臺灣高等法院刑事判決 100年度選上訴字第36號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 劉金城選任辯護人 王盈智律師上列上訴人因被告選罷法等案件，不服臺灣士林地方法院100年度選訴字第4號，中華民國100年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度選偵字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉金城原擔任臺北縣汐止市（改制後為新北市汐止區，以下同）市民代表，並於民國95年12月間成立臺北縣汐止市幸福社區發展協會（設於臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○號，以下簡稱系爭發展協會），由其自任系爭發展協會之理事長，製作該協會理、監事名冊向臺北縣汐止市公所（以下簡稱汐止市公所）申請補助閱覽報紙之費用乃其業務範圍，為刑法第215條從事業務之人。其於獲知汐止市公所補助汐止市社區內各發展協會幹部（包含理事、監事及總幹事）免費報紙之情事後，明知徐永鴻、洪美華、王文欽、林榮輝、黃大哲、湯采潔、蘇慧娟、蔡福華、葉凌嘉、顏士哲、王金標、卓森雄、洪嫌、唐永井、謝發雙、謝曜駿共16人均未同意擔任系爭發展協會之理、監事，且未依系爭發展協會章程召開會員大會改選，即基於為第三人不法所有及行使業務登載不實文書之故意，於99年3月19日至31日某日，逕將前揭16人列為其所成立之系爭發展協會理、監事，並將此不實事項登載於其業務上作成之「臺北縣汐止市幸福社區發展協會理、監事名冊」（以下簡稱系爭理監事名冊）。劉金城並於99年3年31日以系爭發展協會99年3月31日北汐幸福社字第099003031號函附前述不實之系爭理監事名冊，向汐止市公所申請補助而行使之，致汐止市公所承辦人員陷於錯誤，依前揭不實之理、監事名冊核發補助，並於99年4月20日以北縣汐社字第0990009872號函同意補助系爭發展協會成員7個月訂閱報紙之費用，劉金城遂將前揭獲補助費用所訂閱之報紙發送予前揭16人或其指定之人，而以此方式詐得補助款共計新臺幣（下同）33,600元（300元×7個月×16人），足生損害於汐止市公所及前揭16人。嗣經法務部調查局臺北市調查處持搜索票至劉金城住處搜索，始悉上情。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送及臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分
（一）證人於檢察官偵查中所為之陳述：
1.按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此所稱「顯有不可信之情況」，即指關於檢察官取供程序，已經明顯違背程序規定，超乎正常期待，而無可信任，是判斷偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言。
2.證人王文欽、徐永鴻、闕壯樺、黃大哲前於檢察官偵查中所為之具結陳述，查無違法取供之情事，並無「顯有不可信之情況」，當有證據能力；嗣於本院審理中到庭作證，上開證人復經被告、辯護人行使詰問權，故渠等於檢察官偵查中所為證述，均屬合法調查之證據，可為本院判斷之依據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
本判決以下援用被告以外之人於審判外之陳述（前揭（一）除外），經本院於審判程序提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。
二、上揭事實，業據被告於原審、本院審理程序中坦承不諱（見原審卷第48頁背面、本院審判筆錄第15頁），核與證人洪美華、湯采潔、林榮輝、顏士哲、蔡福華、葉凌嘉於調查及偵查中所為之證述（詳見選偵字第11號卷一第62至69、73至76、99至103、106至107、109至115、121至123、171至174、177至179、193至197、199至202頁、選偵字第11號卷二第134至137頁）；證人蘇慧娟、唐永井、謝曜駿、王金標、洪嫌、謝發雙、卓森雄於偵查中所為之證述（詳見選偵字第11號卷一第181至187頁、選偵字第11號卷二第60至62、65至66、68至69、74至75、77至79頁）。