臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(一)字第59號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 林孟偉選任辯護人 周佳弘律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2256號、95年度易字第1451號，中華民國96年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第15855號、95年度偵字第1059號），提起上訴，經本院判決後，最高法院第一次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於林孟偉加工自殺罪暨定應執行刑部分撤銷。
林孟偉殺人，處有期徒刑拾陸年。扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、林孟偉與何昆澤、郭娟瑛、蘇國崚、林素珍、潘佼延、劉興順、田雅倫等人均為朋友關係，其中何昆澤與郭娟瑛、蘇國崚與林素珍係男女朋友關係，而林素珍、郭娟瑛二人當時同在酒店上班，林孟偉並為該二人之酒店經紀人。因何昆澤不滿女友郭娟瑛在酒店上班，於94年9月16日上午與郭娟瑛起口角爭執，郭娟瑛因而負氣離去，何昆澤於同日晚間10時許，即前往林孟偉位於臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○街○○○巷○○弄○○號2樓住處尋找，仍未見郭娟瑛。適林孟偉正與友人蘇國崚、劉興順等人一同在客廳飲酒，何昆澤亦留下共同飲酒，迨至翌日（17日）凌晨2時許，潘佼延、田雅倫亦前來該址加入一同飲酒，劉興順則先返回對面林孟偉之阿姨呂庭甄（原名呂秀美）住處（即同弄13號2樓）休息，其後蘇國崚之女友林素珍於17日凌晨3時許亦抵達該處。何昆澤見林素珍到場，因懷疑林素珍有居中挑撥其與郭娟瑛之感情，二人乃發生爭執，蘇國崚為迴護林素珍，亦與何昆澤發生口角，過程中，何昆澤放話將找幫派兄弟修理蘇國崚，林孟偉、蘇國崚二人遂逼問何昆澤混什麼幫派云云，何昆澤即於同日凌晨3時18分4秒以持用之「0000000000」號行動電話撥打其曾任職警員但已退休之表哥李坤派所使用之「0000000000」號行動電話，何昆澤於電話中向李坤派稱「對方一直問我混甚麼幫派，要怎麼解決？」李坤派即稱要直接與對方講話，林孟偉接過電話後，態度仍十分強硬，並向李坤派稱「你們家的小孩怎麼教的，我一定要教訓他。」李坤派聞言即安撫林孟偉「不要衝動」，並再度對何昆澤稱想辦法離開現場，之後電話隨即斷線。經過約3、4分鐘，於17日凌晨3時24分44秒，何昆澤再次以所有之行動電話撥打電話予李坤派，向李坤派稱「對方還是一直問我是混什麼幫派」等語，李坤派復要求直接與林孟偉通話，惟電話隨即斷線。蘇國崚此時極度不滿，即持玻璃酒杯朝何昆澤右前額猛砸一下，再徒手毆打何昆澤頭部，致何昆澤受有頭部左前額鈍傷及右前額撕裂傷之傷害（蘇國崚所犯傷害罪部分，已經本院判決確定），蘇國崚右手亦因而受傷。在場之林孟偉等人見蘇國崚、何昆澤二人均受傷，在場之其中一人即至對面請求呂庭甄到場為蘇國崚、何昆澤二人包紮傷口，林孟偉旋即請向其分租上址房間之友人易清雄載送蘇國崚及林素珍先離去。惟何昆澤仍在現場，林孟偉與何昆澤再因郭娟瑛在酒店上班之事起爭執，引起林孟偉之不滿，即自住處臥室內取出其所持有之可發射子彈且已裝填具殺傷力子彈數顆之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造金屬玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號）【該手槍係林孟偉自94年5月間起受綽號「宏哥」之不詳成年友人所託代為保管而持有，「宏哥」且一併交付子彈12顆，其中10顆有殺傷力，餘2顆無殺傷力，林孟偉於94年9月16日以前使用2顆射擊飛鼠，於94年9月17日又因本件殺人案使用1顆，故本案發生後，剩餘有殺傷力子顆7顆，無殺傷力子彈2顆，林孟偉此部分非法持有手槍、子彈犯行，已經本院前審判決有罪後，最高法院駁回其上訴而確定】，其明知頭部係人體要害部位，以槍枝直接射擊，足以致命，猶基於殺人之犯意，於該日凌晨4時許，持上開槍枝朝何昆澤右腦後方頂部射擊一槍，致其頭部受有穿透性外傷、槍傷、顱骨骨折併顱內出血等傷害。呂庭甄於林孟偉開槍後，亦趕至林孟偉住處，呂庭甄見何昆澤頭部中彈受傷，即於同日凌晨4時19分許，撥打「一一九」電話，斯時，劉興順亦自呂庭甄住處來到林孟偉住處。