臺灣高等法院刑事判決 100年度軍上字第32號上 訴 人即 被 告 謝忠翰
蔡昀甫卓建安劉庭瑋上列上訴人因違反部屬職責案件，不服國防部高等軍事法院 100年度上重訴字第02號，中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署99年度偵字第278 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按，當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴；上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定，軍事審判法第181條第5項、第206條第1項但書，分別定有明文，是本院受理有關軍事法院移送審判之上訴案件，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。次按，依刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。若上訴理由狀並未依卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用法則或如何適用不當，應認為其上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。或上訴理由狀，雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事，或顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院76年台上字第5771號判例）。
二、被告等人上訴意旨以：(一)上訴人即被告謝忠翰：被告心知悔悟，且已得到被害人原諒並達成和解，家中生計有賴被告分擔，請求從輕量刑；(二)上訴人即被告卓建安：被告誠心悔悟，並與被害人達成和解，且原諒被告，被告為分擔家庭經濟，且為初犯，請求酌予減輕其刑；(三)上訴人即被告蔡昀甫：99年12月08日16時及同年月日18時40分，二次犯行之間，原因同一，時間密集，地點均在連上區域，僅因副排長○○○區○○○段，請求論以接續犯，又被告已深深反省，坦承犯行，並向被害人道歉且已和解，為照顧父母分擔家計，請求從輕量刑，並給予緩刑之機會；(四)上訴人即被告劉庭瑋：99年12月08日16時及同年月日18時40分二次犯行，被告參與動機僅為渠等調處，惟胡興鴻態度不佳，一時激憤出手，又二次前後間隔2 小時，係因中間遇有晚餐時間之故，可知本案時間緊密，目的相同，地點均在部隊中，且僅相隔十幾公尺，應論以接續犯，原審分論二罪顯有訛誤，被告無犯罪前科，坦承犯行，並與被害人達成和解，取得其諒解，案發過程中亦一再阻擋他人對被害人施以暴行，且羈押數月豈有再犯之虞，原審量刑過重，且無緩刑之諭知，顯有違誤云云。
三、本院經查：
(一)原判決依憑：1.上訴人即被告謝忠翰對於原判決事實欄㈡、
㈢、㈣、㈤犯罪事實所為之自白、證人即被害人胡興鴻、楊秉諺之證言、證人即該連輔導長章耀文中尉就前揭事實㈣、證人即該連蔡為志一兵就前揭事實㈡、㈣、證人即該連許日上上兵就前揭事實㈢、證人即該連林柏儒上兵、劉長育上兵、余呈祥一兵、游翔勝一兵就前揭事實㈡、㈢、證人廖原德就前揭事實㈣、證人即該連彭修榛一兵就前揭事實㈤、證人即該連吳侑仁一兵就前揭事實㈣等之證言、案發現場即該連之吸菸區、第2寢室、軍械室等處，及第2寢室內務櫃凹陷情形等照片10張；2.上訴人即被告蔡昀甫對於原判決事實欄㈠、㈡、㈢犯罪事實所為之自白、證人即被害人胡興鴻之證言、證人即該連許日上上兵、林柏儒上兵就前揭事實㈢、證人即該連劉長育上兵、余呈祥一兵就前揭事實㈡、㈢、證人即該連游翔勝一兵就前揭事實㈠至㈢、證人即該連徐家祥上兵就前揭事實㈠等之證言、案發現場即該連之吸菸區、第2 寢室，及第2寢室內務櫃凹陷情形等照片8張；3.上訴人即被告卓建安對於原判決事實欄㈡、㈢犯罪事實所為之自白、證人即被害人胡興鴻之證言、證人即該連蔡為志一兵就前揭事實
㈡、證人即該連許日上上兵、林柏儒上兵、劉長育上兵、游翔勝一兵就前揭事實㈢等之證言、案發現場即該連之吸菸區、第2寢室，及第2寢室內務櫃凹陷情形等照片8 張；4.