證人王文欽、徐永鴻、黃大哲於偵查及原審審理中所為之證述（詳見選偵字第11號卷一第84至87、156至157、57至60、149至151頁、原審卷第49頁背面、第76頁背面、第79頁）之情節相符，並有臺北縣汐止市公所99年4月3日北縣汐社字第0990009787號函1紙（選偵字第11號卷二第206頁）、系爭發展協會99年3月31日北汐幸福社字第099003031號函及所附系爭理、監事名冊1份（選偵字第11號卷二第197頁至第199頁）、臺北縣汐止市公所99年4月20日北縣汐社字第0990009872號函1份（選偵字第11號卷二第210頁）在卷可憑。足見被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書而言，該條之規定係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減（最高法院95年度臺上字第1477號、94年度臺上字第2596號判決要旨參照）。
（二）查被告為系爭發展協會之理事長，關於系爭發展協會製作理、監事名冊向汐止市公所申請補助閱覽報紙，應屬其業務範圍。是核被告所為，係犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告業務登載不實文書之低度行為，為行使業務登載不實文書之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告持登載不實之理、監事名冊向汐止市公所申請補助閱覽報紙費用之犯行，已同時構成刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之詐欺取財罪處斷，公訴人於起訴書中漏未引用刑法第339條第1項詐欺取財罪，容有未洽，附此敘明。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告於99年5月、6月間，分別在王文欽臺北縣汐止市○○○路○○巷○○號社區大廳及臺北縣汐止市○○里○○○路○○○巷○○號1樓居所等處，以免費致贈7個月報紙之方式，明示或默示行求賄賂予有投票權人王文欽、徐永鴻、闕壯樺3人，請求前述3人於99年底新北市汐止區康福里里長選舉行使投票權時，支持被告劉金城，而為投票權之一定行使。劉金城並自99年5、6月行求賄賂後起數日內，委託台新報業服務社業者紀燦煌將前揭取得補助之7個月份免費報紙派送至王文欽、徐永鴻及闕壯樺之住所，費用每人每月金額為300元，7個月則為2,100元。其中王文欽、徐永鴻2人派送報紙至99年11月11日查獲前1日止，闕壯樺則派送報紙至其於99年7月12日遷戶籍至金龍里為止。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第99條之1第1項對於有投票權之人行求賄賂而約使其就投票權為一定行使之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。再按公職人員選舉罷免法第99條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。
亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。最高法院著有92年台上字第893號判例可資參照。
三、訊據被告就其確有向汐止市公所申請免費報紙之補助，並將免費報紙致贈予證人王文欽、徐永鴻及闕壯樺之事實固不諱言，惟堅決否認有何對於有投票權之人行求賄賂，而約其為投票權一定之行使犯行，辯稱：汐止市公所提供轄內各社區發展協會理、監事免費報紙之補助，因系爭發展協會95年間即成立，迄今理、監事已有人死亡或搬遷，伊又成立社區巡守隊，為慰勞巡守隊員之辛苦，獎勵擔任義工之義舉，遂順水推舟將巡守隊隊員列為理監事，俾使渠等獲免費報紙之福利，伊並未對獲贈報紙之巡守隊員表示報紙為其所贈送，也未表示希望渠等支持伊，就算有提及也僅是一般問候語，並無以免費報紙作為賄選之用的意思等語。
四、公訴人認被告涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權人，行求賄賂而約其為一定之行使罪嫌，無非係以：證人王文欽、徐永鴻、闕壯樺於偵查中之證述、證人紀燦煌於調查及偵查中之陳述、被告以系爭發展協會99年3月31日北汐幸福社字第099003031號函及所附之系爭理、監事名冊1份向汐止市公所申請核發補助，經汐止市公所以北縣汐社字第0990 009872號函准予核發補助；新北市汐止區公所100年3月22日新北汐社字第1000006976號函及所檢附之改制前臺北縣汐止市「幸福社區發展協會」於95年12月間立案資料1份、新北市政府社會局100年4月8日北社區字第1000330782號函及所檢附「幸福社區發展協會」95年12月間申請設立之原始會員名冊，足證被告有行賄之犯意；被告戶籍遷徙紀錄1紙等為其主要論據。
