臺灣高等法院刑事裁定 100年度抗字第536號抗告人 即原處分機關 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官異議人 即受 刑 人 林金樺
（現於法務部矯正署花蓮監獄執行中）上列抗告人即原處分機關因聲明異議案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國100年4月11日裁定（100年度聲字第124號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件異議人即執行人林金樺因恐嚇等案件，不服檢察官之執行指揮（臺灣基隆地方法院檢察署90年度執更丙字第718號之1），聲明異議意旨略以：其前於民國85年間，因合於感訓處分之流氓行為同時觸犯刑事法律，而經裁定付感訓處分併經本院判處有期徒刑五年六月確定；又受刑人所受感訓處分238日（期間自88年9月30日起至89年5月24日止），雖經檢察官指揮而予折抵刑期在案，然受刑人除上揭感訓處分以外，另曾於「流氓行為裁定付感訓處分以前」，經治安法庭留置57日（聲明異議狀誤載為56日；期間自85年4月16日起至85年6月11日止），及於「移送岩灣技能訓練所而執行感訓處分以前」，經治安法庭再為留置3日（聲明異議狀誤載為4日；期間自88年9月27日起至88年9月29日止），暨於「刑案執行以前」，因羈押而受人身拘束23日（期間自85年10月26日起至85年11月17日止），乃關此期間（合計83日；計算式：57日＋3日＋23日＝83日）悉未據檢察官於刑案執行之際併予指揮折抵，爰依法提起聲明異議，求為撤銷檢察官所為之原執行處分等語。
二、原法院經調查後，認受刑人主張其於「竊盜等案件、妨害自由等案件、違反麻醉藥品管理條例案件、恐嚇取財等案件等四案發監執行」以前曾經羈押23日而受人身拘束乙節（期間：自85年10月26日起至85年11月17日止），雖經該院核閱卷附受刑人之本院在監在押全國紀錄表所載內容而無所獲，然經該院職權借調受刑人旨揭刑事「執行案卷」核閱之結果，其間確實查有「關此羈押而應予折抵刑期」之註記、填載，有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官辦案進行單影本1紙（按：其上係經檢察官批註「應執行有期徒刑五年六月，押23日，85.10.26至85.11. 17止」）、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官原簽發之87年度執更丙字第227號執行指揮書影本1件（按：受刑人經檢察官簽發87年度執更丙字第227號執行指揮書而據以發監以後，雖曾一度假釋出監，其後，復因違反保安處分執行法且其情節重大，致由原執行機關簽報法務部函准辦理撤銷假釋，而再由檢察官針對其所餘「殘刑」，重新簽發90年度執更丙字第718號執行指揮書【惟其除針對四案之殘刑執行以外，併包括與本件無關之另案殘刑執行】，嗣復再簽發90年度執更丙字第718號之1執行指揮書而註銷原90年度執更丙字第718號執行指揮書；然細繹檢察官指揮執行上開四案之原始資料即87年度執更丙字第227號執行指揮書之上載內容，其間有關「羈押及折抵日數」乙欄仍明顯可見關此羈押23日【85.10.26至85.11.17，共23日】而應予折抵刑期之註記填載）在卷可考；而受刑人因、二案所涉刑事犯罪，同時合致應付感訓處分之流氓行為，致經該院治安法庭以85年度感更㈠字第4號裁定確定，並因之移由臺灣岩灣技能訓練所施以感訓處分共計238日（期間自88年9月30日起至89年5月24日止），其間，併曾於「流氓行為裁定付感訓處分以前」經留置57日（聲明異議狀誤載為56日；期間自85年4月16日起至85年6月11日止），暨於「移送岩灣技能訓練所而執行感訓處分以前」經留置3日（聲明異議狀誤載為4日；期間自88年9月27日起至88年9月29日止），此亦據該院職權借調受刑人所涉流氓案件之執行案卷核閱無訛，且有該院治安法庭簽發之87年度感裁執字第3號執行書影本1件（按：上開折抵情形均經載明於該執行書之「留置期間及刑案執行總計折抵日數」乙欄）存卷為憑。準此，本件受刑人非特因「四案發監執行」以前遭羈押23日而得以一日折抵旨揭有期徒刑之一日（前揭參照），即其所受感訓處分乃至留置之期間合計298日（計算式：238日＋57日＋3日＝298日），而未逾、二案合計刑期（三年六月）之部分，亦得悉與旨揭刑期互為折抵。乃細繹臺灣基隆地方法院檢察署檢察官因受刑人遭撤銷假釋而針對「殘刑」部分（包括四案「殘刑」暨與本件無關之另案殘刑）重新簽發之「90年度執更丙字第718號之1」執行指揮書之上載內容（按：檢察官原係重新簽發90年度執更丙字第718號執行指揮書，惟該執行指揮書嗣復經檢察官另行簽發90年度執更丙字第718號之1執行指揮書而註銷在案），其上「羈押及折抵日數」乙欄竟僅有「感訓自
