臺灣高等法院刑事裁定 100年度聲字第2615號聲 請 人即 被 告 吳秉翰上列聲請人因本院100年度上易字第1052號竊盜案件，聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即被告吳秉翰因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第315號判決提起上訴，由本院以
100 年度上易字第1052號受理，惟本案審判長法官鄧振球、法官彭幸鳴、張江澤，曾參與被告不服原審法院撤銷指定辯護人之裁定所提起之抗告，經其等於100年6月24日以100年度抗字第497號裁定駁回抗告在案，且聲請人於100年7月27日庭中，亦以言詞聲明對於上開裁定不服，業已形成審理之推事自己審理自己罔法裁定之不合理現象，難以期待公平公正，且影響被告之審級利益（參照大法官釋字第178號解釋），為貫徹迴避制度之目的，僅依刑事訴訟法第17條第8款、第18條第1項第1款、第20條前段之規定，聲請上開法官自行迴避本案，並依同法第22條「應即停止訴訟程序」，以免對於被告之審級利益造成實質之衝突妨害云云。
二、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1 款、第
2 款所列情形之一者為限。再刑事訴訟法第17條第8 款所稱推事（法官）曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，司法院大法官會議釋字第17
8 號解釋可資參照。又該法第17條第8 款規定，法官曾參與前審之裁判應自行迴避者，乃指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而言，至法官曾參與第二審之裁判，經上級審發回更審後，再行參與，其前後所參與者，均為第二審之裁判，與曾參與當事人所不服之第一審裁判，而再參與其不服之第二審裁判者不同，自不在應自行迴避之列，最高法院著有29年度上字第3276號、23年抗字第440 號判例，均同此旨。
三、經查：
(一)本院100年度上易字第1052號受理之竊盜案件，審判長為鄧振球法官，陪席法官、受命法官分別係彭幸鳴法官、張江澤法官，而該案原審即臺灣士林地方法院98年度易字第315號案件之審判長為法官楊皓清，有原審法院判決書附卷為憑，足見本院承辦前開案件之法官並未參與本件下級審之裁判。上開審判長鄧振球法官，陪席法官彭幸鳴法官，受命法官張江澤法官，固於本院曾針對被告不服原審法院撤銷指定辯護人之裁定所提起之抗告為審理，但其等均係在第二審法院所為之審理，非曾參與下級審即第一審法院審理，揆諸首揭說明，自難認有刑事訴訟法第17條第8款規定推事（法官）曾參與前審之裁判，而得聲請法官迴避之情形。況刑事訴訟法第17條第8款所定之法定迴避事由，其立法理由重在確保當事人之審級利益，於本案中尚無侵害被告審級利益之虞，自不能認合於該款所定之法定迴避事由至明。
(二)又聲請意旨陳稱依大法官會議釋字第178號解釋意旨，本案審理之推事應予迴避云云，查大法官釋字第178號解釋文：
刑事訴訟法第十七條第八款所稱推事曾參與前審之裁判，係指同一推事，就同一案件，曾參與下級審之裁判而言，與本案情況尚有未合。次按停止審判，屬於訴訟程序範圍，是否有刑事訴訟法第294條至第297條之事由，由法院斟酌實際情事，決定依法停止審判或續行審判程序，此屬法院之職權，當事人並無聲請權，其聲請僅促請法院為職權之發動而已。因此，本件聲請人向本院聲請停止上開案件之審判，為法所不許。至刑事訴訟法第22條推事被聲請迴避者，除因急速處分或以第18條第2款為由理者外，應即停止訴訟程序，此乃法定停止訴訟程序之規定，毋庸聲請人聲請停止訴訟程序。聲請人亦無聲請權，因之，聲請人向本院聲請停止訴訟程序，於法未合。綜上所述，本件聲請，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第21條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 22 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 曾淑華法 官 汪梅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 劉寶鈴中 華 民 國 100 年 8 月 23 日