未久救護車抵達，林孟偉即協助將何昆澤送往財團法人天主教耕莘醫院永和分院（下稱永和耕莘醫院）急救。惟林孟偉於離開前，將所持有之上開作案手槍及原持有之子彈共9顆（其中7顆有殺傷力，2顆無殺傷力。詳如上述），交與潘佼延指示其要丟棄。劉興順、田雅倫、潘佼延等三人則於何昆澤送醫後，共同將上址客廳沙發、地面及樓梯間等處之血跡加以清洗，並將客廳內上開擊發後之彈殼等相關證據整理後丟棄，潘佼延於同日凌晨4時30分許，復持林孟偉所交付之上開槍彈前往臺北縣中和市○○街○○○巷○弄○號旁之登山步道附近草叢加以丟棄【劉興順、田雅倫、潘佼延等三人所為此部分湮滅刑事證據犯行，已經本院前審判處罪刑確定】。同日（17日）下午3時許，員警據報前往上址林孟偉住處現場查察，惟現場已經劉興順等三人清洗破壞，潘佼延則於同日下午3時15分許帶同警方前往上開丟棄槍彈地點，而查扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝及具有殺傷力之土造子彈7顆（因送鑑定試射均已擊發）、不具殺傷力之土造子彈2顆。何昆澤因傷勢嚴重，於同日復自永和耕莘醫院轉往國立臺灣大學醫學院附屬醫院（下稱臺大醫院）救治，並開刀自顱內取出彈頭一枚，惟仍因傷重，至94年9月22日下午5時3分許，因右頂部槍傷，導致神經性休克而死亡。
二、案經何昆澤姊姊何美瑤告訴，由臺北縣政府警察局中和分局報告暨內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證．文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於本院審理對大部分證據已表示不爭執其證據能力（本院卷一第104頁），且於本院審理時迄至言詞辯終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
二、又證人李坤派係死者何昆澤之表哥，於死者何昆澤中彈前之94年9月17日凌晨3時18分4秒、凌晨3時24分44秒有與死者通電話，李坤派於94年10月2日警詢及98年9月22日上訴審時以證人身分到庭陳述其與死者何昆澤該二通電話通話經過及內容，有警詢筆錄及本院審判筆錄各一份在卷可稽。惟查：李坤派於94年10月2日警詢中有詳述該二通電話均係死者何昆澤打來，其於第一通電話中有與被告林孟偉對話無誤，第二通沒有與被告林孟偉對話，很快就掛斷（詳見15855號偵卷第59-61頁警詢筆錄）；然李坤派於98年9月22日上訴審作證時則稱第一通係何昆澤打來，第二通乃其所回撥，第一、二通均有與對方的人講到話（上訴審卷二第200頁背面審判筆錄）。前後所述略有不同。惟經本院核閱卷附死者何昆澤所使用之0000000000行動電話通聯紀錄（相驗卷第217頁正面），該二通電話均係何昆澤撥打李坤派所使用之「0000000000」號行動電話，通話時間分別為202秒、37秒；經比對李坤派之上開警詢筆錄、上訴審筆錄，其上訴審之陳述有明顯與事實不符之處，衡情李坤派於98年9月22日上訴審作證時，距離案發已逾4年，記憶自然較為模糊，相較於其94年10月2日警詢所述，距離案發僅約二星期左右而已，就證人與何昆澤通電話之過程及內容，應以其在警詢中所述較具可信性，依刑事訴訟法第159條之2規定，李坤派於94年10月2日警詢及98年9月22日上訴審作證前後不符之處，即以其於警詢中所述為準，且證人李坤派於上訴審已到庭作證行交互詰問程序，被告已行使對證人之詰問權，故以下就證人李坤派部分，除引用其上訴審證言外，亦一併參酌引用其於94年10月2日警詢中之陳述，併說明之。
貳、得心證之理由
一、訊據被告林孟偉對於何昆澤於94年9月17日凌晨在其上址住處因頭部槍傷送醫急救，於同年22日死亡，何昆澤所受頭部槍傷之手槍及子彈均係其持有等事實，均不爭執，惟矢口否認有殺人犯行，辯稱：伊是有用話激何昆澤，何昆澤就忽然拿起伊放在桌上手槍朝自己的頭部開一槍係自殺，伊來不及阻止，伊沒有殺害何昆澤云云。
二、經查：被告林孟偉係何昆澤之女友郭娟瑛在酒店上班之經紀人，何昆澤因不願郭娟瑛在酒店上班，二人於94年9月16日上午起口角爭執，郭娟瑛即對何昆澤置之不理，於94年9月16日晚間，何昆澤至被告住處找郭娟瑛，何昆澤復遭蘇國崚毆傷，被告有取出手槍，何昆澤並受頭部中彈死亡等事實，均為被告所是認。又本案係查獲9顆子彈，依被告歷次所陳，其係自94年5月間起受綽號「宏哥」之不詳成年友人所託代為保管而持有手槍1枝、子彈數顆，於本案發生前有使用2顆射擊飛鼠，及因本案再使用1顆，故推認被告原收受之子彈應為12顆，而扣案手槍、子彈於偵查中經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，結果認：「送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。」、「送鑑子彈9顆，認均係土造子彈（具直徑