上訴人即被告劉庭瑋對於原判決事實欄㈡、㈢犯罪事實所為之自白、證人即被害人胡興鴻之證言、證人即該連蔡為志一兵就前揭事實㈡、證人即該連許日上上兵、證人即該連劉長育上兵就前揭事實㈡、㈢、證人即該連游翔勝一兵就前揭事實㈢等之證言等證據，為綜合判斷，認被告謝忠翰就原判決事實欄㈣行為分別構成「對長官施強暴」罪及「對於衛兵、哨兵或其他擔任警戒或傳令職務以外之軍人執行職務時施強暴」罪，成立想像競合，從重論以「對長官施強暴」罪，就原判決事實欄㈤構成「對上官施強暴」罪；被告謝忠翰、卓建安、蔡昀甫、劉庭瑋等6 人，就原判決事實欄㈡之行為均構成「對上官施強暴」罪，就原判決事實欄㈢之行為亦均構成「對上官施強暴」罪，被告等就前揭事實㈡、㈢，論以共同正犯，又被告蔡昀甫就原判決事實欄㈠之行為另構成「對上官施強暴」罪，並說明被告等身為被害人胡興鴻下士、楊秉諺下士之下屬，雖平時無長官部屬直接隸屬關係，本於軍中倫理，仍應服從階級領導，卻恣意對被害人施以強暴行為，非但罔顧軍紀常綱，減損幹部對部隊之領導威信，嚴重危害軍事安全，更嚴重踐踏人格尊嚴，貶抑他人自尊，被告等實應重懲，以彰軍紀，惟考量被告等案發後均已坦承犯行，深表悔悟，並分別向被害人胡興鴻、楊秉諺表達歉意，且達成和解，被害人胡興鴻及其父胡賢成，與被害人楊秉諺分別於原審審理中亦到庭陳述願意原諒被告，酌以被告謝忠翰、卓建安、蔡昀甫、劉庭瑋於前揭事實㈡犯行，經該連副排長見狀喝令制止後，猶不知節制罷手，另起犯意為前揭事實㈢犯行，又被告謝忠翰於前揭事實㈣犯行，僅因細故即掌摑被害人楊秉諺3 次，殘害被害人楊秉諺人格尊嚴甚鉅等情狀，認第一審適用陸海空軍刑法第49條第1項、第3項規定，就被告謝忠翰、卓建安、蔡昀甫、劉庭瑋所犯前揭事實㈡、㈢之犯行，各分別論處有期徒刑6月、8月之刑，被告謝忠翰所犯前揭事實㈣、㈤之犯行，分別論處有期徒刑1年2月、4 月，被告蔡昀甫所犯事實㈠之犯行論處有期徒刑4 月，並分別就被告謝忠翰、卓建安、蔡昀甫、劉庭瑋前揭所論處之刑，定應執行刑各為1 年10月、1年2月、10月、10月，認事用法及量刑，均無不當，因而駁回上訴人之上訴。從形式上觀察，原判決已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，亦無逾越法定刑度或濫用權限情形，且無任何違背比例原則或公平原則之情事，即不容任意指為違法。
(二)上訴人即被告謝忠翰、卓建安、蔡昀甫、劉庭瑋等就原判決犯罪事實欄㈡、㈢所為之二次犯行，時間雖為接近，惟尚非密接，地點亦分別二處而不全然相同，其等所從事之行為並非難以強行分開，而無不可割裂之情形，已由原判決於理由中詳加論述，核其認事用法尚無違誤，則上訴意旨指稱原判決僅因副排長○○○區○○○段，或以本案時間緊密，目的相同，地點均在部隊中，且僅相隔十幾公尺云云等詞置辯，指摘原判決未論以接續犯而分論二罪顯有違誤，顯係就原判決理由中已詳為論斷與說明之事項，再行爭執，殊非適法之第三審上訴理由。又按，關於刑之量定及緩刑宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由（最高法院75年度台上字第7033號判例）。
是以，其餘上訴意旨就科刑輕重為爭執，並請求酌減其刑，或給予緩刑機會各情，上訴人即被告等既已於事實審審理時提出該辯解，而原審對於其所辯各節均已詳加審酌，上訴人即被告等所提上訴意旨對於原判決究竟有何違背法令之情事，則未依據卷內訴訟資料具體指摘，僅以有悔悟之心、家庭因素、已與被害人和解並得其原諒或有中止犯行之行為等情，請求輕判或宣告緩刑，徒憑己見，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，再予爭執，自非適法之第三審上訴理由。
(三)再查，羈押僅在保全刑事偵查、審判、執行順利進行，屬於刑事訴訟之保全程序，並非在確定被告對於本案是否應該負擔罪責與是否應科處刑罰之問題，亦即僅在判斷有無保全之必要而已，是上訴人即被告劉庭瑋以其遭羈押數月豈有再犯之虞，指述原審量刑過重，且無緩刑之諭知顯有違誤，顯非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴人即被告等人上訴意旨所指，核均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，從而，本件上訴人即被告等人之上訴，均顯不合法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1 項，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 許必奇法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳中 華 民 國 100 年 9 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第49條：
對於長官施強暴、脅迫或恐嚇者，處1年以上7年以下有期徒刑。
戰時犯前項之罪者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
對上官犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。戰時犯之者，處1年以上7年以下有期徒刑。
前三項之未遂犯，罰之。