臺灣高等法院刑事判決 100年度軍上字第24號上 訴 人即 被 告 郭景志上列上訴人因違反長官職責等案件，不服國防部高等軍事法院100年度上更㈠字第2號，中華民國100年5月17日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署99年偵字第87號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回國防部高等軍事法院。
理 由
一、本件原判決認定：被告郭景志（民國96年8月13日入伍，志願役，陸軍飛彈砲兵學校96年第1期專業軍官班畢業）係陸軍保修指揮部飛彈光電基地勤務廠自動測試所中尉技術宮，98年3月16日至99年4月27日任職該廠勤務連警衛排中尉排長，對該警衛排所屬之士官、具有指揮命令權，且為被害人即同排上兵蘇詠盛之長官。緣被告於99年4月27日擔任連值星官勤務，當日上午被告命班長林政緯下士先將警衛排士官、兵集合在該管新廠部大樓3樓桌球室內，以便被告到場後分配打掃環境之任務，同日8時20分許，被告抵達該集合地點，見在場士官、兵四散坐臥聊天，仍未集合完畢，被告憤而怒斥在場人員「有人叫你們坐在沙發上嗎！」認其等紀律散漫，乃逕行指揮要求士官、兵10秒內跑至被告面前完成集合，並反覆數次操演緊急集合動作，期間被告認蘇詠盛在操演該緊急集合動作時，面露不悅表情，乃於部隊集合完畢後，多次點呼蘇詠盛姓名，蘇詠盛均未予理會，被告怒氣更盛，遂下令蘇詠盛出列，惟因蘇詠盛出列時，未依規定之程序即先答「有！謝謝排長」出列後亦未向被告敬禮，被告認蘇詠盛在該連業服役三年餘，未依規定動作出入列，顯係其故意之行為，即以蘇詠盛出、入列動作未達標準為由，命令蘇詠盛重覆操作出入列動作約4至5次，並訓斥蘇詠盛稱：「看你什麼時候才要敬禮」，並斥責班長林政緯下士「這是你管的嗎？你怎麼管的！為什麼大家都用斜眼看我！你不會教兵，就由我來教！」復忿稱弟兄過於安逸散漫，乃下令在場集合之弟兄當天全日穿著全副武裝，並認蘇詠盛對其不滿，態度不佳，乃出於侮辱性懲罰之惡意，單獨命蘇詠盛取木槍後返回3樓桌球室集合，嗣被告見蘇詠盛懷抱11把木槍上樓集合（經履勘l把木槍重量為1.29公斤，11把共計14.19公斤），雖與初始令蘇詠盛僅取1把木槍本意有違，然被告見狀未予制止，反認蘇詠盛係資深士兵，卻有意向其挑釁，怒火中燒而失去理智，為使蘇詠盛在其他較資淺士兵之面前難堪，竟基於凌虐之犯意，先向蘇詠盛稱：「若木槍掉下來，你就要倒大楣」，並強令蘇詠盛全天需穿著全副武裝並懷抱11把木槍做事，同時並以挪瑜之口氣問蘇詠盛有無問題，蘇詠盛因不堪11把木槍重量負荷，遂向被告稱無法達成，被告即稱：
「抱不動是我的問題嗎？難道我要幫你抱嗎？」又稱：「事情總要解決吧！」蘇詠盛應稱：「開我士評會（即士官獎懲評議審查會，以下簡稱士評會）」被告當時固認蘇詠盛先前有態度不佳情事，惟蘇詠盛既已表達無法承受被告強令其全天懷抱11把木槍做事，明白表示願受懲處，被告理應停止對蘇詠盛逾越常矩之行為，並依規定召開士評會就蘇詠盛態度不佳之事施以懲處，乃被告捨此不為，未思依循體例行事，仍承上揭凌虐之犯意，反而在集合隊伍前向蘇詠盛稱：「我不是會開士評會的人」、「我不會讓你那麼好過」，並以較小音量稱：「我要玩死你」等語，不讓蘇詠盛放下所懷抱之11把木槍．嗣分配打掃任務後，始下令蘇詠盛將所懷抱之11把木槍分配予在場弟兄放回軍械室，同時改命蘇詠盛必須全天揹負65K2步槍1把（經履勘重量為3.87公斤）做事，蘇詠盛面對強勢之值星官，對其具有指揮命令權之長官即被告而不敢抗拒，惟因不堪被告以粗暴蠻橫之方法，對其施加具有侮辱性、難以忍受之精神虐待，心生苛酷之感，於打掃時即有哭泣甚至情緒氣憤以其右手槌打牆壁致手指關節受有傷害情形，適為該連游凱翔中士查覺有異，在向蘇詠盛詢問緣由未果時，適被告自軍械室取出65K2步槍欲交予蘇詠盛揹負，游凱翔立即向被告反映稱：「已經出事了，你不要再開了」，被告仍不予理會，回稱：「你嗶哩叭唆什麼」，嗣見蘇詠盛右手指受傷，僅讓其至醫務所包紮，迨蘇詠盛於同日10時許自醫務所返回後，被告仍向蘇詠盛稱：「該懲罰還是要懲罰」，執意命蘇詠盛全天揹負65K2步槍，並即命蘇詠盛揹該槍繼續打掃浴廁，更加深蘇詠盛精神上難以忍受之痛苦，損及蘇詠盛之身心健康及人格尊嚴，客觀上亦足使一般人產生不忍之殘酷威。