7.9mm金屬彈頭），經取樣4顆試射，3顆均可擊發，認均具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力。」，另自何昆澤頭部取出之彈頭同時送鑑結果：「送鑑已擊發彈頭1顆，認係土造金屬彈頭。」，有該局94年10月18日刑鑑字第0940143737號函所附槍彈鑑定書一份存卷足佐（15855號偵卷第70-72頁）；就偵查中未實際試射子彈5顆部分，本院前審再函請刑事警察局鑑定，結果其中4顆有殺傷力，1顆無殺傷力，有該局98年6月25日刑鑑字第0980084214號可憑（上訴審卷二第153頁）。另何昆澤於94年9月17日凌晨3時30分許，因穿透性頭部外傷、槍傷、顱骨骨折併顱內出血、頭部兩前額鈍傷、右前額撕裂傷等傷勢，經送往永和耕莘醫院急救，復轉往臺大醫院救治，經開刀自顱內取出彈頭一枚後，延至同年9月22日下午5時3分許死亡之事實，有臺大醫院94年9月22日診斷證明書、耕莘醫院永和分院94年10月5日診斷證明書、臺灣板橋地方法院檢察署相驗屍體證明書等件在卷可稽（相驗卷第27、130、240頁），該等事實均堪認定。
三、關於死者何昆澤中彈之經過，被告於最初警詢、偵查中即均辯稱係死者自己開槍自殺；及當時有在場之田雅倫、潘佼延二人，於歷次訊問時亦均一致陳稱何昆澤係自殺。偵查中最初經法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）鑑定結果，認為「無法排除他殺之可能」；另刑事警察局於偵查中進行現場、彈道重建，認為「無法排除死者右手持槍自頭部右側朝左側射擊」。就是本案有爭執者為死者何昆澤頭部中彈，係被告開槍所射殺？抑或係死者開槍自殺？先就法醫研究所、刑事警察局上開鑑驗結果說明如下：
㈠法醫研究所法醫師於94年9月30日解剖死者，於95年3月1日
出具鑑定報告（相驗卷第234-238頁），摘述主要內容如下：
【外傷觀察】
(一)頭部槍傷：右頂部一槍傷。右後頂部耳上6公分及離右耳外廓9公分處有槍傷射入口一處，大小約0.6乘
0.5公分，射入口未見槍口印痕、燒輪、火藥刺青或煙輪，子彈射入路徑如下：在頭後部頭皮射入，於右頂骨離矢狀縫2公分及在人字縫上方頂股進入腦內，造成顱股多發性骨折及大腦傷害，子彈穿過左頂骨進入左側頭皮，子彈停留位置約在左耳上6公分頭皮下，並未穿出皮膚，子彈已於臺大醫院經手術取出，依據腦部電腦斷層掃描，射擊方向由上至下、由右至左、由後向前。
(二)頭部鈍挫傷：前額鈍挫傷。右額部有縫合傷口一處，長約3.5公分，翻開頭皮可見前額部頭皮有皮下出血。
【對死者死亡之看法：】
(一)死者遭槍擊位置在右頂骨離矢狀縫2公分及在人字縫上方（即右後腦部接近中線及後枕部處），射擊方向為右至左，由後至前，由上至下。
(二)雖然煙輪會被水洗淨及死者曾在醫院接受腦部手術，但近距離射擊之證據如火藥刺青、槍口印痕、燒輪等，在死者槍擊射入口皮膚並未發現，此外，顯微組織學檢查死者槍擊射入口頭皮組織時亦未見異物沈積，上述解剖所見並不符合近距離射擊應有之發現，除非可證實射擊槍枝在近距離射擊時不會留下任何火藥刺青或燒傷痕或射入口周邊頭髮可見燒灼痕跡，否則無法排除遠距離射擊之可能。
(三)因解剖時死者已經被施行腦部手術，頭髮被剃去，故無法觀察頭髮是否有燒灼痕。
(四)依腦部電腦斷層掃瞄影像，槍擊射入口較射出口高約1公分，射擊角度約45度。
(五)若死者以右手持槍朝自己右後頂部開槍，較合理之持槍方式應為死者向腦後舉起右手並約以45度方向朝自己右頂部開槍（或頭部向左偏移45度），但此一開槍非自然之開槍姿勢，亦非一般自殺者常用之槍擊姿勢，同時向腦後朝自己右頂部開槍亦非自然反射動作，綜合以上之觀察，無法排除他殺之可能。
(六)因射入方向為右至左，由後至前，由上至下，死者不可能以左手持槍朝自己右頂部射擊。
(七)依據病歷記載，死者右前額撕裂傷，解剖時發現死者右前額有縫合傷口及前額頭皮有皮下出血，因此，死者除右頂部有槍傷外，前額部亦有鈍挫傷。
【鑑定結果】
被害人死因為右頂部槍傷，導致神經性休克死亡，解剖結果無法排除他殺之可能。
