臺灣高等法院刑事裁定聲 請 人即附帶民事訴訟之原告 游祥柱上列聲請人因被告李三源、陳素珠違反證券交易法等案件（本院98年度上重訴字第24號）及刑事附帶民事訴訟案件（本院98年度重附民30號），聲請回復原狀及停止民事強制執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
壹、聲請意旨略以：
一、訴之聲明：
㈠、先位聲明部分：被告應將系爭建物返還原告。
㈡、備位聲明部分：被告應給付原告臺灣宜蘭地方法院99年司執字第10433號拍賣案件拍定價格，及至繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、事實及理由：
㈠、先位聲明部分：
1.被告陳素珠與李三源為夫妻，二人基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）88年間虛偽設立全懋國際科技股份有限公司，未向主管機關申報生效前，即進行該股票及受益憑證等有價證券之募集，因而違反證券投資信託及顧問法等罪，經臺灣宜蘭地方法院96年重訴字第7號判決有罪。
現上訴臺灣高等法院98年上重訴第24號案審理中。
2.被告陳素珠另基於為自己不法所有之犯意，於94年間某日，向原告佯稱：伊有辦法可將原告名下原禁止興建之宜蘭縣○○鄉○○段○○○號、395之1號、395之2號及395之3號土地（下稱系爭土地），改為可供興建之地目，但須先將土地所有權移轉登記予伊俾憑辦理云云。原告誤信為真，而於同年9月10日向宜蘭縣宜蘭地政事務所申辦所有權移轉登記，使陳素珠取得該4筆土地之所有權。而陳素珠於同年月27日，以該4筆土地設定抵押權之方式，向臺灣中小企業銀行蘇澳分行貸款新臺幣（下同）800萬元，亦於同年10月13日取得貸款800萬元，被告陳素珠卻於原告質疑系爭土地不能建築要被告陳素珠返還，及系爭土地被陳素珠拿去貸款等事時，回應說有叫人去畫了，弄好人家就會幫伊等送照，送照就能蓋了，系爭土地是用錢硬喬的，才能建築，且之前已有跟原告說過要拿系爭土地去設定800萬元，但並未向銀行貸款、拿錢，純粹是因為不想別人鎖定說系爭土地係空地等語。此等情事有被告陳素珠與原告於96年4月16日之對話譯文、宜蘭縣政府政風室96年7月3日府建管字第0960089260號函及臺灣中小企業銀行蘇澳分行96年5月16日九六蘇澳字第0013號函附於原審卷及判決內文足稽。
3.詎臺灣中小企業銀行於臺灣宜蘭地方法院99年司執字第10433號強制執行事件中，竟以系爭建物為被告所有，聲請查封、拍賣系爭土地，原告既為系爭建物所有權人，被告占有系爭建物即屬無權占有，爰基於所有人物上請求權法律關係，請求被告返還系爭建物。
㈡、備位聲明部分：臺灣中小企業銀行於臺灣宜蘭地方法院強制執行事件中，以系爭建物為被告所有聲請查封、拍賣系爭建物，至原告對系爭建物之所有權，因而受有損害，爰基於侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告臺灣宜蘭地方法院99年司執字第10433號拍賣案件拍定價格，及自繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈢、再按強制執行法第18條規定：「強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。」，今原告已提起刑事附帶民事請求回復系爭土地所有權之訴於臺灣高等法院98年重附民字第30號在案，被告亦多次出庭明瞭原告之請求。上開強制執行事件於99年12月23日拍定系爭土地，但未為價金之分配，拍賣之程序尚未終結。為此原告願供擔保，請准裁定臺灣宜蘭地方法院99年司執字第10433號強制執行事件，於臺灣高等法院98年重附民字第30號刑事附帶民事請求回復原狀判決確定前停止執行云云。
貳、按「附帶民事訴訟除本編有特別規定外，準用關於刑事訴訟之規定。」刑事訴訟法第490條前段定有明文。次按「民事訴訟法關於左列事項之規定，於附帶民事訴訟準用之：一、當事人能力及訴訟能力。二、共同訴訟。三、訴訟參加。四、訴訟代理人及輔佐人。五、訴訟程序之停止。六、當事人本人之到場。七、和解。八、本於捨棄之判決。九、訴及上訴或抗告之撤回。一○、假扣押、假處分及假執行。」刑事訴訟法第491 條亦定有明文。又「非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後五日內，得聲請回復原狀。」刑事訴訟法第67條第1項定有明文。故聲請回復原狀，乃當事人救濟非因過失而遲誤法定期間之一種程序，必須當事人有遲誤法定期間，始有聲請回復原狀之可言（參看最高法院93年臺抗字第500號裁定）。
叁、經查：
㈠、被告陳素珠、李三源涉犯詐欺犯行，被檢察官起訴後，經臺灣宜蘭地方法院96年度重訴字第7號判決有期徒刑2年，上訴後，由本院98年上重訴字第24號案件審理中。聲請人即原告游祥柱於本院提起刑事附帶民事訴訟，由本院98年重附民字第30號案件審理中，此有上開判決、陳素珠、李三源之本院前案紀錄表及該案件卷宗可稽。
㈡、聲請人提起上開刑事附帶民事訴訟請求回復原狀，核與刑事訴訟法上之回復原狀意義完全不同。至於聲請人請求「停止執行」上開土地之強制執行程序，依上開規定，亦非在刑事附帶民事訴訟所得準用之列。聲請人聲請回復原狀並停止上述強制執行程序，於法不合，本件聲請，並不合法，應予駁回。
㈢、至於聲請人所提起之刑事附帶民事訴訟，請求被告賠償損害一案，本院自當於刑事案件審理終結時另行處理，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 10 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 賴邦元法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 100 年 1 月 10 日