臺灣高等法院刑事裁定 100年度抗字第215號抗 告 人即 受刑人 陳志忠上列抗告人即受刑人因撤銷假釋執行殘餘刑期案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國100 年1 月31日駁回其對檢察官指揮執行聲明異議之裁定（99年度聲字第3269號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人陳志忠（簡稱受刑人）所犯如後述①、②、③所示案件，經合併執行，於民國90 年9月7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束（指揮書原執畢日期為96年5 月8 日，累進縮刑166 日，於95年11月23日縮刑期滿），其另於上開假釋期間之91年9 月12日再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等即④案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於92年5 月2 日提起公訴，嗣經本院以97年度上更二字第410 號判處有期徒刑2 年，減為有期徒刑1 年，並經最高法院於98年8 月27日以98年度台上字第4906號駁回上訴確定。嗣經法務部於98年11月20日撤銷受刑人之上開假釋，並由臺灣臺北地方法院檢察署執行前①至③案所示各罪之殘餘刑期5 年2 月16日。又受刑人既經撤銷假釋，依刑法第78條第
2 項規定，其出獄日數不算入刑期內，自屬「執行未完畢」，而經臺灣臺北地方法院以99年度聲減字第19號裁定上開①案件應執行有期徒刑3 年，②案件減為有期徒刑3 月，③案件中所犯懲治盜匪條例案件及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件應執行有期徒刑7 年6 月（所犯逃亡罪應另由軍事審判機關裁定之，是應予駁回）確定，嗣經臺灣臺北地方法院檢察署函送臺灣士林地方法院檢察署代為執行殘餘刑期3 年11月16日，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於99年9 月20日核發99年執更助庚字第230 號執行指揮書（甲），有上開各判決、裁定書、臺灣士林地方法院檢察署檢察官85年執戊字第
122 號執行指揮書、臺灣桃園地方法院檢察署檢察官85年執更戊字第1086號執行指揮書、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官86年執保字第4029號執行指揮書、同上署檢察官86年執更保字第1857號執行指揮書、前開99年執更助庚字第230 號執行指揮書（甲）、本院被告前案紀錄表、執行案件資料表、上述報告表及函文等件在卷可稽。經依刑法第2 條第1 項為新舊法律之比較適用，以修正後刑法第78條第1 項但書設有假釋期滿逾三年者不得撤銷假釋之規定，較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第78條之規定。受刑人既於假釋中之91年9 月12日故意更犯前開④案件，法務部乃於前開④案件經上開法院於98年8 月27日駁回上訴確定後6 個月以內、95年11月23日假釋期滿未逾3 年以前，即於98年11月20日核准撤銷受刑人前開假釋，檢察官再依法執行撤銷假釋後之殘餘刑期，於法核無不合。又受刑人於前案假釋中，中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7 月16日施行前之91年9 月12日再犯前開④案件，即合於撤銷前案假釋之要件，不因事後前述減刑條例施行後，其前①、②、③（不含所犯逃亡罪）案件依減刑後之刑期計算而異。另執行指揮書係針對檢察官指揮不相隸屬之單位而言，且由上開99年執更助庚字第230 號執行指揮書（甲）末明載「此致臺灣臺北監獄」可證，是上開執行指揮書並非以受刑人合法送達為要。基上，受刑人聲明異議並無理由，應予駁回。
二、抗告意旨略以：
（一）受刑人於假釋中更犯前開④案件，經撤銷假釋，依法出獄日數不算入刑期內，而①至③案件既分別減為應執行有期徒刑3 年、有期徒刑3 月及應執行有期徒刑7 年6 月（不含逃亡罪），則前開減刑前滿期之95年11月23日理應一併扣減，否則僅就相關案件各別減刑，而期滿日之計算卻與減刑前相同，不啻要與未減刑無異，是倘依減刑後之刑期計算，則原裁定所認定受刑人①至③案件之期滿日勢必提前至少一年，易言之，法務部於98年11月20日撤銷受刑人假釋之行使，業已逾越刑法第78條第1 項但書所定期限，原裁定徒以受刑人於假釋中更犯罪，即合於撤銷假釋之要件，無視該法條但書之規定，遽為不利受刑人之認定，認事殊有瑕疵。