五、惟經查：
（一）系爭發展協會係於95年12月間成立，被告為系爭發展協會之理事長。99年間其於知悉汐止市公所補助轄內社區發展協會幹部免費報紙之情事後，未依系爭發展協會章程召開會員大會改選，即於99年3月19日至同月31日間某日，將證人王文欽、徐永鴻及闕壯樺等共21人列為其所成立之系爭發展協會理、監事，並於製作理監事名冊完成後，於99年3年31日以系爭發展協會99年3月31日北汐幸福社字第099003031號函附系爭理、監事名冊，向汐止市公所申請補助，嗣經汐止市公所以北縣汐社字第0990009872號函准予核發補助。被告並於核發補助後之99年5月、6月間，委託台新報業服務社業者紀燦煌將前揭取得補助之7個月份免費報紙派送至王文欽、徐永鴻、闕壯樺之住所，其中王文欽、徐永鴻2人派送報紙至99年11月11日查獲前1日止，闕壯樺則派送報紙至其於99年年底止等事實，業據被告自承在卷，核與證人王文欽、徐永鴻、闕壯樺、紀燦煌於偵查及原審審理中所述之各該情節相符（詳見選偵字第11號卷一第84至87、57至60、95至97、7至10頁、原審卷第49至54、73至77、137至139頁），並有汐止市公所99年4月3日北縣汐社字第0990009787號函1紙、系爭發展協會99年3月31日北汐幸福社字第099003031號函及所附系爭理、監事名冊1份、汐止市公所99年4月20日北縣汐社字第0990009872號函1份（見選偵字第11號卷二第206頁、第197至199、210頁）、新北市政府社會局100年4月8日北社區字第1000330782號函及所檢附之系爭發展協會95年12月申請設立之原始會員名冊1份（見原審卷第97頁背面至第114頁）在卷可憑，此部分事實固堪認定。
（二）證人王文欽、徐永鴻為新北市第一屆汐止區康福里里長選舉人、被告為該屆里長之候選人此一事實，業據被告自承在卷，核與證人王文欽、徐永鴻於偵查及原審審理中所為之證述相符（見選偵字第11號卷一第84至87、57至60頁、原審卷第49至54、73至77頁），並有新北市選舉委員會100年4月6日新北選一字第1000000427號函及所檢附之99年直轄市里長選舉候選人登記冊1份、100年5月9日新北選一字第1000000575號函及所檢附新北市第一屆汐止區康福里里長選舉人名冊1份在卷可憑（見原審卷第68至71、134頁），亦堪認定屬實。
（三）然查：
1.汐止市公所辦理補助轄內社區發展協會幹部（包含理事、監事及總幹事）99年4月至12月份共9個月報紙一案，係於99年3月間提交臺北縣汐止市民代表會第3屆第19次臨時大會審議通過，而被告係於同年3月31日以系爭發展協會名義發函予汐止市公所申請補助經費一節，有臺北縣汐止市民代表會99年3月19日北汐市代祥字第0990000435號函及前揭系爭發展協會99年3月31日北汐幸福社字第099003031號函及所附系爭理、監事名冊1份（見原審卷第97頁、選偵字第11號卷二第197至199頁）各1份在卷可稽。是被告於獲知汐止市公所補助轄下社區發展協會理、監事訂閱報紙之費用後，即在系爭發展協會理事長之權限內，製作系爭發展協會理、監事名冊請領補助、爭取經費，仍屬合情合理。實難因被告劉金城旋即將於99年底參選新北市汐止區康福里里長，即遽認其有以此免費報紙之補助作為賄選手段之意圖。
2.另由卷附95年12月系爭發展協會成立時之「臺北縣汐止市幸福社區發展協會會員名冊」（見原審卷第92頁）及99年3月31日所檢附申請補助之系爭理、監事名冊（見選偵字第11號卷二第179頁）互核以觀，雖堪認被告係未依系爭發展協會章程選舉，即更動系爭發展協會之理、監事名單，並持變更後之系爭理、監事名冊向汐止市公所申請補助，業如前述，然僅以此一事實，尚不足以認定被告於99年間製作系爭理、監事名冊之主觀意圖。佐以系爭理、監事名冊名單共計21人，其中證人卓森雄、唐永井、謝發雙、謝曜駿、王金標共5人均係興福里里民，其餘含被告在內共計16人始為康福里里民一節，有前揭系爭理、監事名冊1紙在卷可憑（見選偵字第11號卷二第179頁）。且證人卓森雄、謝發雙、王金標均有獲贈免費報紙一節，亦據證人卓森雄、謝發雙、紀燦煌於調查及偵查中證述綦詳（見選偵字第11號卷二第74至75、77至79頁、選偵字第11號卷一第2頁至第4頁），是此觀之，被告所致贈免費報紙之對象既非均為康福里里民，則由系爭理、監事名冊中名單之組成，尚難推認被告確有以請領免費報紙作為賄選手段之主觀犯意。
