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臺灣高等法院 100 年重侵上更(四)字第 9 號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決 100年度重侵上更(四)字第9號上 訴 人即 被 告 張OO姓名、出生.選任辯護人 黃德賢律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件,不服臺灣宜蘭地方法院91年度少連訴字第8號,中華民國92年5月29日第一審判決(起訴案號:臺灣宜蘭地方法院檢察署90年度偵字第2123號),提起上訴,本院判決後,經最高法院第四次發回更審,茲判決如下:

主 文原判決撤銷。

張OO無罪。

理 由

一、公訴意旨略以:上訴人即被告張OO(下稱被告)自民國(下同)89年間起與告訴人編號00000000A之成年女子(下稱告訴人A女)及編號00000000之告訴人A女之長女(下稱B女,00年0月0出生,其餘年籍詳卷)、編號00000000之告訴人A女之次女(下稱C女,00年00月0出生,其餘年籍詳卷)共同居住於宜蘭縣○○鄉○○路某處房屋。詎被告明知斯時B女及C女均屬未滿14歲之女子,竟仍基強制性交之概括犯意,自89年8月間某日起至90年6月22日止,連續在上址,以徒手毆打之強暴方式,及以若不從將告知學校老師其偷竊物品等脅迫方式,違反B女之意願,多次以其手指及陰莖插入B女之陰道內得逞,復於其間1次,以相同方式違反C女之意願,以其手指插入C女之陰道內得逞。嗣於90年6月23日,B女將上情告知告訴人A女之友人李雅玲,經李女轉知告訴人A女後,始報警循線查獲。因認被告涉有刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決;刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。是事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,為裁判基礎;此所謂證據,係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言,該項證據須適於為被告犯罪之證明者,始得採為斷罪之資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據,最高法院著有30年度上字第816號、40年度臺上字第86號、69年度臺上字第4913號等刑事判例可資參照。再者,告訴人之告訴,係以使被告受刑事追訴為目的,其指訴是否與事實相符,仍應調查其他證據,以資審認,必被害人所述被害情形,無瑕疵可擊,且就其他方面調查,又與事實相符,始足據為有罪判決之基礎,亦有最高法院81年度臺上字第3539號刑事判決要旨可憑。

三、公訴人認被告涉有上開加重強制性交犯行,無非以告訴人A女之指訴、證人B女之證述、證人C女之證述、證人即告訴人A女之友人李雅玲之證述、證人李朝雄之證述、卷附現場勘驗筆錄、卷附財團法人羅許基金會羅東博愛醫院90年12月3日(90)羅博醫字第120013號函暨精神鑑定報告書等為據。

惟訊據被告堅決否認有公訴人所指之加重強制性交犯行,辯稱:伊並未性侵害證人B女、C女,告訴人A女及證人B女、C女指證之情節均非事實,本件應係告訴人A女唆使證人B女、C女誣指伊犯罪等語。

四、經查:㈠按刑事訴訟法第308條規定:「判決書應分別記載其裁判之

主文與理由;有罪之判決並應記載犯罪事實,且得與理由合併記載。」,同法第310條第1款規定:「有罪之判決書,應於理由內分別情形記載左列事項:一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」,同法第154條第2項規定:「犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實。」,揆諸上開規定,刑事判決書應記載主文與理由,於有罪判決書方須記載犯罪事實,並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」,即為該法第154條第2項規定之「證據」。職是,有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據,即為經嚴格證明之證據,另外涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項,即不限定須有證據能力者。在無罪判決書內,因檢察官起訴之事實,法院審理結果,認為被告犯罪不能證明,而為無罪之諭知,並無檢察官所起訴之犯罪事實存在,其既無刑事訴訟法第154條第2項所規定應依「證據」認定之「事實」存在,因此,判決書僅須記載主文及理由,而理由內記載事項,為法院形成主文所由生之心證,其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符,或其論斷與論理法則無違,通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性,無法證明檢察官起訴之事實存在,所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限,是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明(詳下述),本院即不再論述所援引有關事證之證據能力,合先敘明。

