臺灣高等法院刑事判決 100年度選上訴字第35號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 何蘇慧珍選任辯護人 林樹旺律師上列上訴人因被告違反選罷法案件，不服臺灣士林地方法院100年度選訴字第9號，中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度選偵字第50號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告何蘇慧珍現係臺北市士林區葫蘆里第3鄰鄰長，為市議員候選人陳政忠之樁腳，渠為幫助臺北市第
9、10屆市議員候選人陳政忠競選連任，竟基於對於有投票權之人交付賄賂而約定其投票權為一定行使之犯意，分別以現金及致送水果禮盒方式為陳政忠向里民賄選買票。先後於㈠民國91年臺北市第9屆市議員選舉期間，被告於投票日即91年12月7日前一週之某日夜晚，前往X1（真實姓名年籍見99年度選查字第243號卷內書類正本存置袋）住處，被告從隨身背包拿出1張新臺幣（下同）5百元現鈔交付給X1，請其轉交予里民X2（真實姓名年籍見99年度選查字第243號卷內書類正本存置袋），並請X1轉告里民X2「拜託票投給阿忠（按：指陳政忠）」等語，而以此方式賄賂有投票權之人，並約定其為投票權之一定行使。㈡95年臺北市第10屆市議員選舉期間，被告於接近投票日即95年12月9日前之某日，打電話給X1，稱：要送X1全家6公斤柚子之水果禮盒1盒，請X1前往指定之臺北市○○○路○段葫蘆市場公車站牌旁之某麵包店領取，並請X1家人投票支持「阿忠」（按：指陳政忠）等語，X1隨即前往該麵包店，被告則在該麵包店門口將上開柚子之水果禮盒交給X1，以此方式賄賂有投票權之人，並約定其為投票權之一定行使。因認被告分別涉犯94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、96年11月7日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人X1、X2、周秀明之證述、臺北市第9、10屆議員選舉區域候選人得票概況、中央選舉委員會公告、臺北農產運銷股份有限公司函附95年至99年文旦柚批發成交量及平均價、臺北市政府警察局99年12年30日函附之麵包店商業登記資料、扣案證人X1自行繳回之5百元現鈔1張等證據為其主要論據。
四、訊據被告何蘇麗珍堅詞否認有何賄選之犯行，辯稱：伊居住延平北路5段現址住處40逾年，96年始擔任葫蘆里第3鄰鄰長。臺北市第9、10屆議員選舉時，市議員候選人陳政忠後援會要賣餐券，請伊處理，伊與姐妹淘一起商量好由伊代表出面購買餐券，餐卷1張3千元，包含POLO上衣、外套各1件、柚子1盒（重約10斤）、吃一頓飯。吃飯的時間是在選舉前1週，送柚子是在中秋節。陳政忠競選臺北市第9、10屆議員選舉時，陳政忠到市場拜票，伊會陪他去走走有時也會一起坐宣傳車去宣傳，但伊不是椿腳。伊也沒有幫忙訂購或發放柚子、外套，只有幫伊姐妹淘拿。伊當時有當後援會的志工，但不會專程為陳政忠拉票。伊未在91年、95年臺北市議員選舉時，以5百元、送柚子等方式向投票權人買票，約定投給陳政忠等語。經查：
㈠臺北市第9屆、第10屆市議員選舉分別於91年12月7日、95年
12月9日投票，臺北市第一選區（北投區、士林區）市議員候選人陳政忠於第9屆選舉得票數為22,027票，得票率為7.93%，於第10屆選舉得票數為17,190票，得票率為6.45%，陳政忠於上開2屆市議員選舉均當選，有第9屆、第10屆臺北市議員選舉區域候選人得票概況、中央選舉委員會95年12月15日中選一字第0953100184號公告在卷可稽（見99年度選察字第243號卷第37至49頁、第57至63頁），此部分事實堪以認定。
㈡證人X1於99年11月24日偵查中證稱：8年前陳政忠要選立委
時，被告是以1票5百元代價要求他人投陳政忠，被告到伊家裡時說「拜託票蓋給阿忠」，阿忠就是陳政忠，被告當時有帶名冊來，她知道每戶有多少人就給多少錢。被告來買票前有抄有投票權人的名字。4年前陳政忠要選市議員時，被告送1箱柚子給伊，被告要伊去延平北路麵包店去拿，拿柚子時，被告在麵包店內說這是阿忠送的。兩次買票都是在選舉前幾天，約選舉前1星期內云云（見99年度選查字第243號卷第4至5頁）；於99年11月27日法務部調查局臺北市調查處詢問時（下稱調詢時）指稱：8年前陳政忠參選市議員時，在投票前1週某日晚間，被告先打電話到伊家，問伊家中有無人在，沒多久就到伊家按電鈴，伊開門讓她進屋內，被告就從隨身背包拿出1張5百元現鈔給伊，並稱「拜託票投給阿忠」，阿忠就是陳政忠，當時伊戶籍設於雲林縣，小孩都在外地不會回來投票，家裡能夠投票只有伊太太1票，顯然她是有調查過住戶狀況，依照名冊發放現金買票。