迄同日11時50分許午餐時，士官督導長巫文上士見蘇詠盛手指受傷，始令蘇詠盛將其所揹負之65K2 步槍交巫員保管，並要求蘇詠盛再至醫務所包紮治療其手傷。同日13時20分許，蘇詠盛因遭受被告凌虐行為之極大壓力刺激，無法忍受，罹患「急性壓力疾患」之短暫精神疾病，致其無法控制自己的行為舉止自該營區新廠部大樓4樓高處墜樓死亡等情。並敘明：刑法第304條強制罪因屬概括補充性規定，為陸海空軍刑法第44條凌虐罪之構成要件涵攝，不再論以強制罪，本件在實體法上僅生一個刑罰權，在訴訟法上為一個案件，單一訴訟客體，應以一判決終結之，迺第一審法院不察，既就單一訴訟客體即陸海空軍刑法第44條凌虐罪部分，於判決主文諭知罪刑，卻另就刑法第304條強制罪部分，於理由欄說明不另為無罪之諭知，顯有一案兩判之違法；復以第一審判決事實欄均已記載蘇詠盛已出現死亡結果，起訴書所引用之起訴法條，亦指稱被告涉有陸海空軍刑法第44條第1項之罪，本條項之罪包括「致人於死者」之加重情形在內。第一審判決書，僅就被告凌虐蘇詠盛乙節為裁判，而就蘇詠盛死亡之加重結果未予審究，自屬「已受請求之事項未予判決」之違法。因而撤銷第一審判決，改論被告凌虐部屬致人於死罪，量處有期徒刑7年2月。固非無見。
二、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之4第1款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。係因該等文書為公務員依其職權所製作，且經常處於可受公開檢查之狀態，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。本件原判決採為判斷依據之國防部北部地方軍事法院檢察署99年6月7日國偵北檢字第0990001983號函，係軍事檢察官針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，推定被害人蘇詠盛死亡原因所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書。原判決竟認上開函文，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力云云，適用法則自有不當。㈡依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又有罪之判決書，對被告有利證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定；故有罪判決書對於被告有利證據如不採納，而未說明理由者，難謂無理由不備之違誤。
本件原判決雖以被告曾向被害人蘇詠盛說過「我要玩死你」之語，業據當時在場參加集合之證人即許哲銘一兵及吳欣叡一兵等2人於第一審審理中結證屬實（見第一審卷第99頁、第103頁反面），而認被告否認之辯詞不足採信，進而認被告當時會說出此語，其在主觀上已具有「凌辱」蘇詠盛之犯意，並不經意表現於外，惟證人許哲銘、吳欣叡於第一審詰問時皆有證及「（問：據你在現場觀察，被告講出我要玩死你這句話，有沒有要讓蘇詠盛聽到的意思？）沒有。」、「最後一句我只會玩死你這句話比較小聲。」、「（問：被告講我只會玩死你這句話，刻意對著誰說？）我覺得應該是郭排長他自言自語。我覺得就是郭排長在對自己喃喃自語的感覺。就感覺這些話並不是要講給所有人聽的。」基此，被告小聲喃喃自語「我要玩死你」之語，如未達到被害人而使其聞及，則是否有故使被害人受精神凌辱與受恐嚇、脅迫之惡意，即有疑義，此攸關被告究係出於凌虐之故意，或僅藉由罵言發洩情緒，而未存在任何不法惡意，本院前次發回意旨就此已有指摘，原判決仍未加以釐清說明，難謂無理由不備之違誤。㈢再按，凌虐係指以強暴、脅迫或其他方法，而使人在肉體上或精神上遭受非人道之虐待，不堪忍受而有殘酷感之行為。被告辯稱：因漢光演習期間不願動輒以士評會處理，我未指示被害人須取11把木槍，亦無令其將11把木槍抱一整天做事情，被害人挑釁抱來11把木槍時，僅讓其抱5分鐘。