㈡刑事警察局鑑識人員於94年10月12日會同相關人員及被告，
至案發現場進行勘察、重建及模擬，於94年10月25日出具書面彈道重建意見一份，有該局94年10月25日0000000000號函文一份可稽（1059號偵卷第29-76頁書面暨所附過程照片），摘述主要內容如下:
(一)經檢視案發現場客廳之綠色沙發靠背上，遺留有疑似血跡（照片10至20），其中中段位置處發現有疑似高速反濺血點（證物編號6，照片編號17至19），經以Ｋ－Ｍ血跡初步檢測試劑檢測其旁血點，呈陽性反應（照片編號91），已採取編號6血點進一步分析ＤＮＡ型別。
(二)經檢視綠色沙發後面之窗框，發現四處疑似高速反濺血點（證物編號2至5，照片編號26至30），已採取各該疑似血點，進一步分析ＤＮＡ型別。
【附註：上開於現場客廳之綠色沙發靠背上採取之血跡
證物編號6棉棒ＤＮＡ，與於該客廳窗戶採取之血跡證物編號1至5棉棒ＤＮＡ，經鑑驗確與被害人何昆澤ＤＮＡ─ＳＴＲ型別相同或相符，有刑事警察局94年11月1日刑醫字第0940155680號鑑驗書一紙在偵查卷內可憑（偵字第1059號卷第83頁）】
(三)林孟偉及田雅倫之現場陳述如下：⒈林孟偉：「案發時窗戶應該是關著，因為怕吵到鄰居，
而死者坐在綠色沙發中間靠左之位置，應該是左手持槍，由頭部左側朝右側開槍。」（現場模擬照片編號50至61）。
⒉田雅倫：「死者大約坐在綠色沙發中間靠左之位置，是
用右手持槍，由頭部右側朝左側開槍。」（現場模擬照片編號62至65）。
(四)彈道重建情形如下：⒈依據法醫解剖時所記錄之死者頭部槍傷位置（照片編號
66至69），及前述發現之疑似高速反濺血點之位置，及林孟偉、田雅倫所述案發時死者所坐之位置與窗戶狀態，不排除死者於此狀態下，後腦中槍，射入口產生高速反濺血點，形成前述編號2至6之疑似高速反濺血點之可能（照片編號70至71）。
⒉林孟偉所述死者自己左手持槍，由頭部左側朝右側射擊
，經實際模擬以此方式自為，與死者頭部槍傷彈道及射入口產生之高速反濺血點位置，難以構成合理彈道（照片編號72至75）。惟若以田雅倫所述，死者右手持槍，自頭部右側朝左側射擊，經實際模擬以此方式自為，則無法排除其可能性（照片編號76至79）。
⒊本案死者究係自為或他為，由於部分關鍵型態性跡證無
法取得（例如死者雙手是否有高速之反濺血點等），現場部分跡證已遭清洗，及涉案人對案發過程記憶清楚與否等因素之影響，有關死者死亡方式之研判，仍應參照法醫解剖報告綜合判斷之。
㈢又因刑事警察局係以公函就上開現場模擬、彈道重建為意見
之說明，其主要鑑識人員即臺北縣政府警察局鑑識科科長廖宗宏就上現場模擬、彈道重建過程該於原審復到庭說明證稱：「（本案到現場鑑定時之現場狀況？）94年10月12日當天我們是受台北縣警察局鑑識科請求到場支援，距離案發94年9月17日已經有一段時間，現場有被變動過，現場有拉封鎖線。現場主要有幾個重要發現：一、案發現場綠色的沙發背後的玻璃上（參閱95年度偵字第1059號第62頁上方照片）有反濺血點，經我們研判是中高速槍擊反濺血點。如果被害人是坐在沙發上而且是自己持槍的話，是否可能產生這樣的血點，我們有現場模擬，模擬結果不能排除被害人自己持槍槍擊的可能性。二、同時我們也模擬如果是其他人開槍的情形，因為被害人的子彈入口是在後腦部，而血液噴濺痕是在後方玻璃，如果是他人開槍要產生這樣的結果，困難度比較高。」、「（有無參酌被告的供述來做判斷？）我們到現場是會詢問案發時在場人的意見，但還是以現場模擬證物為主。」、「（有無發現現場有遭人清理的狀況？）我們去現場時，沙發上的血跡已經沒有很多，已經有遭人清洗過。」、「（你們到現場後，能否確定案發現場客廳是否就是案發第一現場？）除了我所說的血點外，還有發現面對沙發右邊的牆壁上有中速的噴濺血點，與槍擊的高速噴濺血點有差異，研判現場有打鬥過，應該是第一現場。」、「（高速噴濺血點及中速噴濺血點特徵？）高速噴濺血點是每秒30公尺以上的速度，血點的面積是直徑零點1mm左右；中速噴濺血點是超過高速血點的面積。」、「（被害人的子彈入口在後腦處、子彈殘留在腦內，法醫研究所的鑑定報告認為這樣的結果如果是被害人自己開槍，較不自然，有何意見？）沒有意見，我沒有參與法醫的鑑定。」等語（原審卷二第7、8、9頁96年5月7日審判筆錄）。
四、自以上說明可知，法醫研究所主要係自死者何昆澤頭部中彈之角度觀察，認為自殺之可能性小；惟刑事警察局鑑識人員進行現場模擬及彈道重建，則認為他殺之可能性小。本院以上開二鑑驗意見為基礎，再參酌全案卷證，以法醫研究所之鑑定意見較為可採，理由說明如下：