3.證人王文欽又於偵查及原審審理中均證稱：我有加入被告當理事長的系爭發展協會，當時是因為被告說要組一個社區，要有一個巡守隊，且成立要達到一定的人數，我才加入，我覺得參加系爭發展協會就是要參加巡守隊，系爭發展協會沒有什麼活動，但是我有去活動中心參加巡守等語（見選偵字第11號卷第84至87頁、原審卷第49頁）；證人徐永鴻則於偵查及原審審理中亦均證稱：被告曾說要成立巡守隊，問我是否要加入並要我留下資料，我說有活動我會幫忙，但我沒有時間參加等語（見選偵字第11號卷一第57至60頁、原審卷第73至76頁）；證人闕壯樺亦於偵查及原審審理中亦證稱：被告要成立巡守隊，要給我掛名隊長，我就同意參加並留一下資料給他，但我實際上沒有從事任何巡守隊的工作等語（見選偵字第11號卷一第95至97頁、原審卷第51至53頁），是由前揭證人所述，渠等雖並非均曾實際參與巡守隊之運作，但被告均曾要求渠等掛名巡守隊並留下資料，是被告前揭所辯，自非純屬子虛。
4.況證人闕壯樺於偵查及本院審理中證稱：99年5月、6月我去拜訪被告時，就有跟被告說我6月底要搬家，但是被告說沒有關係還是留一下資料，還說要送我及在場的徐永鴻、簡大鈞免費報紙，我搬離康福里後，被告有問我新的地址，後來報紙有繼續送到去年年底等語（見選偵字第11號卷一第95至97頁、原審卷第52至54頁），是由前揭證人所述，被告明知證人闕壯樺即將遷離新北市汐止區康福里，於新北市第一屆汐止區康福里里長選舉時，可能已不具選舉人之身分，仍致贈證人闕壯樺免費報紙，益徵被告並無行賄之意圖。
（四）況：
1.證人王文欽於偵查及原審審理中均證稱：99年3、4月間宣布要改成新北市時，我問被告之後要做什麼，被告說要到康福里拼里長看看，他沒有拜託我支持；同年5月間我在所居住的社區中庭碰見被告，被告問我要不要看免費報紙，但也沒有講清楚，後來才知道是市政府發的，這時也沒有提到選舉或要我支持他等語（見選偵第11號卷一第87頁、原審卷第50頁至第51頁）；證人徐永鴻於偵查及原審審理中均證稱：99年6月與簡大鈞、施德仁前往拜訪被告時，被告說有免費報紙這個資源可以提供給我們，但是沒有講要我們支持他，後來有收到免費報紙，但也不曉得是誰說才知道是被告送的等語（見選偵字第11號卷一第57至60頁、原審卷第74至77頁）；證人闕壯樺於偵查及原審審理中證稱：99年5月、6月我與徐永鴻及簡大鈞前往拜訪被告時，聊天過程中被告有說加入巡守隊就有免費報紙可以看，但被告此時還沒有講他要選里長，後來報紙就送來了，但我剛開始還不知道，是後來保全表示有報紙，且是被告送的我才知道等語（見選偵第11號卷一第95至97頁、原審卷第53至54頁），是由上揭證人所述，被告於致贈免費報紙予證人王文欽、徐永鴻及闕壯樺，均未提及其欲競選康福里里長，且拜託證人加以支持一節，應堪已認定。被告前揭所辯，自非純屬無據。
2.證人紀燦煌復於調查、偵查中證稱：被告劉金城並沒有說他之所以送報給系爭理、監事名冊上那些人看，是為了要選里長，他只有要我說是發展協會劉代表送的就可以了等語（見選偵字第11號卷一第2至4、7至10頁）；其又於原審審理中證稱：被告沒有要求在送報時說是誰送的，是有管理員不敢收，問說是誰送的，我事後才去問被告等語（見原審卷第137至147頁），則由前揭證人所述，亦足認被告並未於致贈免費報紙時，間接使收受報紙者得知與選舉相關，並請渠等支持被告。
3.而被告於贈送免費報紙予證人洪美華、湯采潔、林榮輝、顏士哲、蘇慧娟、黃大哲、蔡福華、謝發雙、卓森雄、葉凌嘉，均未直接或間接表示尋求其支持，部分證人甚且係事後間接得知報紙為被告以系爭發展協會或巡守隊之名義所贈送，或不確定報紙是否為被告所贈送一節，亦據前揭證人於調查、偵查及原審審理中證述綦詳（見選偵字第11號卷一第73至76、81至85、106至107、121至123、149至
151、181至187、199至202頁、選偵字第11號卷二第74至
75、77至79、134至137頁、原審卷第77至79頁），衡情系爭理、監事名冊中之證人，無論有無選舉權，均有收受免費報紙，是被告辯稱贈送報紙與選舉無關，非不可採信。
4.綜合前揭證人所述，足見收受並知悉報紙來源之前揭證人，均未被要求應於99年年底新北市第一屆汐止區康福里里長選舉時支持被告劉金城，遑論部分證人均證稱收受報紙時尚不知報紙之來源。按行求賄賂之意思表示，雖屬行賄者單方意思表示之行為，不以相對人承諾為必要，但該意思表示仍須到達相對人，為相對人所瞭解，被告既未直接或間接使前揭證人知悉贈送報紙之目的，自不能率爾推論收受報紙之人對於交付者之目的必有所認識，進而推論行賄者約使有投票權人為投票權一定行使之意思表示，已到達收受報紙之相對人。是公訴意旨認被告對前揭收受報紙之有投票權人即證人王文欽、徐永鴻、闕壯樺為行求賄賂云云，尚嫌速斷。