其後，取得被害人同意改揹步槍1支，並與同排士兵全副武裝一起從事清潔打掃任務，時間亦僅有1小時，且有正常休息，此處理情狀屬糾正（勤教）之範疇。再者被害人執行衛哨時，猶須全副武裝站立2小時，其負重狀況遠逾上開僅揹步槍1支處理勤務，在時間僅有1小時，並有正常休息之情形下，焉能成立凌虐？等語。原判決雖依據「國軍體能訓測實施計畫」、「陸軍99年部隊訓練計畫大綱」規定，而就被害人有否受到凌虐加以論述，惟觀該等計畫內容，僅屬部隊人員之訓練過程應注意依循漸進、安全第一之概括規定，非就一般國軍體能負荷程度標準具體記載，按被告是否成立凌虐犯行，本應就被告行為態樣、強度、一般國軍部隊人員忍受程度、當時背景情狀等客觀因素加以審查，原審在未就一般國軍體能負荷程度標準加以比核下，率以上開訓練計畫作為基礎，應有引據失當之嫌。又原判決迄未就被告所辯「抱來11把木槍時，僅讓其抱5分鐘」、「取得蘇詠盛同意改為揹步槍1支處理勤務，其時間亦僅有1小時，且有正常休息」、「蘇詠盛執行衛哨時，猶須全副武裝站立2小時，其負重狀況遠逾上開僅揹步槍1支處理勤務」等節之實情如何？併就被害人平時之身體狀況與值勤情形等客觀情事詳加調查，審認本件被告之舉措是否超過人體負荷，符合以違反人道之凌辱虐待方法加諸於人，僅偏重被害人主觀情緒之反應，即逕謂被告命令被害人懷抱11把木槍及改揹一把真槍「全天」做事之行為，客觀上足使一般人產生不忍之殘酷感，殊嫌率斷，難謂適法。㈣又被告對於被害人受糾正管教後，曾經哭泣並氣憤搥打牆壁手部自殘受傷等情緒反應乙節，原判決以證人游凱翔曾向其稱：「已經出事了，不要再鬧了」，客觀上應足以讓被告警覺必然事出有因，理應及時詢問處理，未料被告反向游凱翔稱：「你囉哩叭唆什麼」，之後更僅讓被害人至醫務所包紮，迨被害人返回連上後仍稱：「該懲罰還是要懲罰」，對於游凱翔曾向其反映之語均置之不理，被告強烈迫使被害人全天揹負65K2步槍做事，其具侮辱性懲罰之意昭然若揭（見原判決第20頁第7行以下），並逕以證人游凱翔已提出警語，認被告客觀上可得預見被害人發生死亡之結果（見原判決第24頁第19行），惟依證人游凱翔於偵查中之證述：「、、、他當時背對著我一直在擦窗溝，我過去詢問他，他轉過來，我看到他在哭，他的神情有異，、、、，我有拿衛生紙給他擦眼淚及手上的傷，我當時有問他是怎麼受傷的，是不是去捶牆壁，他都沒有回答我，、、、，郭排長看到蘇員手上的傷，郭排長有問蘇員手怎麼受傷的，蘇員回答郭排長說是擦窗戶時劃到的，之後郭排長就跟蘇員說：『你可以去醫務所了。』、、、、、，我就陪蘇員包紮，並陪他走回來，當時在路上又遇到郭排長，郭排長有問蘇員說他的傷勢怎麼樣，看了之後郭排長跟蘇員說：『記得以後跟其他弟兄講說，擦窗戶的時候不要割到手。』、「、、後來到11時30分左右，我看到蘇員全副武裝、揹著真槍，其他警衛排的人員當時都全副武裝，但只有蘇員揹著槍，當時蘇員在寢室隔壁的浴室擦淋浴間的隔板，我記得跟他說你不要擦了，要他把槍放下先去吃飯，我當時看他的神情，似乎是哭過之後有比較鎮定了，、、、。」（見偵查卷㈡第139頁至第140頁）觀之，被告辯稱不知受傷內情，似非不可採信，而此部分被害人情緒反應之事實，關係到被害人行為特質，案發時之身心狀況，能否承受被告之糾正管教，則被告是否已然知悉，而仍執意續予執行糾正管教，亦與上開情形相同，攸關被告主觀之犯意，亦有再予查明釐清之必要。
綜上，原審適用法則不當，復有調查未盡及未就上開有利於被告之供述說明不採之理由，合於軍事審判法第197條第10款「依本法應於審判期日調查之證據，未予調查」、第14款「判決不載理由或所載理由矛盾。」、第15款「判決理由對於被告有利之陳述或辯護意旨不予採納，而未經記載」之違法。以上或為上訴意旨所指，或為本院依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項、第199條，刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 王復生法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得再上訴。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 100 年 8 月 17 日