（二）按修正前刑法第78條第2 項規定：假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。則受刑人假釋何時期滿，對於假釋之撤銷殊無影響，惟為避免受刑人屬於形同未定期限之假釋得被撤銷之狀態，影響法律安定性，對受刑人亦有失公允，爰於94年2 月2 日修正公布增設假釋撤銷行使之期限，規定以假釋期滿逾三年者，不在此限。是該法修正後，受刑人假釋期滿日之計算攸關假釋撤銷行使期限，對於受刑人權益影響甚鉅。原裁定理由先謂比較新舊法律後，以修正後刑法第78條第1 項但書設有假釋期滿逾三年者不得撤銷假釋之規定，較有利於受刑人，本件受刑人之假釋得否撤銷，自應適用修正後刑法第78條之規定等語；繼而又謂受刑人於前案假釋中，中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之91年9 月12日再犯前開④案件，即合於撤銷前案假釋之要件，不因事後前述減刑條例施行後，其前
①、②、③（不含逃亡罪）案件依減刑後之刑期計算而異等語，就假釋之撤銷似又依修正前刑法第78條之規定，資為審認，其理由之說明前後齟齬，有裁定理由矛盾之違誤。綜據上陳，原裁定存有以上瑕疵，且對受刑人不利，爰提起抗告云云。
三、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。刑法第53條定有明文。次按犯罪在中華民國96 年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：死刑減為無期徒刑。無期徒刑減為有期徒刑二十年。有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條定有明文。另又按依刑法第五十一條、第五十三條規定定應執行刑之裁定，與科刑判決具有相同效力，如發現有違背法令之情事，自得提起非常上訴。又按中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項規定，假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。而法律詞語所謂之「視為」者，乃將具有類似性質，而實質不同之法律事實，基於公益之需要，以法律「擬制」方式強行規定，賦予相同法律效果之立法。故凡合於「視為」應具之要件事實者，即應適用其所擬制規定之法律效果。是依上開規定，「視為」減刑之案件，於檢察官依減刑標準換算其減得之刑期後，即脫離該減刑條例之規範，使原宣告刑已變更為新之宣告刑。如原宣告刑已定其執行刑者，因據以定其應執行刑之宣告刑已經變更，自應聲請另定其應執行之刑（最高法院97年台非字第232號裁判參照）。
四、經查，受刑人前於①80 年10月3日因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院士林分院（現為臺灣士林地方法院）以81年度少訴第20號判處有期徒刑1年確定；另於80 年11月20日因殺人未遂案件，經同上法院以81 年度少訴字第2號判處有期徒刑2年8月確定，嗣經同上法院以81 年度聲字第403號裁定應執行有期徒刑3年6月確定。入監執行後，於83年3月11 日縮短刑期假釋出監並付保護管束（假釋期滿日期為指揮書執畢日期85年3月9日）。②其於上開假釋期滿前之84年2 月15日因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同上法院於84 年5月30日以84年度易字第1047號判處有期徒刑6 月，嗣經本院於84年11月29日以84年度上易字第4967號駁回上訴而確定。
並與前開①案件撤銷假釋後之殘刑1 年11月27日接續執行（上開②案件指揮書於85 年4月22日起算至85年10月21日執畢，①案件指揮書於85 年10月22日起算至87年10月18日執畢）。③另於85年1月18日因犯逃亡罪，經陸軍總司令部於85年7月3日以85年度判字第16號判處有期徒刑8月確定；又於85年2月27日因犯懲治盜匪條例案件、於85年3月11日因犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院於85年10月22日以85年度訴字第822號、第1358號判處有期徒刑7年5 月、1年確定，並經該院以86年度聲字第1107 號裁定應執行有期徒刑8年8月確定（指揮書自87年10月19日起算至96年5 月8日，折抵羈押日數41日）。上開案件合併執行，於90年9月
7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束（指揮書原執畢日期為96年5月8日，累進縮刑166日，於95 年11月23日縮刑期滿）。④其另於上開假釋期間之91 年9月12日再犯違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於92年5月2日提起公訴，嗣經本院於98 年4月27日以97年度上更二字第410號判決有期徒刑2年，減為有期徒刑1 年，並經最高法院於98年8月27日以98年度台上字第4906 號駁回上訴確定。嗣經臺灣臺北監獄於98年11月12日以北監教字第0981010901號撤銷假釋報告表函送法務部，法務部乃於98年11月20日以法矯決字第0980903755號函撤銷受刑人之上開假釋，並經臺灣臺北監獄於98年11月25日以北監教字第0981011471號函請臺灣臺北地方法院檢察署執行前①至③案所示懲治盜匪條例等罪之殘餘刑期5年2月16日。