㈡告訴人A女於警詢時、偵查中及原審時,固一再指(證)述

被告有公訴意旨所指之加重強制性交犯行(參見本案偵查卷第9至11頁、第71至72頁,原審訴字卷第25頁,本院上更㈠字卷第43頁),然依其指(證)述內容觀之,其當時係經由友人李雅玲之轉述,再向證人B女追問後,始知悉上情,可知告訴人A女並未親自見聞上情,其指(證)述被告對證人B女、C女強制性交一節,純係基於傳聞而來,本院自難憑其指(證)述內容遽認被告確有公訴意旨所指之加重強制性交犯行。至告訴人A女雖又指稱自案發前4、5個月起,證人B女陸續提及其陰部會痛,另於某日下午,被告與證人B女在上址2樓房間內,將房門反鎖未開燈,顯有異狀,又伊友人李雅玲平日幫忙洗衣服時,亦曾發現小孩內褲上留有白色黏液,證人B女、C女經常表示要跟伊出去,不願待在家裡云云;惟依告訴人A女所述,斯時證人B女既已持續表示陰部疼痛達4、5個月之久,告訴人A女卻未自行檢視或查驗證人B女之陰部是否有異狀,又未帶同證人B女就醫診療,更遲至其友人李雅玲轉知上情後,始帶同證人B女、C女前去驗傷,其檢驗結果又係「沒有驗出什麼」(參見原審訴字卷第25頁),此等情狀悉與常情相違,本院自難憑此佐證被告有證人B女、C女所指之加重強制性交犯行;再告訴人A女所指被告與證人B女獨處在上址2樓房間內一節,其於警詢時原陳稱當時證人B女表示並未遭被告侵害等語(參見本案偵查卷第10頁背面),然於偵查中卻改稱證人B女開啟房門後有表示被告對其撫摸及親吻云云(參見本案偵查卷第72頁),迨原審時又陳稱證人B女當時表示並未發生何事等語(參見原審訴字卷第25頁),告訴人A女就其所指被告與證人B女曾獨處在房間一事,究竟有無足以顯示被告對證人B女、C女性侵害之跡象,先後指述竟出如此反覆矛盾之情形,本院自難執此佐證被告有證人B女、C女所指之加重強制性交犯行;又告訴人A女於偵查中雖指稱其友人李雅玲曾發現小孩內褲上留有白色黏液云云,然證人李雅玲於同庭接受檢察官偵訊時,卻完全未提及此事(參見本案偵查卷第71至72頁),則告訴人A女所指之此部分情節是否屬實,已非無疑,且縱令證人李雅玲確曾發現上情,然斯時既未進一步追查該「白色黏液」之來源,亦未大致檢視該「白色黏液」究為何物,自不得執此遽謂該「白色黏液」與被告有關,在此情況下,仍無從憑此佐證被告有證人B女、C女所指之加重強制性交犯行;另被告於案發前已有長期對證人B女及C女施暴及斷食之情形,業據告訴人A女於警詢時陳明在卷(參見本案偵查卷第10頁),斯時證人B女、C女既已長期遭被告以非理性之方式對待,而彼等又為年僅8歲、6歲之稚女,毫無反抗或因應該等情況之能力,則彼等不願意與被告獨處於上址屋內,當屬人情之常,本院實無從執此佐證被告有證人B女、C女所指之加重強制性交犯行。綜上,告訴人A女之指(證)述內容確有諸多瑕疵可指,參諸告訴人A女於本院更㈠審時復證稱案發時伊與被告正要分手等語(參見本院上更㈠字卷第43頁背面),益徵其間容有合理懷疑存在之餘地,本院殊無從以其指(證)述內容補強證人B女及C女證詞之證明力,進而遽認被告成立公訴意旨所指之加重強制性交罪責。

