臺灣高等法院刑事裁定 100年度聲字第438號聲明異議人 林忠正上列聲明異議人因貪污治罪條例等案件，對臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年2月11日之執行命令（99年度執字第8109號），聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議、請准代理人閱執行卷、暨請求開庭及請檢察官表示意見均駁回。
理 由
一、刑事聲請撤銷不當指揮兼請准代理人閱執行卷狀、陳報輔佐人兼請開庭及請檢方表示意見再斷、准閱卷狀，均詳如附件
一、二所載。
二、程序部分：聲明異議人林忠正於民國100年2月10日具狀聲請撤銷台北地檢署99執字8109號執行之案件，其於聲請狀記載委任莊榮兆為代理人，並提出委任狀在案。然查，聲明異議人所提出委任狀記載「委任人茲依照刑事訴訟法第27條第1項及第30條規定，委任受任人為第三審選任辯護人」，可知聲明異議人所提出之委任狀與本聲請案件不符，是其委任程序顯不符法律上之程式，經本院於100年2月17日裁定命聲明異議人於收受補正裁定後5日內補正，聲明異議人業於同年月21日收受，有送達證書在卷可憑，聲明異議人迄未補正，是莊榮兆自非本件合法代理人。至於陳報林麗珍及林智盛為輔佐人之陳報狀，係由莊榮兆所提出，未經聲明異議人簽名或用印，而聲明異議人委任之程序既不合法，其陳報自不生效力，附此敘明。
三、實體部分：
㈠、本件聲明異議人因貪污治罪條例等案件，前經本院於98年
8 月21日以96年度矚上訴字第16號判決判處罪刑。聲明異議人不服提起上訴，復經最高法院於99年12月30日以99年度台上字第8220號判決上訴駁回確定，此業據聲明異議人陳明在卷，亦經本院調卷查明屬實，並有聲明異議人之本院前科紀錄表在卷可佐。
㈡、按刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具裁判書為之，刑事訴訟法第458條規定至明。準此，除確定判決有違背法令情事，經提起非常上訴，加以撤銷者外，原確定裁判有執行力，檢察官應據以執行。次按諭知死刑之判決確定後，檢察官應速將該案卷宗送交司法行政最高機關。又死刑，應經司法行政最高機關令准，於令到三日內執行之。但執行檢察官發見案情確有合於再審或非常上訴之理由者，得於三日內電請司法行政最高機關，再加審核，刑事訴訟法第460條、第461條分別定有明文。是以死刑之執行，檢察官應先將該案卷宗送交司法行政最高機關即法務部審核，經其令准後，且執行檢察官在執行前均未發現案情有合於再審或非常上訴之理由，始得於該令到三日內執行之。至徒刑之執行，並無類同上開執行死刑前應經審核、令准之規定，自應由檢察官依指揮書附具裁判書指揮執行之。另按受徒刑或拘役之諭知而有左列情形之一者，依檢察官之指揮，於其痊癒或該事故消滅前，停止執行：一、心神喪失者。二、懷胎五月以上者。三、生產未滿二月者。四、現罹疾病，恐因執行而不能保其生命者；又聲請再審，無停止刑罰執行之效力，刑事訴訟法第430 條前段、第467條亦分別定有明文。是以聲請再審、非常上訴等，在未經撤銷原確定判決前，均非法定停止徒刑執行之事由，亦非關執行之指揮，本不屬刑事訴訟法第484條聲明異議之範圍，而本件原確定判決既未經再審或非常上訴程序撤銷者，聲明異議人之聲明異議人難認有據。至執行卷查核單上「案件有無漏未處理的違背法令或再審情事：『無』及『發現另辦』」等語，僅係提醒執行檢察官注意有無非常上訴或再審事由之內部規範，並非停止或暫緩執行之法律規定。是本件原確定判決既未經非常上訴撤銷，亦未經最後事實審法院為開始再審之裁定，則檢察官依法指揮徒刑之執行，自無違法不當可言。聲明異議人一再執以檢察官未對本件聲請再審、非常上訴即逕予執行，指摘檢察官之執行指揮為不當，請求撤銷之，並請求開庭及要求檢察官表示意見，均為無理由，應予駁回。至於聲明異議人陳稱最高法院88年度台抗字第288、346號案件糾正臺灣高等法院台中分院怠職、檢察官就最高法院88年度台上字第609號案件錯判指揮入獄等情，均與本案無涉，自難比附援引於本案，附此敘明。
㈢、又按刑事訴訟法第33條規定「辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影」，同法第38條前段規定「被告或自訴人之代理人」準用上開規定，故審判程序中僅具有被告之辯護人、被告之代理人及自訴代理人身分之人，始得檢閱卷宗及證物並抄錄及攝影之；再者，刑事訴訟法第33條於民國（下同）71年8月4日修正增列「於審判中」四字，以示辯護人、代理人檢閱卷宗證物及抄錄或攝影，以「審判程序中」者為限（詳參立法理由），聲明異議人聲請准予代理人閱本件貪污治罪條例等案之執行卷，不論聲明異議人委任之代理人不合程序，已如上述，縱其有合法委任，惟該案業經最高法院判決上訴駁回確定，審判程序已終結，是聲明異議人所聲請由代理人檢閱案件，已非審判中之案件，依法自不得准許之。況聲明異議人所犯對於職務上收受賄賂罪、洩漏國防以外機密罪等罪，均非重罪本刑為拘役或專科罰金之案件，即非屬刑事訴訟法第36條所規定得委任代理人到場之案件，聲明異議人仍據以聲請如上，於法亦有不合，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第220條、第486條，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 2 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠法 官 洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 強梅芳中 華 民 國 10 年 3 月 2 日