臺灣高等法院刑事判決 100年度軍上字第19號上 訴 人即 被 告 涂永宏選任辯護人 張淑美律師
許美麗律師上列上訴人因竊盜案件，不服國防部高等軍事法院100 年度上更一字第6號，中華民國100年6月9日所為之第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署99年度偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由
一、本件原判決認定：上訴人即被告涂永宏（民國87年6月8日入伍，志願役，陸軍裝甲兵學校領導士官班87年班畢業，97年11月20日退伍，98年4月1日再入營）係新竹後備指揮動員科上士動員士，為依據陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例、陸海空軍軍官士官服役條例等法令，服務於新竹後備指揮部而具有法定職務權限之公務員，詎其分別於：（一）99年 1月20日晚間，利用留在單位加班之機會，意圖為自己不法之所有，於該部動員科辦公室內，徒手竊取被害人即同單位上士林建文置於錢包內之現金新臺幣（下同）9000元得手；（二）同年1 月24日，被告奉權責長官核定擔任該部12時至14時之安全士官，而安全士官依國防部令頒之「國軍警衛勤務教範」第四章第一節，○四○○三之職掌中規定，其負有該單位內部安全之任務，被告於該日12時許，見前一班安全士官左藏碩（原名為左藏婷）中士所有之提包置於安全士官桌旁左前方之置物櫃，明知自己正在執行安全士官職務，負有確保單位內部安全之任務，竟另行起意假借職務上之機會，意圖為自己不法之所有，趁假日人員進出稀少之時，於值勤之安官桌旁徒手竊取上開提包內存放於皮夾之現金1000元得手等情。因而撤銷國防部北部地方軍事法院所為之第一審判決，認被告犯營區竊盜罪（竊取被害人林建文9000元部分）、假借職務上機會營區竊盜罪（竊取被害人左藏婷1000元部分）罪證明確，分別改判處有期徒刑三月、五月，合併定應執行刑有期徒刑六月，固非無見。
二、惟查：
（一）按證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。經核關於竊取被害人林建文9000元之竊盜部分，依當日人員、車輛進出管制簿所載，被害人林建文99年1月20日當日上午7時58分上班後迄18時36分始離營，則原審認定被害人林建文「外出洽公」時發現背包遺留在辦公室桌上，自有疑義，以上疑點攸關證人林建文遺失系爭裝載現金之背包，究竟是否確實於99年 1月20日當日遭被害人林建文遺忘於案發現場，亦或是其他相近時日16時左右遺失於案發現場，影響於上訴人是否確於99年 1月20日竊取被害人林建文9000元時點之認定，猶有詳加調查審究之必要。本院前次發回意旨業已指摘及此（見本院99年度軍上字第48號判決第二頁末三行至第三頁第一行），乃原審仍未予究明，僅於判決理由內說明，被害人林建文於第一審法院所稱99年1月20日外出時，發現背包遺留在辦公桌上，乃於當天16時許（此時間應屬證人記錯），打電話請動員官秦書菁少校代為保管等情，然究竟如何取捨，既未於理由內詳細說明論斷，並敘述何以取信被害人林建文之證詞，卻而摒棄其部分證詞之心證理由，復併採為認定上訴人上開犯行之憑據，自有證據上理由矛盾及理由不備之違誤。
（二）另判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑法第134條對於公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪加重其刑之規定，須以其故意犯罪係利用其職務上所享有之權力機會或方法為要件，如犯人雖為公務員，但其犯罪並非利用其職務上之權力、機會或方法而為之者，即無適用該條規定之餘地（最高法院33年上字第666 號判例同此意旨）。末按駐派國營公司油庫，擔任警衛之保安警察，不負管理石油之責任。乘管理人員不在之機會，與油庫附近居住之商人串通竊盜石油，係竊取公用財物，不另成立侵占或刑法第134 條假借職務機會加重刑期之規定（最高法院57年度第二次民、刑庭總會會議決議㈤同此意旨）。則解釋上，擔任維護特定區域安全之人，對於該特定區域內所有財物非必然負保管之責任，應屬當然。準此，本件原審僅以國軍各部隊之安全士官，依據國防部92年8 月21日（92）翔翥字第0920000482號令頒之「國軍警衛勤務教範」規定，其派遣目的，係為加強內部管理，確保部隊安全，由各級部隊值星（日）官及單位主官（管）遴選優秀士官實施24小時輪值，並協助處理有關安全事宜；其職掌之基本任務亦包含部隊離營操課或作業時負責本單位之內部安全，而其設立之位置，以便於觀察單位內之械彈及營舍內外之處所為原則；至其執行勤務以營區（連隊）為範圍，除巡查及處理偶發事件外，不得擅離崗位。因此公務員除其本身原有職缺所負責之法定職務權限外，依上級機關或單位長官下達或發布之命令而擔任安全士官且執行職務時，即同時具備安全士官身分且具有須協助處理營區警衛安全之法定職務權限。因而認定上訴人於99年 1月24日12時至14時擔任新竹後備指揮部之安全士官，具有安全士官之身分及職務權限等語，雖非無憑，然揆諸上開說明，被告所具有之安全士官身分及職務權限，縱包括維護系爭營區區域安全，卻未必然對於該特定區域內所有財物負保管責任，不得認被告於99年 1月24日有何利用其職務上之權力、機會或方法竊取他人財物之情狀，原審適用刑法第134 條之規定加重其刑，併有判決適用不當之違誤。
（三）綜上所述，上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，原判決既有上開可議之處，應認有撤銷發回更審之原因。
三、據上論斷，應依軍事審判法第206條第1 項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 30 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 梁耀鑌法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧中 華 民 國 100 年 10 月 3 日