臺灣高等法院刑事裁定 100年度聲再字第504號再審聲請人即受判決人 林炳楠選任辯護人 林憲同律師上列聲請人因背信案件，對於本院100年度上易字第220號，中華民國100年11月3日確定判決（起訴案號；臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第15208號、99年度偵字第5051號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請人即受判決人聲請意旨略以：㈠原確定判決固認聲請人於民事事件中，未經告訴人廖德清之
同意即逕與他造當事人和解並撤回民事訴訟一節，該當背信犯行云云，然依據民事案件之97年2月5日庭訊筆錄，可知當日係承審法官與兩造律師三方面強烈主導撤回起訴暨成立和解一事，聲請人僅係被動配合法官之訴訟指揮或依律師之建議而糊里糊塗的成立和解，聲請人當日亦根本任何向法官虛構廖德清捨棄優先購買權之話語存在。何況，聲請人根本不懂法律，如何可能主導該次審判程序之進行？㈡又於該民事案件中，受廖德清委任而代為處理民事訴訟事務
之人應為錢裕國律師，若有和解或撤回起訴之建議，亦係錢律師應與廖德清商議，本與聲請人無涉。然民事事件之承審法官卻未要求受有委任之錢律師進行聯繫，反而以其訴訟指揮權，逕命無關聯之聲請人以電話聯絡廖德清、徐賢祐等原告，而錢律師明知聲請人並不懂法律，亦未即時異議，足見民事事件之承審法官顯有違法濫權、違反法官法等違失，而錢律師亦因違反律師法、民法及民事訴訟法而有債務不履行及侵權行為責任。
㈢何況，觀諸原確定判決既以徐賢祐不具優先承買人資格，而
就該部分為聲請人不另為無罪之諭知，可知民事事件之承審法官對於廖德清、徐賢祐二人「是否具備優先承買權身分」暨「是否願意捨棄優先承買權」等二項實體法與程序法上權利，本應依土地法104條第1項及第2項所定之法律要件及法定程序，進行調查，並應法踐行判決，要不能逕命「和解代替判決」，然承辦法官卻未經審判與調查，反而逕以其訴訟指揮權當庭命聲請人進行利害衝突的徵詢，而原確定判決對於民事案件承審法官上開濫權情事，卻未踐行必要的事實調查，自構成非常上訴暨聲請再審之事由。甚至，徐賢祐既不具優先承買人資格，即其委任錢律師進行訴訟之適法性如何？兼以徐賢祐之應支付之律師費用復係由聲請人代墊，則錢律師之接受委任是否構成包攬訴訟犯罪、對聲請人有無成立詐欺取財犯罪等情，公訴人及原法院亦均未依職權予以調查，此部分亦有非常上訴及再審之事由。
㈣再者，聲請人在法庭外，僅係因接受錢律師之建議，而進一
步協助錢律師完成其對廖德清、徐賢祐二人之民事委任，在法庭內，又係聽承辦法官之名代為進行電話徵詢，至多只能認聲請人係錢裕國律師之使用人或承辦法官之使用人而已，均不足認聲請人具有背信罪之被告適格。是原審認聲請人係為廖德清處理民事訴訟事務之人，然此部分顯有認定事實錯誤及適用法律錯誤之嫌。
㈤此外，廖德清本即因無資力進行訴訟，而由聲請人代墊訴訟
費及律師費，復因倒會而對外負債，此有互助會單影本可參，是聲請人縱向法官稱廖德清無資力購買，亦屬事實，難認有背信之主觀不法意圖。
㈥另於該民事事件中，應係承辦法官及兩造律師始為負有正確
適用法律義務之人，而廖德清、徐賢祐縱有權利受到損害，亦係因承辦法官及受委託之錢律師等人之上開錯誤所造成，依因果關係中斷理論，就不利廖德清、徐賢祐二人之結果事實，自不能推由聲請人一人負責，原確定判決全然略過民事事件承審法官與兩造律師之錯誤，將不利結果推由聲請人一人承擔，要有未洽。甚者，於該民事事件中所為之和解，顯係違反土地法第104條之規定，屬完全無效之和解，兼以廖德清之優先承買權，既未經出賣人定期10日通知承買人，亦不生喪失應買權之問題，可見對廖德清而言，亦無任何損失之可言。
㈦綜上，因認原確定判決誤認錢律師僅係聲請人之犯罪工具及