㈠依卷附死者頭部受傷照片及臺大醫院對死者何昆澤之腦部電
腦斷層掃瞄影像（相驗卷第44-61頁），並參酌上開法醫研究所鑑定報告，確認死者何昆澤係右頂部中彈受槍傷，射擊方向為右至左、由後至前、由上至下；且子彈穿過左頂骨進入左側頭皮，子彈停留位置約在左耳上6公分頭皮下，並未穿出皮膚，子彈已於術後取出，擊射入口較射出口高約一公分，射擊角度約45度，推認不可能係死者左手持槍自行射擊。及刑事警察局經現場模擬，彈道重建，死者左手持槍自行射擊，彈道明顯與實際子彈行進路徑不合，復對照現場模擬照片（1059號偵卷第66、67、68、69頁相片編號72-77），刑事警察局鑑識人員亦排除死者左手自行射擊之可能性。故就本案確定可以排除死者左手持槍朝頭部射擊自殺之情形，合先說明。
㈡惟有無可能係死者右手持槍朝自己頭部射擊？依法醫研究所
上開鑑定報告結論，認定：依子彈行進方向，若死者以右手持槍朝自己右後頂部開槍，較合理之持槍方式應為死者向腦後舉起右手並約以45度方向朝自己右頂部開槍，或頭部向左偏移45度，但此一開槍非自然之開槍姿勢，已如上述。復對照刑事警察局於現場模擬時所拍攝之模擬死者以右手開槍之照片（1059號偵卷第68、69、70頁，相片編號76-79），可知，若死者以坐姿自行開槍，因中槍部位在右頂部，其開槍當時必須身體微向前傾，且頭部往左側偏移，才符合子彈行進方向。雖如刑事警察局意見所示，此並非事實上不可能做到之姿勢，無法完全排除死者以該種姿勢開槍自殺，惟誠如法醫研究所之鑑定意見所指，此非一般自然自裁開槍人體姿勢甚明，且依被告所辯死者係忽然拿起桌上之手槍瞬間即朝頭開槍射擊云云，則在此客觀情形下，死者焉可能猶故意擺出此種姿勢開槍自裁？顯然有疑。而刑事警察局現場模擬結果，只是認為無法排除本案是自殺而已，究竟，被告有無自殺之動機？自法醫學觀察是否符合近距離開槍之跡證？現場情形是否即如刑事警察局現場所模擬之情形一模一樣？被告及證人有無說謊？現場破壞情形如何？等，均有詳究餘地，故刑事警察局現場模擬後雖認為無法排除本案是自殺，惟其上開函示意見亦特別說明：「本案死者究係自為或他為，由於部分關鍵型態性跡證無法取得（例如死者雙手是否有高速之反濺血點等），現場部分跡證已遭清洗，及涉案人對案發過程記憶清楚與否等因素之影響，有關死者死亡方式之研判，仍應參照法醫解剖報告綜合判斷之。」。故本案究係自殺抑或他殺，於事實上均有可能，尚難以刑事警察局現場模擬結果以開槍姿勢無法排除自殺即推認非被告所開槍射殺。自應參酌全案卷證詳為審視。
㈢法醫研究所上開鑑定意見結論認為無法排除他殺可能性，除
上述開槍姿勢非正常情形外，並另指出：雖然煙輪會被水洗淨及死者曾在醫院接受腦部手術，但近距離射擊之證據如火藥刺青、槍口印痕、燒輪等，在死者槍擊射入口皮膚並未發現，此外，顯微組織學檢查死者槍擊射入口頭皮組織時亦未見異物沈積，上述解剖所見並不符合近距離射擊應有之發現，除非可證實射擊槍枝在近距離射擊時不會留下任何火藥刺青或燒傷痕或射入口周邊頭髮可見燒灼痕跡，否則無法排除遠距離射擊之可能（相驗卷第237頁背面鑑定報告七㈡）。
而關於被害人何昆澤於中槍後頭部傷口附近是否有燒灼痕跡一節，經永和耕莘醫院函覆原審稱「傷口處沒有發現明顯燒傷痕跡」，有該院96年2月9日耕永字第0223號函暨所附最初拍攝相片等件在卷可稽（原審卷一第103-107頁）；及臺大醫院於原審亦函覆稱「於本院病歷紀錄中，並無記載何昆澤頭部遭槍擊處之頭髮有燒傷或灼傷之痕跡。」、「何昆澤於
94 年9月17日清晨6時18分由永和耕莘醫院轉至本院急診．．．」，亦有該院96年2月7日校附醫祕字第0960201705號函暨所附病歷等件在卷可憑（原審卷一第112-182頁）。本院為求慎重，更一審復再就因死者係於94年9月17日中槍，就醫後於9月22日死亡，解剖日期為9月30日，有無可能死者槍擊射入口原有留存火藥刺青、槍口印痕、燒輪等，於解剖時已因就醫等因素而不得察見一節函詢法醫研究所，該院再函覆本院稱：「㈠、依據法醫學槍擊距離之定義，近距離槍傷射入口周圍會出現火藥刺青，射擊距離越近，火藥刺青半徑短，刺青較集中，射擊距離越遠，火藥刺青半徑長，火藥刺青較不集中。不確定距離槍傷或遠距離槍傷射入口周邊皮膚無火藥刺青、煙輪或灼燒痕，顯微鏡觀察射入口皮膚無金屬異物或燒灼痕。雖然煙輪會因清洗而消失，但火藥刺青為未燃燒完全之火藥，造成皮膚擦傷破皮，不會因清洗而消失。
