臺灣高等法院刑事判決 100年度軍上字第3號上 訴 人即 被 告 朱銘泉
蔡智宇選任辯護人 毛人全 律師上列上訴人即被告因違反長官職責案件，不服國防部高等軍事法院99年度上訴字第61號，中華民國99年12月28日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署99年度偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書分別定有明文，是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。次按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論上訴人即被告朱銘泉以共同資深士藉勢凌虐軍人等二罪，各處有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑六月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日；另上訴人即被告蔡智宇以共同上官藉勢凌虐軍人等二罪，各處有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，應執行有期徒刑六月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日之判決，係以上訴人於偵查及審理中均自承有對於被害人袁玉儒為脫下褲子於其臀部上刷油漆，並拍攝其裸露下體之行為，僅辯稱：渠等所為係基於玩樂之意思與被害人嬉鬧云云，惟查渠等犯行，業據被害人袁玉儒於偵查及原審審理中均到庭證稱，伊被朱員及蔡員脫下褲子於臀部上刷油漆並拍攝裸露下體時，覺得自己的人格尊嚴被踐踏，確有殘酷、不堪忍受的感覺，而且心裡覺得很悶，就是被人欺負的感覺，但因朱員是學長又很兇，所以根本不敢反抗等語，及證人蔡辰雄亦到庭證述：從被害人當時陳述之語氣聽起來，覺得他的心靈、人格尊嚴受創等語明確，另上訴人朱銘泉、蔡智宇亦自承渠等若遭他人脫下褲子或在臀部刷油漆及拍攝裸露之下體，非但會不高興，甚至會得如此對自己是一種羞辱之語，足認依通常社會觀念，被他人強脫褲子，或在臀部上刷油漆或被脫褲子拍攝裸露下體，均屬非人道之待遇，足使人有殘酷及不堪忍受之情，並參諸證人即被害人袁玉儒、蔡俊毅、陳子礎、彭士倫均一致證述上訴人朱銘泉時常利用其資深士兵之身分，對於資淺士兵做不合理要求，作風強勢，所以單位弟兄均不敢反抗，故而被害人袁玉儒於遭本件上訴人朱銘泉、蔡智宇脫下褲子在臀部上刷油漆或拍攝裸露下體時，確有因畏懼朱員權勢及蔡員身為上官身分情形，僅以雙手遮住生殖器部位、傻笑、消極閃避並直稱不要，不敢反抗之舉動，足認上訴人上開行為確已構成藉勢凌虐軍人之情，另就本案之二次犯行，一次係上訴人與被害人在所長室內刷油漆時，由上訴人朱銘泉發動支配，先行徒手脫下被害人褲子至臀部以下，再由蔡智宇在其臀部刷上油漆；另一次則係上訴人蔡智宇不滿被害人在單位廚房觀看菜色時，以手觸碰生殖器後再觸摸廚房伙食，於被害人返回士官兵寢室，由上訴人蔡智宇以上開緣由發動，先行拉扯被害人褲子，適朱銘泉返回寢室，二人再共同脫下被害人褲子，並用私人手機拍攝被害人裸露下體，因之渠等之二次犯行在刑法評價上均各具有獨立性，尚非同時密切接近實施，尚非不得予以割裂適用，自應以分論併罰，此外，並有海巡署北部地區巡防局第一○岸巡大隊99年1月18日岸一○字第0990000001號移送書所附被告朱銘泉、蔡智宇兵籍表、98年4月22日北一○字第0980011511號令所附被害人袁玉儒任職人令、國防部陸軍司令部99年4月14日（99）陸志預兵字第3123號朱銘泉退伍令及國軍常備兵軍職基本資料暨專長授予證明影本、國防部北部地方軍事法院99年4月6日被告朱銘泉、蔡智宇刑案資料前科查註表各3紙、國防部北部地方軍事法院檢察署99 年3月25日國偵北馬字第0990001032號函所附扣押物品清單、朱銘泉手機所拍攝之影片光碟及第一審法院99年7月5日勘驗筆錄，扣案之手機1支、記憶卡、SIM卡各1張及電池1顆等附卷為證，認第一審軍事法院判決均已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，並無任何採證認事、用法或量刑之不當或違法。
三、本件上訴意旨略稱：⑴原判決認定本案行為已構成「凌虐」係依憑被害人袁玉儒及證人蔡俊毅於第一審之證述，惟按「凌虐係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道之待遇，不論積極性之行為，如時予毆打、食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等行為均包括在內」（最高法院96年度台上字第3481號判決參照），所謂「社會通念」應係就不法行為為客觀之判斷，符合任何人均會有相同判斷之結果，始足認定之。原判決僅以被害人之感覺或證人蔡俊毅事後依被害人轉述所為之判斷，即臆測或傳聞而為判決基礎，並就被告等行為如何符合凌虐之要件，及如何達到使人身心俱無法容忍之不人道程度，均付諸闕如，顯有理由不備之違法。⑵本件被告等二次犯行，前後僅間隔不到30分鐘，如此短暫之時間，原判決認被告等足以對被害人先後2次分別實施不同違反人道行為之凌虐，並使其人格尊嚴受損，此已悖於一般經驗法則。⑶依證人蔡新毅於原審所為證述，及勘驗扣案手機影片顯示，被害人全程嬉笑以對，且無任何反抗行為，果若被害人確係遭受通常社會觀念上之凌辱虐待等非人道待遇，則應如何解釋其嬉笑以對之行為，可知實為同儕間打鬧玩樂之行為。綜上，原判決有上開違誤，是請本院撤銷原判決，並為發回原審之諭知，以維被告等權益云云。
四、惟查：按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，告訴人及證人所為供述及合法調查所得證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。本件原判決對於如何認定被告朱銘泉、蔡智宇分別構成共同資深士兵借勢凌虐軍人及共同資深上官借勢凌虐軍人等犯行，已詳敘其所憑之證據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形，再者，「凌辱虐待」除重視被凌虐者之身心有無受有創害之感受外，就凌虐者所施以之凌虐行為，客觀上亦須達到有使人無法容忍之不人道程度，故而本件綜合被凌虐者即被害人袁玉儒所陳之主觀感受，及上訴人朱銘泉、蔡智宇所為恣意脫下他人褲子，使之裸露臀部，甚至拍攝他人下體之客觀行為，均足以使人達到無法容認之地步，自非上訴人辯以係同袍間之嬉鬧行為而可卸免其責，又上訴人等所為之二次犯行，時間雖為接近，惟其等所從事之行為亦可分離，並無不可割裂之情形，已如上述，則上訴意旨指稱原判決僅以臆測和傳聞為論罪基礎，對被告等行為如何符合凌虐要件未予說明，有理由不備之違法，及認定被告等係先後二次分別實施凌虐行為有違一般經驗法則云云，顯係就原判決理由中已詳為論斷與說明之事項，再行爭執，並非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨所述各情，亦係被告等於事實審審理時所提出之辯解，而原審對於其所辯各節均已詳加審酌。是本件上訴意旨，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，再予爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸上開說明，應認其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書、刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治法 官 徐蘭萍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林月蓉中 華 民 國 100 年 3 月 24 日