㈢證人B女於警詢時、偵查中及原審時,固一再指(證)述被

告有公訴意旨所指之加重強制性交犯行(參見本案偵查卷第12至13頁、第42至44頁、第50至52頁,原審訴字卷第21至22頁),然證人B女於警詢時原指稱被告自89年8月份左右起,即對伊性侵害很多很多次云云(參見本案偵查卷第13頁),嗣於偵查中則證稱被告幾乎每天對伊性侵害1次云云(參見本案偵查卷第43頁),然又證稱伊於家扶中心表示遭被告性侵害3次,係指伊父親對伊性侵害3次,被告則是對伊性侵害很多次(參見本案偵查卷第50頁),迨本院更㈠審時復證稱:被告確實曾對伊性侵害,但伊已記不清楚云云(參見本院上更㈠字卷第42頁背面),由此觀之,證人B女所指其遭被告性侵害之次數或頻率,既屬如此含糊籠統,甚至無法勾稽出一可得認定之粗略範圍,則本案是否得憑證人B女之指述,認定被告有公訴意旨所指「自89年8月間某日起至90年6月22日止」之「連續多次」加重強制性交犯行,已非無疑;再觀諸被告對證人B女強制性交之過程,證人B女於警詢中雖有具體描述被告於90年6月22日上午11時許最後1次對伊性侵害之經過,然對於公訴意旨所指其餘遭被告強制性交之情節,則未具體描述,僅泛稱「性侵害過程每次都跟90年6月22日早上這一次一樣」云云(參見本案偵查卷第13頁),而其所描述之性侵害過程,係被告將伊強行拉進伊房間內,先脫掉自身衣服,將伊推到床上,強行褪去伊褲子,被告即以陰莖觸弄伊陰道外部,又親吻伊之嘴部、胸部、陰道,以手撫摸伊胸部,再以右手食指插入伊陰道內,並一直抽刺,致使伊「很痛」,被告復令伊吸吮其陰莖,被告以陰莖在伊陰道附近磨擦後,尚有射出「很黏很濕的東西」,期間證人C女則躲在房門外面等情(參見本案偵查卷第12頁背面、第13頁),嗣於偵查中,證人B女先證稱被告均利用告訴人A女中午外出時,要求伊與證人C女一同進入告訴人A女房間內,以手撫摸伊私處及身體,並要求伊與證人C女親吻其陰莖,又一直以手指插入伊陰道內,致使伊「很痛」,被告亦曾將陰莖插入伊陰道內抽動云云(參見本案偵查卷第43頁),再證稱被告於告訴人A女外出後,要求伊進入房間內,先脫掉自身衣服,叫伊坐在床上,再脫掉伊上衣,以手撫摸伊胸部,又抱著伊躺下,要求伊摸其陰莖,嗣將伊內褲脫一半,以手撫摸伊陰道,伊有喊痛,被告乃打伊嘴巴及壓在伊身上,復以其陰莖「撞」伊陰道,致使伊疼痛,被告尚有親吻伊嘴巴及胸部,且叫伊吸吮其陰莖,期間證人C女在客廳看電視云云(參見本案偵查卷第51頁),迨原審時,證人B女原證稱被告係以手指插入伊陰道內,並未親吻伊,亦未要求伊親吻其陰莖,且未以陰莖碰觸伊陰道,但有撫摸伊全身云云,然經原審質以為何與先前所述不符後,乃改稱被告於「第二次的時候」有叫伊舔其陰莖,被告亦有以陰莖觸碰伊陰道云云(參見原審訴字卷第21至22頁);本院衡酌證人B女當時僅為年滿8歲之稚女,其認知、記憶及陳述之能力,均不如智慮健全之成年人,固難苛求其陳述始終一致,亦難期待其對於超乎心智發展及年齡經驗之性侵害相關時間、次數等枝節事項為無任何瑕疵之描述,然揆諸證人B女先後證述其遭被告強制性交之各該情節,其中被告之陰莖是否有插入其陰道內、其是否有吸吮被告之陰莖、被告是否有射精、證人C女是否同時在場一併遭被告性侵害等事項,均屬極異於一般幼童日常生活經驗之重大特殊經歷,顯非所謂「枝節事項」可比,且不可能因認知、記憶或陳述能力之差異,而發生先後陳述迴異之情形,詎證人B女就此等重要關鍵事項先後證述之情節,竟一再出現明顯歧異矛盾之情形,可見其指(證)述被告對其強制性交之情節,是否確與事實,並非無疑;且證人B女指稱被告於90年6月22日上午11時左右對其性侵害一節,核與卷附宜蘭縣順安國民小學(證人B女當時就讀之學校)91年11月12日91順小字第1419號函謂證人B女於90年6月22日到該校接受學習評量,迄當日中午始放學回家等情明顯不符(參見原審少連訴字卷第17頁),其所稱遭被告毆打及插入陰道以致「很痛」一節,又與卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(證人B女部分)顯示其於甫案發後之90年6月24日前往醫院接受驗傷檢驗結果,其頭部、身體、四肢、陰部均無任何外傷之客觀情狀完全不符(參見本案偵查卷第16頁),而其所稱被告每次均有一併對證人C女性侵害之情節,更與證人C女證稱伊僅記得被告於90年6月23日凌晨天未亮時,將伊自大人房間帶至小孩房間內,再以手指插入伊陰道內之情節迴異(參見本案偵查卷第14頁背面、第44頁,原審訴字卷第23頁),凡此俱見證人B女證述之上開情節是否與事實相符,尤屬可疑。綜上,證人B女之先後證述內容確有諸多瑕疵可指,其間容有合理懷疑存在之餘地,本院實無從憑其證述內容遽認被告成立公訴意旨所指之此部分加重強制性交罪責,亦無從以其證述內容補強證人C女證詞之證明力,而遽認被告成立公訴意旨所指之該部分加重強制性交罪責。