㈡、槍傷口是否會留有火藥刺青除槍擊距離外，其他因素如槍枝性能，槍擊路徑是否有阻隔物如毛髮、衣物等亦會影響火藥刺青殘留。」有該所100年11月29日法醫理字第1000005659號函一份在卷可憑（本院卷一第161頁）。可知，死者何昆澤係於94年9月17日凌晨3、4時許中槍，隨即就醫，惟為何昆澤急救之永和耕莘醫院、臺大醫院均未見其傷口或毛髮有火藥燒灼痕跡。且本院檢視卷附永和耕莘醫院檢附原審之為何昆澤急救時所拍攝彩色照片所示（見原審卷一第105頁上方照片），何昆澤係頭部中彈，無衣物阻隔因素，而其當時頭髮不長，係男性普通短髮，則依永和耕莘醫院、臺大醫院上開函覆所示，均未表示何昆澤傷口或頭髮處有火藥燒灼痕跡，復再參酌法醫研究所上開鑑定意見，法醫師於解剖時仍未見傷口處有火藥刺青、槍口印痕、燒輪等因近距離開所可能會留下之痕跡，則自法醫學上觀察，死者何昆澤槍擊傷口並不符合近距離開槍之跡證甚明。雖然證人廖宗宏於原審作證時曾稱：「（制式槍枝與國內常見改造槍枝，在近距離射擊人體時，是否會產生表皮的燒灼痕跡？有無不同？）射入口的燒灼痕主要是槍口的高溫所造成，會與槍枝的火藥量及射出的速度而有不同，一般制式槍枝因為火藥量比較大且速度比較快，會產生比較明顯的燒灼痕等語（原審卷二第9頁），及法醫研究所函覆本院意見亦指出「槍傷口是否會留有火藥刺青除槍擊距離外，其他因素如槍枝性能，槍擊路徑是否有阻隔物如毛髮、衣物等亦會影響火藥刺青殘留」。惟本案若係死者右手持以上開姿勢開槍，即前述如1059號偵卷第68、69、70頁相片編號76-79所示之死者係坐姿身體微向前傾且頭部往左側偏移之姿勢；該姿勢除不自然以外，死者開槍當時，其右手應不可能再刻意舉高，故勢必是極近距離之開槍，且依死者頭部所受傷勢及上述扣案手槍、子彈之功能以觀，該手槍功能雖非能與制式手槍相比，惟其功能均良好，於如此近距離開槍情形下，焉可能死者之頭部槍口及附近頭髮完全未有任何火藥殘留物或燒灼痕？而證人廖宗宏依其於原審所證其作證當時（96年5月7日），自述其係中央警察大學犯罪防制研究所博士班學生，警察大學警政研究所24期畢業，從77年畢業即擔任刑事鑑識工作，之前在刑事警察局鑑識科從事彈道比對，大約有5年時間等語（原審卷二第6、8頁），可知，證人廖宗宏非法醫學專家，就本案是否為近距離開槍一節，本院仍認應以法醫研究所之鑑定意見較為可採，且依證人廖宗宏於原審所述，其僅指出會影響火藥刺青殘留之原因，並未證述依本案死者之傷口可以排除係近距離之開槍，故證人廖宗宏上開原審所證並不足以推翻法醫研究所上開鑑定意見，併敘明之。
㈣又如前述，刑事警察局鑑識人員於94年10月12日至被告住處
進行勘察、重建及模擬後，發現現場客廳之綠色沙發靠背上，遺留有疑似血跡，其中中段位置處發現有疑似高速反濺血點【即1059號偵卷第29、30、39、40頁，相片編號17、18、
19 所示血點。該血點經鑑驗與死者ＤＮＡ型別相合】；另於綠色沙發後面之窗框，發現四處疑似高速反濺血點【即1059號偵卷第43、44、45頁相片編號26-30所示血點。該血點經鑑驗與死者ＤＮＡ型別相合】，復參酌法醫解剖時所紀錄之被害人腦部槍傷位置、被告林孟偉及在場人田雅倫二人在現場陳述及現場遺留之血跡進行槍擊現場彈道重建，不排除死者係於坐在現場客廳綠色沙發上後腦中槍，射入口產生高速反濺血點，形成前述疑似高速反濺血點之可能。關於此點，證人廖宗宏於原審復到庭證稱：「案發現場綠色的沙發背後的玻璃上（參閱95年度偵字第1059號第62頁上方照片）有反濺血點，經我們研判是中高速槍擊反濺血點。如果被害人是坐在沙發上而且是自己持槍的話，是否可能產生這樣的血點，我們有現場模擬，模擬結果不能排除被害人自己持槍槍擊的可能性。」、「同時我們也模擬如果是其他人開槍的情形，因為被害人的子彈入口是在後腦部，而血液噴濺痕是在後方玻璃，如果是他人開槍要產生這樣的結果，困難度比較高。理由：當時被害人所坐的沙發背面就是牆壁及玻璃，如果是他人射擊，很難站在被害人的後方射擊，因此子彈的射入口比較難從後方射進去，並在被害人後方玻璃上造成高速噴濺血點。」、「（你們到現場後，能否確定案發現場客廳是否就是案發第一現場？）除了我所說的血點外，還有發現面對沙發右邊的牆壁上有中速的噴濺血點，與槍擊的高速噴濺血點有差異，研判現場有打鬥過，應該是第一現場。」、「（高速噴濺血點及中速噴濺血點特徵？）高速噴濺血點是每秒30公尺以上的速度，血點的面積是直徑零點1mm左右；中速噴濺血點是超過高速血點的面積。」等語（原審卷二第7、8 頁）。刑事警察局鑑識人員即證人廖宗宏係以死者中槍部位、死者當時位置、現場血跡等而觀察，推認當時情形，殊難想像有人站在死者後方持槍對其頭頂部開槍，雖亦有據，惟對照刑事警察局於現場模擬時所拍攝之模擬死者坐在上述客廳綠色沙發上遭人站在後方持槍自其右後頂部開槍之模擬照片（1059號偵卷第71、72、73、74、75頁，相片編號81-90 ）以觀，上開鑑定結論之前提事實為：死者於中槍之剎那瞬間係以如照片中所示姿勢坐在客廳之綠色沙發上。