚇證人，吳勇毅法官諭知：「證人毋庸回答問題」（見同上筆錄第17頁），被告繼續反詰問證人陳文英，於被告質以：「是你自己的意見，還是你主管給你的意見，要求你到介壽路派出所對我提出告訴？」問題時，檢察官又起稱異議，理由為與本案無關，吳勇毅法官諭知：「異議成立，證人毋庸回答」（見同上筆錄第18頁）。是依照上開筆錄內容，堪認承審法官於100年6月13日審判期日所為「證人毋庸回答問題」、「異議成立，證人毋庸回答」等諭知，係針對蒞庭檢察官認被告反詰問證人陳文英時以恐嚇方法為之及其所問與本案無關為由聲明異議時所為之即時處分，乃法院對於當事人就證人之詰問及聲明異議時之訴訟指揮權，參照上揭說明，不得以此即認承審法官所為證人毋庸回答之訴訟指揮對被告不利，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。
2.另觀諸同案100年7月18日審判筆錄，承審法官於審判期日開始後，調查證據前，詢問被告有何意見，被告答：「（庭呈刑事異議狀、刑事聲請狀、刑事爭點整理一狀共3份）對於上次勘驗蒐證錄影的部分，有關二個女法警將其扶出臺北地院的部分，請再勘驗一次，我要確認。另有關警長出示文書的部分，請再勘驗一次，我要確認」等語，承審法官遂諭知：「本院都當庭勘驗，被告也都在場表示意見，是否有重新勘驗必要，判決書會交代」（見100年度易字第924號案件100年7月18日審判筆錄第2頁），嗣當庭播放偵查卷第51頁所附被告自行拍攝並燒錄之光碟，將檔名「MOV0023A」、「MOV00016A」、「MOV0017A」錄影畫面內容作成逐字筆錄，至檔名「MOV0018A-至介壽派出所前10分鐘錄影.avi」部分，亦有當庭播放勘驗，筆錄並已載明：「檔案全長9分32秒，當庭播放結果確認被告拍攝位置為介壽派出所內，畫面中可見有制服員警同步錄影，另有員警對被告解釋其涉嫌妨害公務，請被告坐著，過程中並未見派出所內員警有何人對被告有任何強暴、脅迫或大聲說話等可能涉及不正訊問之行為，但因與被告被訴之待證事實無直接關係，故相關被告陳述與員警對答不一一載明」等語（見同筆錄第7頁）。堪認承審法官是因被告就100年6月13日已經勘驗之同一蒐證錄影光碟再行聲請勘驗，並於勘驗檔名「MOV0018A」錄影畫面光碟內容後，認與待證事實無重要關係，而於筆錄敘明錄影畫面內容概要，未將畫面中影像、人物對話內容逐字作成容筆錄。而法院對於當事人、辯護人聲請調查之證據，認為有不能調查者、或與待證事實無重要關係、待證事實已臻明瞭無再調查之必要、同一證據再行聲請等不必要之情形者，得以裁定駁回之，此觀諸刑事訴訟法第163條之2規定自明。從而，承審法官既得依其審判職務及所得心證審酌是否有調查之必要，並非一經被告聲請，法院即有調查之必要，是縱承審法官已否准被告對於相關錄影光碟之再度勘驗聲請及未將檔名「MOV0018A」錄影畫面內容作成逐字筆錄，亦難據此推論承審法官即屬執行職務有所偏頗之情形。
(三)綜上，被告上開所述之理由，既尚不足生使一般人足以對法官能否為公平之裁判產生疑慮之情形，客觀上並不足以使人懷疑法官將為不公平之裁判。此外，復查無其他積極證據足認承審法官與被告間有何故舊恩怨等客觀上足認有偏頗之虞之情事，揆諸前揭說明，因認本件被告聲請承審法官迴避，要無理由，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：
(一)檢察官縱以當事人身分起稱異議，當據實以對，非濫用恐嚇、與本案無關等無理事由，違法阻卻被告行使合法詰問權，而承審法官雖對檢察官所提異議為立即處分，但對於被告起稱檢察官之異議無理之異議，卻無立即處分作為，造成檢察官行使異議權即損害被告詰問權利之失衡程序，有開庭錄音為憑。基此，承審法官指揮作為明確悖離一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生，於被告存有其完全客觀之判斷原因，足證本案承審法官執行職務有偏頗之虞，其與蒞庭檢察官達成惡意通謀共識，共同違法阻卻被告於該案中之合法詰問權，是承審法官指揮訴訟之作為已達執行職哉務有偏頗之虞之事實作為，原裁定亦失其客觀，故為維護被告各項訴訟權益，鈞院當撤銷原裁定，另為准予迴避之適法裁定。
(二)刑事訴訟法第190 條明定，訊問證人，得命其就訊問事項之始末連續陳述，故被告就案件重要爭點詰問證人，蒞庭檢察官竟起稱「被告詰問理由，與本案無關」，確具無中生有之不法意圖，明確違背上開規定，具此主觀惡意違法阻卻被告合法詰問權，何況行證人詰問時，若不具證據價值，法院自得為適切取捨，然觀被告行使詰問時不斷遭檢察官與法官一再阻擾，此等程序干擾難認客觀指揮，是被告所為迴避聲請當非僅出於自己主觀之判斷所致，法院當不宜據此推測被告係出於個人主觀判斷而聲請迴避。準此，承審法官於指揮訴訟程序中，無維護被告詰問權及異議權之合理作為，足以證明承審法官與檢察官已達通謀阻卻被告詰問權之共識，是承審法官不法指揮訴訟之不法審理作為，已達足認其執行職務有偏頗之虞者，構成聲請迴避之條件與理由。