88.09.30至89.05.24止計238日」之填載，至「應予折抵」之所餘83日（包括：「羈押23日【期間：自85年10月26日起至85年11月17日止】」、「留置57日【期間自85年4月16日起至85年6月11日止】」、「留置3日【期間自88年9月27日起至88年9月29日止】」）悉付之闕如、隻字未提，由是以觀，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官究否曾將上揭「應予折抵」之所餘83日一併計入（即准予折抵刑期），自客觀以言，即屬未明並有疑慮，從而，受刑人以旨揭情詞為由而對檢察官之執行指揮聲明異議，當有理由，爰將該執行處分予以撤銷，以求適法等語。
三、本件抗告人即原處分機關檢察官提起抗告意旨略以：該署87年4月17日曾以87年度執丙更字第227號指揮書換發受刑人定執行刑之指揮書，該指揮書業已記載受刑人於85年10月26日至同年11月17日之羈押日數共23日，監獄於執行受刑人徒刑時，業已先予折抵部分刑期，而本件係執行受刑人撤銷假釋之殘刑部分刑期，監獄依該署指揮書及行刑累進處遇條例業已重核假釋，並以撤銷報告書報告法務部後，再通知該署換發指揮書，故本件受刑人原經羈押日數23日，業已計算於原指揮書內並已扣除之，並非原法院裁定所述僅扣除已執行之之感訓處分日數238日之記載。次查依據前經廢止之檢肅流氓條例第21條第1項規定：受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。就法律條文解釋並無就感訓處分之受處分人之留置期間加以扣除或折抵之規定，原法院擴張法律文義解釋是否適當仍有疑義，本件裁定應有不當云云。
四、本院查：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條 第1 項定有明文；又刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。刑法第11條前段亦有明定。查檢肅流氓條例雖業經總統於98年1月21日以華總一義字第09800012321號令公布廢止，然細繹受刑人宣稱「其於85年間，因合於感訓處分之流氓行為同時觸犯刑事法律，而經裁定付感訓處分併經本院判處有期徒刑五年六月確定，此外，其於『流氓行為裁定付感訓處分以前』復曾經留置而受人身拘束乃未獲依法折抵」，則本件適用廢止前檢肅流氓條例第11條第4項、第21條第1項等規定，而使受刑人得以所稱之留置期間折抵感訓期間，再以其所受感訓處分之期間折抵刑期，顯然較有利於受刑人。從而，本院當仍應援用上開有利於受刑人之廢止前檢肅流氓條例第11條第4項、第21條第1項等各該規定，據以為旨揭聲明異議有無理由之判斷標準。
㈡、次按留置之期間，應折抵感訓處分執行之期間；又受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。廢止前檢肅流氓條例第11條第4項、第21條第1項定有明文。另考其立法意旨，乃係在求避免一事二罰（一罪二罰）！職此，感訓處分、刑事處分或保安處分得以相互折抵者，必限於「同一行為」；蓋受裁定感訓處分之流氓行為，倘與刑事處分之犯罪行為並不相同，則因其本無一事二罰之問題，遑論進而適用首開規定據以折抵！準此，廢止前檢肅流氓條例施行細則第46條第4項、第5項後段、第7項及第9項規定之折抵方式暨其折抵效果，即「以執行刑事或保安處分之期間折抵感訓處分者，其所折抵感訓處分期間以三年計算。」「定執行刑中之一罪或數罪應予折抵，其先執行刑事處分或保安處分者，以實際執行之日數為據，於扣除得折抵之期間後，執行其剩餘之感訓處分。」「先執行之刑事處分、保安處分或感訓處分，其執行期間不足折抵感訓處分或刑事處分、保安處分期間者，應於出監所、易科罰金執行完畢後，接續執行感訓處分或刑事處分、保安處分。」「其執行期間足以折抵者，感訓處分或刑事處分、保安處分即免予執行。」「受感訓處分人或受刑人、受保安處分人得檢具事證，聲請原起訴之檢察機關或原裁定之法院治安法庭，免予執行其相互折抵後之刑事處分、保安處分或感訓處分。」當係以受裁定感訓處分之流氓行為，即其受刑事處分之犯罪行為，為其適用前提。