又受刑人既於98年11月20日經撤銷假釋，依刑法第78 條第2項之規定，其出獄日數不算入刑期內，從而受刑人所犯上開①、②、③案件於撤銷假釋後，自屬「執行未完畢」之情形，而經臺灣臺北地方法院於99 年6月14日以99年度聲減字第19號裁定上開①案件應執行有期徒刑3年，②案件減為有期徒刑3月，③案件中所犯懲治盜匪條例案件及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件應執行有期徒刑7年6月（所犯逃亡罪應另由軍事審判機關裁定之，是應予駁回）確定，嗣經臺灣臺北監獄以99 年8月26日北監教字第0991009399號函覆臺灣臺北地方法院檢察署受刑人應執行殘餘刑期3年11月16日，並經同上檢察署於99年9月17日以北檢治次99執更1408號第69594 號函送臺灣士林地方法院檢察署代為執行上開殘刑，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於99年9月20日核發99年執更助庚字第230號執行指揮書（甲）等情，業經原審調閱上開執行卷宗查明屬實，亦有本院被告前案紀錄表在卷可稽。而刑法於94年2月2日大幅修正公布，並自95年7月1日起施行，修正前刑法第78條規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋（第一項）。前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之（第二項）」修正後同條規定則為：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限（第一項）。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內（第二項）。」本件受刑人之撤銷假釋原因事實係於91 年9月12日發生，而該案判決確定在新修正刑法施行後之98 年8月27日，經依刑法第2條第1項為新舊法律之比較適用，以修正後刑法第78 條第1項但書設有假釋期滿逾三年者不得撤銷假釋之規定，較有利於受刑人，受刑人之假釋得否撤銷，自應適用修正後刑法第78條之規定，最高法院99年度台抗字第438 號裁定可資參照。另修正前刑法第78 條第3項之規定於刑法修正後僅係調整項次為刑法第78條第2 項，自無庸新舊法比較，逕適用裁判時即修正後刑法第78 條第2項之規定，附此說明。本件受刑人既於假釋中之
91 年9月12日故意更犯前開④案件，法務部乃於前開④案件經上開法院於98年8月27日駁回上訴確定後6個月以內、95年11月23日假釋期滿未逾3年以前，即於98 年11月20日核准撤銷受刑人前開假釋，檢察官再依法執行撤銷假釋後之殘餘刑期，所為處分並無違誤。又受刑人於前案假釋中，中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7月16日施行前之91年9月12日再犯前開④案件，即合於撤銷前案假釋之要件，不因事後前述減刑條例施行後，其前①、②、③（不含所犯逃亡罪）案件依減刑後之刑期計算而異。
五、原審本於同上見解，因認受刑人聲明異議為無理由，裁定駁回其異議之聲明，經核其認事用法尚無不合。抗告意旨以依減刑後之刑期計算，原裁定認定受刑人①至③案件之假釋期滿日應提前至少一年，法務部於98年11月20日撤銷受刑人假釋，已逾刑法第78 條第1項但書所定期限，且原裁定就撤銷假釋之依據其理由說明前後齟齬，有裁定理由矛盾之違誤云云，指摘原裁定不當。惟按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，原審據此於比較新舊法律後，認以修正後刑法第78 條第1項但書設有假釋期滿逾三年者不得撤銷假釋之規定，較有利於受刑人，而適用修正後刑法第78條之規定，並依修正後刑法第78條規定，認受刑人於前案假釋中，中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前之91 年9月12日再犯前開④案件，合於撤銷前案假釋之要件；且上開案件經撤銷假釋後，依刑法第53條之規定，裁判確定前犯數罪，有二裁判以上者，即應依第51條之規定，定其應執行之刑，抗告意旨置原裁定明白之論斷於不顧，猶持已為原裁定指駁之陳詞再事爭辯，並無理由，應予駁回。
六、而本案經重新定執行刑後，業已扣除受刑人於假釋前已執行之日數及應減之刑期（見臺灣臺北監獄99 年8月26日函北監教字第991009399 號函、臺灣士林地方法院檢察署檢察官99執更助庚字第230號執行指揮書），併予陳明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 28 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 張江澤法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 朱家賢中 華 民 國 100 年 3 月 29 日