㈣證人C女於警詢時、偵查中及原審時,固一再指(證)述被

告有公訴意旨所指之加重強制性交犯行(參見本案偵查卷第14至15頁、第43頁背面、第44頁,原審訴字卷第22至24頁),然證人C女於警詢時係指稱被告於90年6月23日凌晨「天還黑黑的時候」,將伊叫醒由大人房間帶至小孩房間內,被告先脫掉自身衣褲,再強行褪去伊褲子,並以手指插入伊陰道內,弄得伊「很痛」,伊以推拒方式反抗,被告即毆打伊手、腳及頭部云云(參見本案偵查卷第14頁背面),嗣於偵查中則證稱伊記得僅有1次被告叫伊進入房間,當時雖為白天,被告仍關閉該房間之電燈,並將窗簾拉下,被告又將自身褲子之拉鍊拉開,且將伊褲子脫至一半,再以手指插入伊陰道,致使伊「很痛」云云(參見本案偵查卷第43頁背面),迨原審時,證人C女復證稱被告先後以手指摸伊陰道計有5次云云(參見原審訴字卷第23頁);本院衡酌證人C女當時僅為年滿6歲之稚女,其認知、記憶及陳述之能力,均不如智慮健全之成年人,固難苛求其陳述始終一致,亦難期待其對於超乎心智發展及年齡經驗之性侵害相關時間、次數等枝節事項為無何瑕疵之描述,然揆諸證人C女先後證述其遭被告強制性交之各該情節,其中被告對其強制性交之時間究竟為「凌晨天還黑黑的時候」或是「白天」、被告對其強制性交之次數究竟為「1次」或是「1次以上」等事項,均屬極易清楚區辨之背景情節,顯非所謂「枝節事項」可比,且不可能因認知、記憶或陳述能力之差異,而發生先後陳述迴異之情形,詎證人C女就此等重要關鍵事項先後證述之情節,竟出現明顯歧異矛盾之情形,可見其指(證)述被告對其強制性交之情節,是否確與事實,並非無疑;且證人C女所稱被告當時僅有對其1人施以強制性交之情節,核與證人B女於偵查中證稱被告每次均一併對伊與證人C女性侵害之情節迴異(參見本案偵查卷第43頁),其所稱遭被告以手指插入陰道「很痛」及推拒時遭被告毆打手、腳及頭部等情,更與卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(證人C女部分)顯示其於甫案發後之90年6月24日前往醫院接受驗傷檢驗結果,其頭部、身體、四肢、陰部均無任何外傷之客觀情狀完全不符(參見本案偵查卷第17頁),凡此俱見證人C女證述之上開情節是否與事實相符,殊屬可疑。綜上,證人C女之先後證述內容確有諸多瑕疵可指,其間容有合理懷疑存在之餘地,本院實無從憑其證述內容遽認被告成立公訴意旨所指之此部分加重強制性交罪責,亦無從以其證述內容補強證人B女證詞之證明力,而遽認被告成立公訴意旨所指之該部分加重強制性交罪責。