被告係間接正犯云云，同時構成適用法律錯誤的再審及非常上訴理由，爰依法聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一及第421條有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，始准許之。又刑事訴訟法第421條所謂「漏未審酌」乃指第二審判決前已發現而提出之證據，未予審酌而言，苟被捨棄之證據，已於理由內敘明其捨棄之理由者，即非漏未審酌；又所謂「重要證據」，必須該證據已足認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。換言之，如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以生影響於該判決結果者；或該證據，業經法院予以調查，本於論理法則、經驗法則而為證據之取捨，且於判決內敘明其理由者，縱當事人對法院證據取捨持相異評價，亦不能以此作為聲請再審之理由。此外，再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，與非常上訴旨在糾正原確定判決違背法令之錯誤，二者制度目的並不相同，亦應明辨，否則即有陷於程序紊亂之可能。
三、經查：㈠本件聲請人所舉相關民事訴訟97年2月5日言詞辯筆錄，業經
原確定判決加以審酌、援引（原確定判決第8頁第15至16行），要難認原確定判決對該證據有漏未審酌之情形。而聲請人所提會期為89年6月20日至93年7月20日之互助會會單，依聲請人上開聲請意旨所載，僅係作為認定廖德清有無資力之證明，然衡以原確定判決，既係依告訴人廖德清、徐賢祐等人之證述，認定廖德清並未同意聲請人代為撤回起訴，亦未同意放棄優先承買權，指明系爭優先承買權即便難以估價，仍屬法律上所稱之利益，故聲請人所為已致生損害於廖德清之利益等情，並說明何以採信上開廖德清、徐賢祐證言之理由，足見不論廖德清有無資力，均無礙於聲請人背信罪嫌之認定。從而上開互助會會單，縱係於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現者，亦不足影響原確定判決對於聲請人有罪事實之認定，自非合於刑事訴訟法第421條所指「重要證據漏未審酌」之情形。
㈡又聲請人固稱：原確定判決認定聲請人係受廖德清委任而為
其處理事務之人一節，係屬認定事實錯誤云云，然衡以原確定判決對於聲請人所辯未受廖德清委任一節，業已於理由欄詳述其不足採信之理由（原確定判決第13頁），而聲請人復未能表明原確定判決所憑之證言或證物，是否有經證明係虛偽或偽造、變造之情形，或者提供聲請人係受誣告之確定判決供本院審酌。此外，聲請人亦未提出或指明原確定判決有何其他漏未審酌之重要證據，或足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原確定判決所認罪名之新證據，因認聲請人空言泛稱：原確定判決有事實認定錯誤云云，要難認已合於刑事訴訟法第420條、第421條所定之再審理由。
㈢至於聲請人另所稱：聲請人於民事事件中之所以與對造和解
，或係基於協助錢裕國律師之立場，或係聽從承辦法官之訴訟指揮所致，因認聲請人並不具備刑法背信罪之被告適格，再者，該和解應為無效之和解，是廖德清之優先承買權並未喪失，自無受有損害，公訴人及原法院未依職權調查，聲請人於民事事件中所為之和解及撤回起訴，實係因承辦法官及錢裕國律師之錯誤所造成，亦有證據漏未調查之違法云云。然民事訴訟程序本以當事人進行主義為主，縱法院得於訴訟進行中試行和解，其和解與否，仍以雙方當事人之自主決定為準，而觀諸聲請人於刑事背信案件審理時已供稱：法官叫伊問廖德清、徐賢佑要不要和解，要不要放棄優先承買權，伊有打電話，但他們還沒有開店，伊太太說沒有開店，所以就不用去問，伊後來是跟法官說可以放棄等情（99年度易字第213號卷第121頁），對照聲請人上開所提之民事筆錄譯文，亦有錢裕國律師提及「我不能今天幫他們撤回」、「撤回要他們同意」等語，足見上開民事訴訟之和解決定，應係聲請人所為無訛，是聲請人經確定判決認定之犯行，係於法院謊稱「廖德清同意放棄優先承買權」之事實。此節業經原審、前審詳加論述，且上揭和解結果既未經變更，聲請人上開所指，即難謂合於刑事訴訟第420條或第421條所指之再審事由。
四、綜據前述，因認本件聲請人聲請再審為無理由，應予駁回。至聲請人聲請意旨另指原確定判決有適用法律錯誤云云，既係法律適用當否之疑義，核非針對原判決有何認定事實錯誤之情形，因此聲請人該部分所陳，要與專為救濟事實認定錯誤之再審程序無涉，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
刑事第八庭審判長法 官 林恆吉
法 官 劉嶽承法 官 王偉光以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳盈璇中 華 民 國 100 年 12 月 22 日