而如卷附照片所示，刑事警察局鑑識人員係依被告及在場人田雅倫所描述，推認死者當時係整個人坐在沙發上且其背部完全靠在沙發椅背上；若死者確係此等坐姿，而中槍係在右頂部，則確實較難推認被告站在沙發旁並緊靠牆壁朝死者開槍。惟此乃被告及田雅倫在現場模擬時之說法，死者中槍當時是否確實坐在沙發上？其坐姿是否確實如此？等事實，均未能確認。有可能死者雖係坐在沙發上，惟其背部並未完全靠在沙發椅背，則被告站在死者身後開槍即非如證人廖宗宏所證有其困難性；亦或許死者當時已遭被告以某種姿勢壓制在沙發上或沙發附近，於掙扎、抵抗時激怒被告，故遭被告持槍射擊等，均非完全不可能發生之事，證人廖宗宏以上開未能確定之前提事實為基礎，於現場模擬後，以刑事警察局名義出具上開公函及以證人身分於原審所為上開證言，認為被告站在死者身後開槍有事實上之困難性，推認不能排除死者係自殺之可能性等意，即嫌率斷，尚不足以推翻上開法醫研究所之鑑定意見，對死者當時所處局勢暨現場情形，自應再詳為審究。
㈤被告辯稱死者何昆澤係自殺一節，惟何昆澤究竟有無自殺之
動機及必要？查：何昆澤當日係因與女友郭娟瑛吵架，故至被告住處找郭娟瑛，而先遭蘇國崚毆打頭部受傷，是被告雖與女友吵架，縱然心情不好，惟其仍希望郭娟瑛不要再到酒店上班，甚至與人爭吵欲挽回郭娟瑛，其並無尋短自殺之動機甚明。又依原審卷附臺大醫院函文所載，何昆澤送醫急救時，除頭部槍傷外，另見右前額有2公分之撕裂傷、左前額有鈍傷等傷勢（見原審卷一第112頁上開臺大醫院96年2月7日函文）；及參酌原審卷附永和耕莘醫院檢附之所拍攝何昆澤就醫時之彩色照片（見原審卷一第105頁下方照片），何昆澤左前額因受鈍傷有明顯腫脹，右前額撕裂傷之傷口亦甚明顯，已皮開肉綻，可謂頭破血流，是何昆澤除頭部槍傷外，其前額受有撕裂傷、鈍傷等，且傷勢並非輕微。而依卷證所示，同案被告蘇國崚均承稱何昆澤上開額頭外傷係其於何昆澤中槍前所先毆打之事實不諱（相驗卷第105頁背面、原審卷一第68頁、原審卷二第139頁、上訴審卷二第88頁背面），蘇國崚該部分傷害犯行亦經本院前審判處傷害罪刑確定，有刑事判決一份可憑，且被告亦不爭執此部分事實。則何昆澤遭蘇國崚毆打受有頭部外傷，雖不足致命，惟其已頭破血流，傷勢非輕，衡情何昆澤當時因此頭部外傷已極為不適，自會想要休息或就醫，且找不到郭娟瑛並遭對方之人毆打，如此不利狀況下，其自亟欲離開現場才是，焉可能如被告所述，何昆澤於斯時猶留下單獨與被告討論郭娟瑛上班之事？而何昆澤係獨自一人且頭部受傷非輕，對被告顯無威脅可言，其何須取出槍枝置於桌上？被告所辯此部分經過再再違反常情。再依卷附何昆澤所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄所示，其於當日94年9月17日凌晨3時18分04秒、3時24分44秒，有撥打其表哥李坤派所使用之0000000000號行動電話，分別通話202秒、37秒。依李坤派於94年10月2日警詢中所述：「我知道第一通電話通話時間較久，第一通內容為：何昆澤說，對方一直問他說混什麼幫派，問我要怎麼解決，然後我就問何昆澤看在什麼地方，對方有多少人，姓名為何？何昆澤回我說地點在中和，對方約有5、6人，其中乙名男子姓林，然後我就請何昆澤將電話拿給該林姓男子，林姓男子接過電話就用很強硬的口氣說：你與何昆澤是何關係，我回他說：我是何昆澤的表哥，林說：你們家的小孩是怎麼教的，我要教訓他，我要教訓他，我一定要教訓他。我發覺事情不對勁，就趕緊要緩和林姓男子的情緒，就跟他說：你們之間有甚麼不愉快的事情，大家好好講，不要衝動，然後我問他們在哪裡，我可以過去幫忙調解，但是對方都一直不說，然後我請他把電話拿給何昆澤然後對他說：對方都不說實話，你要用自己的智慧儘量趕快離開現場，然後電話就掛斷。第二通內容：何昆澤說對方還是一直問他是混什麼幫派，我實在回答不出來，然後我從電話聽到何昆澤那邊有人在鼓動，背景聲音很吵雜，然後我請何昆澤將電話拿給林姓男子聽，但是電話就斷訊。」等語（15855號偵卷第60、61頁）；及李坤派於98年9月22日本院前審到庭作證時復證稱：對方在電話中表示一定要教訓何昆澤，我有跟何昆澤講一定要想辦法離開現場，我有請對方不要意氣用事等語（上訴審卷二第200頁背面）。