㈤證人李雅玲於偵查中固證稱證人B女、C女於案發前,經常

向伊表示被告很恐怖,彼等不願意待在家裡,且彼等講話時會發抖,迨案發當日,經伊趁機詢問證人B女、C女後,彼等均向伊表示被告有撫摸彼等胸部,並有以手指插入彼等陰道內云云(參見本案偵查卷第72頁);惟證人李雅玲既係經詢問證人B女及C女後,始獲悉上情,其證述被告對證人B女及C女強制性交一事,即係基於傳聞而來,本院自難憑其此部分證詞直接認定被告確有公訴意旨所指之加重強制性交犯行;又被告於案發前已有長期對證人B女及C女施暴及斷食之情形,已如上述(參見本案偵查卷第10頁),斯時證人B女、C女既長期遭被告以非理性之方式對待,而彼等又為年僅8歲、6歲之稚女,毫無反抗或因應該等情況之能力,則彼等自有可能因此認為被告很恐怖,並出現不願意待在家裡、講話時會發抖等異常狀況,是證人李雅玲所稱證人B女、C女於案發前所顯現之上開異常情狀,諒非必出於彼等遭被告性侵害所致,本院仍無從憑此驟然推認被告確有對證人B女、C女強制性交之行為。

㈥卷附現場勘驗筆錄固顯示本案承辦檢察官赴案發現場勘驗時

,證人B女表示伊曾於該址小孩房外面,由該房門下方空隙見聞被告對證人C女性侵害等語,而經當場實際蹲下由該房門下方窺視,確可看到該房間內木板上之狀況等情(參見本案偵查卷第112至113頁);惟依證人C女證述之情節觀之,其遭被告性侵害之時間係「早晨天還黑黑的時候」,斯時該房間內縱如被告所稱有小夜燈照明,其光線仍屬昏暗,證人B女在此情況下是否能自房門下方縫隙清楚看見房間內之情形,已非無疑,且斯時既正值清晨,證人B女又僅為年僅8歲之幼童,其未在房間內睡覺,卻一早即在房門外偷窺,亦與常情相違,再證人B女於偵查中係證稱被告對證人C女性侵害2次(參見本案偵查卷第44頁),則其嗣於上開勘驗現場時所稱曾由房門下方空隙見聞被告對證人C女性侵害等情,是否即為證人C女所稱其遭被告性侵害1次之情況,仍非無疑。嗣本院為明瞭證人B女當時在客觀上究竟是否得自上開房門下方空隙清楚窺視該房間內部之情形,遂函請該轄之宜蘭縣政府警察局羅東分局查明上情,經該分局派員赴現場勘查後,發現該址除與隔壁大廳之牆壁有打通情形外,其房間格局及構造迄今尚未變更,惟自該址小孩房之房門下緣空隙向該房間內窺視結果,僅能看見靠近地面之椅腳及部分床緣,並無法完整見聞房間內之情形,有該分局101年4月27日警羅偵字第1010008919號函暨勘查相片8幀在卷可稽(參見本院卷第100至104頁),由此觀之,證人B女所稱其曾由該址小孩房之房門下方空隙見聞被告對證人C女性侵害一節,是否與實情相符,尤有產生合理懷疑之餘地。綜上,本案卷附現場勘驗筆錄並無法補強證人B女證詞之證明力,亦無從憑以推認被告成立公訴意旨所指之加重強制性交罪責。