伊後來有將被告拿5百元的事告訴伊太太，因為被告平常就在幫陳政忠助選，所以伊太太也知道被告拿5百元給伊的意思。4年前，陳政忠再次參選市議員時，被告仍然幫陳政忠助選，在接近投票日時，某日被告打電話給伊，請伊投票支持「阿忠」，並且告訴伊「阿忠」要送大家1箱柚子，因此要伊到延平北路5段「葫蘆市場」公車站牌旁之麵包店（該麵包店在2、3年前已經停業，店名因時間久遠已忘記）拿，伊依約騎機車前往，被告在麵包店內看到伊，拿1箱柚子水果禮盒到麵包店門口交給伊，伊拿了就回家云云（見99年度選查字第243號卷第68頁）；於100年6月8日原審審理時證稱：91年選舉時，被告拿5百元給伊之前，未曾去過伊住家，且伊與妻子並無被告之電話，平常沒有與被告以電話連絡。91年市議員投票前1週某日晚上，被告先打電話給伊，再到伊家裡，在家門口交付5百元給伊，並說票投給阿忠。另外95年市議員選舉投票日前1周左右，被告送1箱柚子給伊。伊不記得被告送伊柚子時離中秋節多久。伊騎機車去「葫蘆市場」公車站牌旁之麵包店拿，伊去拿柚子時被告好像在店門口的騎樓下等伊，伊拿了就走，沒有進去店內，也沒有告訴伊太太要投票給阿忠。伊拿柚子的時候麵包店還在營業，但不記得該麵包店當時有無營業，也不記得麵包店前有無設置公車站牌，伊記得被告說是阿忠送的。本件不是伊檢舉，是檢察官直接找伊去指認被告照片，伊在臺北市調查處接受訊問時，伊供稱91年買票價格不曉得是3百元還是5百元，調查人員稱沒有3百元的行情，應該是5百元，伊才供稱5百元，其實伊不記得多少錢。伊在偵查中交出5百元給檢察官，是因為檢察官說伊沒有投票不可以收錢，不然會有詐欺的問題，伊其實不曉得被告是否在幫陳政忠助選。91、95年間台北市議員選舉期間伊家只有伊太太及女兒2人有投票權云云（見原審卷第79至83頁）。由上可知，⒈證人X1於調詢時指稱被告進入屋內交付5百元給其云云；惟於原審時卻改稱被告係在家門口交錢給其云云。⒉證人X1於偵查中證稱被告在麵包店內說柚子是陳政忠送的云云；於調詢時則改稱被告係在麵包店內看到其，被告拿1箱柚子水果禮盒到麵包店門口交給其云云；於原審審理時再改稱被告在店門口的騎樓下等其，其拿了就走沒有進去店內云云。⒊證人X1於偵查中證稱被告係以1票5百元為陳政忠買票云云；於調詢時亦指稱被告拿出1張5百元現鈔給其，因被告平常就幫陳政忠助選，所以其太太也知道被告將5百元給其的意思云云；惟於原審審理時改稱其不曉得被告是否幫陳政忠助選，其交5百元給檢察官，是因檢察官說其沒有投票不可以收錢，不然會有詐欺的問題，其不知91年買票價格是3百元還是5百元，調查員稱沒有3百元的行情，應該是5百元，其才供稱5百元云云。是證人X1非但就被告交付金錢、柚子禮盒之地點等細節之陳述前後不一，且就被告是否係幫陳政忠助選、賄選金額係3百元或5百元等重要且不易遺忘之情節之陳述亦有重大歧異，非無瑕疵可指，已難遽信。參以，證人即陳政忠後援會秘書周秀明於偵查中證稱：伊曾擔任陳政忠參選臺北市議員後援會之祕書，籌辦募款餐會，共辦3次，通常會先賣餐券，在投票選舉前1週舉辦餐會，餐券1張3千元，包含禮物柚子10斤，市價約3、4百元、1件上衣、外套、1本書、文宣、區域捷運網的資料及1餐飯等語（見99年度選偵字第50號卷第49至50頁）；於原審審理時復證稱：陳政忠於95、99年競選臺北市議員時，伊係後援會執行長或秘書，目的在幫陳政忠辦募款餐會，餐券1張3千元，包含吃飯及附送其他禮物，是1件夾克、1件T恤、1箱柚子、1本書，餐券在是選舉前半年開始陸續銷售。中秋節之前送柚子，衣服在中秋節後送，餐會是在投票前1週舉辦，選舉前1週已經無處可買柚子，不可能在選舉前1週送柚子。後援會在95年中秋節之後，沒有再向農產運銷公司買柚子禮盒，因為這有時效性，中秋節之後再送柚子，人家也不會想要等語（見原審卷第84至86頁）；是陳政忠後援會銷售之餐券雖包含贈送1箱柚子禮盒，惟配合柚子生產之季節，贈送時間為中秋節即7月、8月間，而臺北市第10屆市議員選舉投票日為95年12月9日，有前揭臺北市議員選舉區域候選人得票概況在卷可稽，斯時農產運銷公司未再銷售柚子，證人X1指證被告係於接近投票日即95年12月9日前之某日，以文旦柚禮盒向其賄選買票，是否屬實，即有可疑。再者，證人X1所述之「葫蘆市場」（實係「葫蘆堵市場」）公車站牌旁，即「臺北市○○○路○段○○○號」，該址1樓店面係陳政喜所有，並自62年起至93年3月間由葉許梅承租經營「玉霖西點麵包店」，上開期間該麵包店前設有「葫蘆堵市場」公車站牌，93年間除「玉霖西點麵包店」外，於該公車站牌附近並無其他麵包店，「玉霖西點麵包店」於93年3月間停止營業，之後上址曾經營服飾店，95年間經營按摩店，現由呂錦益自