5.至證人王文欽、徐永鴻其雖均於偵查中證稱：被告送報紙時及送報紙後均沒有表示要伊等支持，只是伊等心裡有想說應該是為了選舉的事情等語（見選偵字第11號卷一第84至87、57至60頁），然此僅為證人王文欽、徐永鴻之主觀意圖，尚無從以此即認被告有對渠等為係明示或默示之行求賄賂意思表示，且此意思表示已到達相對人，是自無從以此證人之證詞，而為不利於被告之認定。
（五）況證人闕壯樺於99年6月間已遷出新北市汐止區康福里，是其已不具備99年度新北市第一屆汐止區康福里里長選舉人之身分，業據證人闕壯樺證述在卷，並有新北市選舉委員會100年5月9日新北選一字第1000000575號函及所檢附新北市第一屆汐止區康福里里長選舉人名冊1份在卷可憑（本院卷第134頁），是被告所交付免費報紙之對象證人闕壯樺既非有投票權之人，則被告對其致贈報紙，自無該當對有投票權之人行求賄賂之可能。
（六）公訴意旨雖又以證人徐永鴻、闕壯樺並未實際執行巡守隊之勤務，且被告於原審審理中自承提供免費報紙之名單與巡守隊員之出勤狀況無關，顯見被告所辯係為提供巡守隊員福利云云，顯屬不實，況被告以致贈免費報紙作為賄選之手段，應不限於提供報紙之同時有直接或間接要求有投票權人為一定行使或不行使云云。然查：縱被告所提供之系爭理、監事名冊確與巡守隊勤務狀況無關，然證人徐永鴻、闕壯樺既證稱被告曾詢問渠等是否加入巡守隊，渠等並曾留下資料，業如前述，則被告前揭所辯，即非全屬無憑。況依前揭證人所述，既無從認定被告主觀上有行賄之犯意、客觀上有行求之意思表示，則被告之犯罪自屬不能證明。
六、綜上所述，前揭公訴意旨所指被告對有投票權人行求賄選部分，依據公訴人所引證據均不足以認定被告涉有賄選犯行。
此外，復查無他積極證據足資證明被告有何上揭犯行，即屬不能證明被告犯罪，依上說明，自應諭知被告此部分無罪之判決。
參、對原審判決之評價：
一、有罪（即被告涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪）部分：
原審以被告此部分事證明確，因之適用刑法第216條、第215條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告素行尚可，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其身為市民代表，所為自當謹慎，然僅因貪圖便利，未得前揭16人之同意，即以職務之便在其業務上製作之系爭理、監事名冊上登載不實內容，以此方式向汐止市公所請領免費報紙之補助，其所為實屬非是，然衡酌其所生之損害非重，且考量被告犯後已坦承犯行、態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日；並說明被告於業務上登載不實之「臺北縣汐止市幸福社區發展協會理、監事名冊」1份，雖係供被告犯罪所用之物，然業經被告行使而交付予汐止市公所，已非屬被告所有之物，亦非違禁物，其上復無偽造之印文或署押，自不予宣告沒收。核其此部分認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，任意指摘原判決量刑過輕，以此指摘原判決此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
二、無罪（即被告涉犯公職人員選舉罷免法第99條之1第1項對於有投票權之人行求賄賂而約使其就投票權為一定行使之罪嫌）部分：
原審以此部分不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，未再舉提新證據以供本院調查，徒就已經原審詳予論斷之證據資料，再事爭執，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，亦為無理由，亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 31 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 張淨卿中 華 民 國 100 年 9 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。