㈦卷附財團法人羅許基金會羅東博愛醫院90年12月3日(90)羅

博醫字第120013號函暨精神鑑定報告書,以及該院實際對證人B女、C女從事精神鑑定工作之李朝雄醫師於偵查中之陳述意見,固顯示證人B女、C女就彼等遭被告性侵害之陳述,應非妄想症狀之呈現,對於生父及被告之描述,亦無混淆不清之情形,當非先前遭生父性侵害之創傷症候群結果,其虛構或被暗示、教導遭性侵害之可能性不高,且依彼等之年齡及心智狀況,對於近期事件之次數及時間等事項,應有能力陳述及區別等情(參見本案偵查卷第83至88頁、第108至

110 頁);惟依證人B女於偵查中證稱伊於家扶中心表示遭被告性侵害3次,係指伊父親對伊性侵害3次,被告則是對伊性侵害很多次等語觀之(參見本案偵查卷第50頁),證人B女對於其生父及被告先後對其性侵害之事,確已出現誤認混淆之情形,詎上開鑑定結果及李朝雄醫師意見,仍認證人B女並無混淆不清之情形,則其結論是否客觀妥適,已非無疑;且此部分鑑定結果及意見,至多僅得證明證人B女、C女於案發後所為之證述內容,均係本於彼等自身之真實想法而為,其受外力干擾而作不實陳述之可能性較低,至於彼等證述之情節是否確與事實相符,仍須衡酌彼等自身之證述內容是否無瑕疵可指,暨彼等相互間之證述內容是否一致而無齟齬,以及彼等證述內容是否與卷內其他事證相符,而為判斷,殊不得僅以彼等歷次於警詢時、偵查中、審理時之證述,係本於彼等自身真實想法而為,即謂彼等之證述內容均與事實相符。本案證人B女及C女之先後證述內容確有諸多瑕疵可指,其間容有合理懷疑存在之餘地,尚難憑彼等證述內容認定被告有何加重強制性交犯行,且告訴人A女、證人李雅玲之證述暨卷附現場勘驗筆錄,均難以補強證人B女及C女證詞之證明力,業已詳述如上,揆諸上開說明,本院自無從憑此部分鑑定結果及意見,遽認被告成立公訴意旨所指之加重強制性交罪責。

㈧綜上所述,本案檢察官所舉事證,尚不足以使本院排除合理

懷疑而形成被告有公訴意旨所指加重強制性交罪之確切心證,復查又無其他積極證據足資證明被告有何加重強制性交犯行,衡以上開刑事訴訟法規定及最高法院刑事判例所闡述之證據法則,自應為被告無罪之諭知。原審不察,遽對被告論罪科刑,容有違誤。被告上訴指摘原判決違誤,為有理由,應由本院將原判決撤銷,並諭知被告無罪之判決,以昭審慎。

據上論斷,應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段,判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 8 月 23 日

刑事第三庭 審判長法 官 陳博志

法 官 林銓正法 官 王屏夏以上正本證明與原本無異。

如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。

書記官 高麗雯中 華 民 國 101 年 8 月 24 日

裁判案由:家暴妨害性自主
裁判法院:臺灣高等法院
裁判日期:2012-08-23