㈢、第按裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日，或第四十二條第六項裁判所定之罰金額數。羈押之日數，無前項刑罰可抵，如經宣告拘束人身自由之保安處分者，得以一日抵保安處分一日。刑法第46條第1項、第2項亦分別規定甚明。
㈣、經查：⒈受刑人前因：犯竊盜等案件，經原法院於85年5月30日
，以85年度訴緝字第27號判決有期徒刑一年五月，其後，檢察官及受刑人均表不服，本院乃於86年4月17日，以85年度上易字第4420號判決撤銷原判，並改以偽造有價證券罪判處受刑人有期徒刑三年二月確定；犯妨害自由等案件，經原法院於85年8月15日，以85年度訴字第267號判決，判處受刑人有期徒刑六月，其後，檢察官表示不服，本院乃於86年3月27日，以85年度上訴字第4145號判決撤銷原判，並改以恐嚇罪判處受刑人有期徒刑六月確定；違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院於86年10月15日，以85年度訴字第506號判決，判處受刑人有期徒刑七月確定；犯恐嚇取財等案件，經原法院於86年10月23日，以86年度訴字第433號判決，判處受刑人有期徒刑一年六月確定。嗣所犯四案，並經原法院以87年度聲字第6號裁定應執行有期徒刑五年六月確定。以上各情，除有本院被告前案紀錄表附卷足考，並據原法院職權借調受刑人所涉四案之刑事執行案卷核閱無訛，且有本院85年度上易字第4420號、85年度上訴字第4145號刑事判決、原法院85年度訴字第506號、86年度訴字第433號刑事判決、原法院87年度聲字第6號刑事裁定影本各1件存卷為憑。
又受刑人於上開二案所實施之犯罪行為，核與原法院治安法庭以85年度感更㈠字第4號裁定付感訓處分之不法流氓行為相同（茲受感訓處分人即本件受刑人雖曾依法抗告，然本院治安法庭審理結果，則認其抗告為無理由，並於87年1月23日，以86年度感抗字第168號裁定抗告駁回確定）。此亦經原法院職權調取暨核閱本院治安法庭86年度感抗字第168號裁定、原法院治安法庭85年度感更㈠字第4號裁定及上開二案之刑事判決所載內容無誤，並有上開各該裁定影本、刑事判決書影本在卷可稽。準此，本件受刑人因裁定付感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律而經判決有罪確定，致可折抵感訓處分之期間（反面言之，則為本件受刑人因有罪判決確定之犯罪事實，同時合致流氓行為而經治安法庭裁定付感訓處分確定，致可以其所受感訓處分折抵刑事犯罪所受徒刑宣告之期間），即係其因上揭案遭判處之有期徒刑三年二月，及其因上揭案遭判處之有期徒刑六月，總計三年六月。換言之，四案雖經合併定刑為有期徒刑五年六月，然其中僅「未逾三年六月（即、二案合計刑期）」之部分，得與上揭流氓行為之感訓乃至留置期間互為折抵。
⒉受刑人主張其於「四案發監執行」以前曾經羈押
23日而受人身拘束乙節（期間：自85年10月26日起至85年11月17日止）。原法院裁定認經原法院核閱卷附受刑人之本院在監在押全國紀錄表所載內容而無所獲，然經職權借調受刑人旨揭刑事「執行案卷」核閱之結果，其間確實查有「關此羈押而應予折抵刑期」之註記、填載，有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官辦案進行單影本1 紙（按：其上係經檢察官批註「應執行有期徒刑五年六月，押23日，85.10.26至85.11.17止」）、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官原簽發之87年度執更丙字第227號執行指揮書影本1件（按：受刑人經檢察官簽發87年度執更丙字第227號執行指揮書而據以發監以後，雖曾一度假釋出監，其後，復因違反保安處分執行法且其情節重大，致由原執行機關簽報法務部函准辦理撤銷假釋，而再由檢察官針對其所餘「殘刑」，重新簽發90年度執更丙字第718號執行指揮書【惟其除針對四案之殘刑執行以外，併包括與本件無關之另案殘刑執行】，嗣復再簽發90年度執更丙字第718 號之1執行指揮書而註銷原90年度執更丙字第718號執行指揮書；然細繹檢察官指揮執行上開四案之原始資料即87年度執更丙字第227號執行指揮書之上載內容，其間有關「羈押及折抵日數」乙欄仍明顯可見關此羈押23日【