98 年7月1日起向陳政喜承租，經營「泰式舒活館」，在呂錦益承租前，該址經營服飾店等情，業據證人即「玉霖西點麵包店」之負責人葉許梅證述在卷（見原審卷第86頁反面至
87 頁），並有臺北市商業管理處100年5月20日北市商一字第10 032042800號函附「玉霖麵包店」商業登記資料、臺北市士林地政事務所100年5月5日北市士地三字第10030916400號函附建物登記簿謄本、原審100年5月11日勘驗筆錄、現場照片、臺北市政府警察局士林分局100年5月13日北市警士分刑字第10031188600號函附查訪紀錄表及房屋租賃契約書各在卷可憑（見原審卷第69至76頁、第33頁、第34頁、第37頁、第41頁、第42頁、第44頁）；而「葫蘆堵市場」公車站牌旁即「臺北市○○○路○段○○○號」現開設之「田田園烘焙屋」係98年4月始於該址開業，亦有臺北市政府警察局士林分局查訪紀錄表、「田田園烘焙屋」現況照片可徵（見原審卷第64頁、第65頁）；足見95年12月間臺北市第10屆市議員選舉時，「葫蘆堵市場」公車站牌旁並無證人X1所指麵包店營業。則證人X1證稱被告於95年12月間在上開公車站牌旁之麵包店交付柚子禮盒買票云云，是否屬實，自有可疑。
㈢按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，仍得採為證據。其中所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之。本件證人X2於調詢時之陳述，與前揭規定不合，應認無證據能力，合先敘明。又證人X2於偵查中雖證稱：伊於4年前、8年前都有投票權，伊先生X1在4年前、8年前因設籍在外縣市，所以沒有投票權。91年12月7日市議員選舉前幾日發生何事，因伊晚上去上班，日夜顛倒，有一點記不清楚。伊先生確實有拿柚子回來，拿回來就放著吃掉了，伊先生只有講是朋友送的。伊與被告沒有什麼互動，也不知道她支持的人是何人等語（見99年度選查字第243號卷第89至90頁）。惟查，證人X1於91年市議員選舉前縱有將被告至其家中之事告知證人X2，然證人X2並未遇見被告，亦不知被告支持何候選人，證人X2上開證言，自不足以佐證證人X1有關被告拿5百元現鈔給其，並拜託投票給陳政忠等陳述之真實性。另證人X2證稱證人X1拿柚子回家時，只有講是朋友送的，而證人X1亦不諱言其未告訴證人X2要投票給陳政忠，則證人X2上開證言亦不足以佐證被告證人X1有關被告拿柚子禮盒給其，請其投票給陳政忠等陳述之真實性。
㈣此外，扣案之500元，並非被告當時交付予證人X1之賄款。
又證人臺北市政府警察局士林分局99年12月30日北市警士分刑字第09935767300號函所示之「葫蘆國小」公車站牌附近開設麵包店之相關資料（見99年度選偵字第50號卷第81至84頁），並非證人X1所述之「葫蘆堵市場」公車站牌，且「葫蘆國小」公車站牌於99年2月間始設立，與本案無關。另卷附呈報書、後援會募款餐會明細表、臺北農產運銷公司之匯款回單（見99年度選偵字第50號卷第44至47頁、第63頁）等有關陳政忠選舉後援會於99年間運作之餐券銷售、購買柚子匯款等資料，以及證人即自99年8月擔任後援會會計之廖美玲（99年12月28日）、郭錦揚、孫碧岑（100年1月4日）、周秀明（100年6月8日）等有關陳政忠選舉後援會於99年間運作情形之相關證述（見99年度選偵字第50號卷第58至60頁、第66至70頁、原審卷第85頁），皆與臺北市91年第9屆、95年第10屆市議員之選舉無涉。均無法佐證被告有向證人X1買票之犯行。
㈤綜上所述，本件尚難憑證人X1前後不一、真實性可疑之具有
瑕疵之證詞，及無法佐證證人X1證詞真實性之證人X2之證言與其他證據資料，遽認被告確有向證人X1買票之犯行。此外，復查無其他積極事證足資證明被告確有檢察官所指之犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
五、原審因認不能證明被告犯罪，對被告諭知無罪判決，核無違誤。檢察官上訴漫指原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 吳啟民法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林桂玉中 華 民 國 100 年 10 月 5 日