(三)被告具狀聲請並當庭聲明再傳喚證人對重要爭議補行詰問權乙情勘認合法，卻遭承審法官強烈拒絕，而承審法官拒絕作為，已足達成加害被告於該案中為訴之不利之事實作為，難認其難為公平之裁判，且承審法官對重要爭議嚴拒再傳證人之作為，明確違背刑事訴訟法第196 條所定「其陳述明確別無訊問之必要者」之權益保障作為，即該重要爭議於之前疏漏詰問，確有訊問必要。準此，足證承審法官指揮訴訟之作為，已達刑事訴訟法第18條第2 款所稱「足認其執行職務有偏頗之虞者」。此外，被告具狀聲請當庭更在筆錄錯誤部分，本案承審法官於開庭時回覆「我們會處理」，有開庭錄音可證，試問鈞院如何看待？如果鈞院認同的話，是否表示認同所有案件從此讓法官以「我們會處理」等理由來免除合法之程序作為，且行宣判即可，這樣的法官能不准與迴避嗎？
三、惟查：
(一)按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1、2款所列情形之一者為限，亦即需法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避，或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。而刑事訴訟法第18條第2 款所謂足認其執行職務有偏頗之虞者，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官是否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。若僅以空言攻訐，私意揣測，或對法官之指揮訴訟或訊問方式不滿，均不得據為聲請之理由。再當事人依刑事訴訟法第18條第2 款規定聲請法官迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏頗之情形為限，所謂有偏頗之虞，係指法官與訴訟關係具有故舊、恩怨等關係，其審判恐有不公平者而言（最高法院19年抗字第285 號判例參照）。至於訴訟上之指揮，乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否，乃謂有偏頗之虞，而聲請法官迴避（最高法院79年台抗字第318號判例參照）。
(二)查本件抗告人據以主張聲請法官迴避之事由，或係專屬於法院職權之訴訟上指揮事項，或係抗告人對法律或法院運作實務有所誤會，或係抗告人主觀上之臆測，縱前開事項因牽涉抗告人己身利害，致主觀上認為法院進行對其不利之調查，惟此尚非承審法官與抗告人具有故舊、恩怨等關係，致使審判恐有不公平或一般通常之人均認已達於法官不能為公平裁判之程度。又參諸刑事訴訟法第167 條之立法意旨，審判長訴訟指揮權之行使，原則上需尊重當事人之詰問權，惟審判程序之進行以兩造之攻擊、防禦為主軸後，為防止詰問權之濫用，導致不必要及不當之詰問，使審判程序遲滯，審判長（本件承審法官）為維持法庭秩序、有效發見真實，仍得適當限制、禁止詰問之方式、時間。再者，於訴訟進行中，當事人固有聲請傳喚證人對質詰問權，惟是否給予被告對質詰問權，並非被告一有聲請，法院當准之，若就案情無甚相關或事證已明或該名證人業已於原審具結作證，或無調查必要，當無必要再予詰問之。職此，事實認定與當事人聲請調查證據之准否或法院為發現真實而依職權調查證據，洵為法官依法行使審判職權之範圍，且係審判之核心事項，在不妨礙法官審判職權行使之下，法官依法自得審酌當事人聲請之准否以為訴訟之進行，並依法官之專業智識、經驗，就個案所呈之一切情狀、證據，而為事實之認定。抗告人尚不得以法院所進行訴訟指揮程序，恐將對其有利與否，任憑己意主張將有不公平裁判，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。
(三)至抗告人所稱具狀聲請更正筆錄錯誤，僅係抗告人依刑事訴訟法第44條之1第2項規定，本得聲請法院核對更正，或自行轉譯為文書提出於法院，此亦與法官執行職務有偏頗之虞有間，不得以此對抗告人之有利與否，認為法官將有不公平之裁判。綜上，抗告人所執前述抗告理由，純屬主觀上對於法院訴訟指揮之臆斷，尚難認以一般通常之人所具有之合理觀點對於承審法官能否為公平之裁判有產生懷疑之可能，原裁定認抗告人所提迴避原因，與刑事訴訟法第18條第2款規定要件不符，而駁回其聲請，均已將理由詳為敘明，經核並無不合。揆諸前揭判例意旨及說明，聲請人徒憑主觀臆測，率予推定承審法官有偏頗之虞，自難認有構成法官迴避事由之依據，抗告人猶執持前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 19 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 100 年 9 月 22 日