85.10.26至85.11.17，共23日】而應予折抵刑期之註記填載）在卷可考，....準此，本件受刑人非特因「四案發監執行」以前遭羈押23日而得以一日折抵旨揭有期徒刑之一日....惟檢察官另行簽發90年度執更丙字第718號之1執行指揮書而註銷在案），其上「羈押及折抵日數」乙欄竟僅有「感訓自88.09.30至89.05.24止計238日」之填載，至「應予折抵」之所餘83日（包括：「羈押23日【期間：自85年10月26日起至85年11月17日止】」....）悉付之闕如、隻字未提，由是以觀，臺灣基隆地方法院檢察署檢察官究否曾將上揭「應予折抵」之所餘日數一併計入（即准予折抵刑期），自客觀以言，即屬未明並有疑慮云云。惟查原處分機關提起抗告意旨指陳：「該署87年4月17日曾以87年度執丙更字第227號指揮書換發受刑人定執行刑之指揮書，該指揮書業已記載受刑人於85年10月26日至同年11月17日之羈押日數共23日，監獄於執行受刑人徒刑時，業已先予折抵部分刑期，而本件係執行受刑人撤銷假釋之殘刑部分刑期，監獄依該署指揮書及行刑累進處遇條例業已重核假釋，並以撤銷報告書報告法務部後，再通知該署換發指揮書，故本件受刑人原經羈押日數23日，業已計算於原指揮書內並已扣除之，並非原法院裁定所述僅扣除已執行之之感訓處分日數238日之記載。」等語，並提出該署90年度執更丙字第718號之1執行指揮書影本。
綜上，原法院就受刑人所稱其於「四案發監執行」以前曾經羈押23日而受人身拘束，竟未由執行檢察官於辦理換發執行指揮書時予以扣抵一節，未經詳細審究辨明，遽認執行檢察官未予指揮折抵云云，即似有可議。
⒊惟查廢止前檢肅流氓條例第21條第1 項規定：受裁定感訓
處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之。其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。又查檢肅流氓條例第11條第1 項至第4項另規定：被移送裁定之人經法官訊問後，認有下列情形之一，非予留置，顯難進行審理或執行者，得簽發留置票予以留置：一、有事實足認為有反覆繼續實施第二條各款所定之流氓行為之虞者。二、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。三、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串其他正犯、共犯或證人之虞者。四、有事實足認為被移送裁定之人對檢舉人、被害人、證人、鑑定人、辦理本案之公務員或其配偶、直系血親、三親等內旁系血親、二親等內姻親、家長、家屬之身體或財產實施危害或妨害作證行為之虞者。前項留置期間不得逾一月。但有繼續留置之必要者，得於期間未滿前，經法院依前項之規定訊問後延長之，延長期間不得逾一月，並以一次為限。留置之期間，每審級分別計算之。留置之期間，應折抵感訓處分執行之期間。綜上，受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分一日互抵有期徒刑、拘役或保安處分一日。此外，留置之期間，亦應折抵感訓處分執行之期間至明。乃檢察官未察，於抗告理由中指稱：就廢止前檢肅流氓條例第21條第1項之法律條文解釋，並無就感訓處分之受處分人之留置期間加以扣除或折抵之規定，原法院擴張法律文義解釋是否適當仍有疑義，本件裁定應有不當云云，顯然捨略忽視同條例第11條第4項：「留置之期間，每審級分別計算之。留置之期間，應折抵感訓處分執行之期間」之規定，實有未恰。
⒋綜上，雖原法院就受刑人所主張其於「四案發監
執行」以前曾經羈押23日而受人身拘束，竟未由執行檢察官於辦理換發執行指揮書時予以扣抵一節，遽認執行檢察官未予指揮折抵云云，不無可議。然查，因受感訓處分人經裁定感訓確定前經留置之期間，應折抵感訓處分執行之期間，至為明確，原法院有鑑原處分機關所換發之執行指揮書就受刑人前因流氓感訓事件曾經「留置57日【期間自85年4月16日起至85年6月11日止】」、「留置3日【期間自88年9月27日起至88年9月29日止】」）悉付之闕如、隻字未提，因認臺灣基隆地方法院檢察署檢察官究否曾將上揭「應予折抵」留置期間日數一併計入（即准予折抵刑期），自客觀以言，即屬未明並有疑慮，爰將該執行處分予以撤銷，責由執行檢察官深入查明後，再另為合法適當之執行指揮，以求慎重，本院經核即無違誤或失當。檢察官猶執前詞提起抗告，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
受刑人不得再抗告。
書記官 林初枝中 華 民 國 100 年 6 月 1 日