且被告於94年10月12日警詢亦承稱其有與李坤派對話，被告供稱：何昆澤到我住處時帶了一箱啤酒上來，加入我們一起喝酒聊天，現場氣氛都很愉快，林素珍加入後，何昆澤叫林素珍不要管他和郭娟瑛的事，何昆澤和林素珍講話起了爭執，因為何昆澤的口氣不好，蘇國崚就跳出來幫林素珍講話，和何昆澤起衝突，何昆澤就向蘇國崚說要叫兄弟打他，我就問何昆澤是混那裡的，何昆澤就回答我是混「天的」（意指天道盟幫派），我就質問何昆澤你是混「天那裡的」，何昆澤被我逼問到無法回答，就打了電話給一名男子，然後交給我聽，對方有問我混那裡的，但是因為當時我酒已經喝多了，詳細談話內容我並不記得，我只記得雙方口氣都不好，我就掛了對方電話，掛完電話後，蘇國崚就拿起酒杯往何昆澤頭部砸下去，之後蘇國崚和何昆澤二人就互毆等語（15855號偵卷第95、96頁）。另田雅倫於偵查中亦結證稱：「我有看到何昆澤在打電話，並且把電話拿給林孟偉，我聽電話內容好像是何昆澤找人來修理林孟偉，林孟偉也不甘示弱，林孟偉也和電話裡面的人吵架」等語（15885號偵卷第128頁）。可知，何昆澤撥打電話與李坤派，係在遭蘇國崚毆傷前之事，姑不論何昆澤當時撥電話予李坤派之目的是否係要求救，惟依田雅倫所證，被告與李坤派對話時在吵架，及依李坤派所證，被告有在電話中確實稱要教訓何昆澤，而3時24分44秒通話後未久，何昆澤即遭蘇國崚毆傷頭部且傷勢非輕；復對照卷附被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄所示（相驗卷第218頁），本案發生後，撥打119之時間係4時19分50秒。於該短短一個小時之內，何昆澤有撥打電話予表哥李坤派，李坤派覺得何昆澤處於劣勢，有提醒其應儘速離開，未久何昆澤即遭毆打及中槍，衡情，何昆澤當時僅29歲餘（其係00年0月出生），正值盛年，且案發當時僅係與女友郭娟瑛因上班問題口角而已，案發前猶與被告及被告友人一起飲酒，完全沒有任何自殺動機及原因可言，焉會因他人以言語相激，即於短時間內輕易決定要開槍結束自己性命之理，被告所辯因其以言語激何昆澤，何昆澤就開槍自殺云云，自難輕信。反之，被告一再辯稱何昆澤自稱幫派分子，會找人來修理蘇國崚，見何昆澤撥打電話找人，擔心自己會遭不利，才取出槍枝防身云云。惟何昆澤撥打電話予表哥李坤派，並未告訴李坤派其發生何事、身在何處，顯無要李坤派夥眾尋仇甚明，而何昆澤在遭蘇國崚毆打，已經頭破血流且又獨自一人之情形下，被告方則尚有友人田雅倫、潘佼延在場，此等局面下，被告焉有要取出槍枝防身之動機及必要？故被告取出槍枝之目的，惟一之合理解釋即係要對何昆澤不利，且何昆澤果然於頭部受外傷後又再中槍身亡。再依被告所辯：其係與何昆澤面對面坐在沙發上談郭娟瑛之事，其以言語激何昆澤，何昆澤就忽然拿起桌面上之槍枝開槍云云；惟被告既係因防身才取出槍枝，又焉會愚笨至將槍枝放於桌上，任由何昆澤拿取？且何昆澤中槍前頭部已遭毆打受傷，正常情形下，被告亦會提防何昆澤報復才是，焉可能猶逕將槍枝放在桌面上且對何昆澤稱「有種朝自己開槍證明給我看」，而不怕何昆澤拿到槍枝後係對自己（即被告林孟偉）開槍？綜上，本院綜合上開卷證，認為何昆澤沒有自殺之動機，且依當時情形，被告沒有理由為防身而取出槍枝，且又將槍枝放在桌上任由何昆澤拿取開槍，故應係被告因極度不滿何昆澤當日作為，故取出槍枝加以槍殺之可能性為大。被告所辯何昆澤係自己拿取桌上之槍枝開槍自殺一節，實難採信。
㈥又死者中彈時，現場除被告、死者何昆澤以外，尚有田雅倫
、潘佼延二人在場。雖依卷附田雅倫、潘佼延二人歷次警詢、偵查、原審及本院前審各次訊問筆錄所載，渠等無論係以被告或證人身分陳述，均稱本案並非被告所開槍，死者係自殺云云。惟如前述，依法醫學之觀點，自何昆澤所受槍傷部位及傷口而觀察，本案並不符合通常人自殺之正常開槍姿勢及近距離開槍之跡證；及依當時客觀情狀而言，何昆澤並無開槍自殺之動機及必要，而係被告持槍對其射擊之可能性為大，理由已詳如上述，田雅倫、潘佼延二人本為被告友人，彼此間極為熟識，其等基於在場人之身分，所為對被告有利之陳述，本院自難遽信。且依卷證所示，本案係發生於00年0月00日凌晨3時多、4時許間，員警係於當日下午3時許始據報前往現場處理，惟現場血跡已經田雅倫、潘佼延、劉興順等人清洗而破壞，潘佼延亦依被告之指示，將被告作案用之手槍丟棄，田雅倫、潘佼延、劉興順三人並因此經本院前審均判處犯湮滅刑事證據罪刑確定【此部分事實經過詳如事實欄所述，田雅倫等人亦經本院前審判處罪刑確定，被告對該等事實亦不爭執，且此係本案發生以後之事，關於該部分之證據論述及事實認定均如本院前審刑事判決書所記載，不再重複敘述】。衡情，死者何昆澤於中槍後立即送醫，其頭部槍傷極為嚴重，家屬定將究責，檢警亦一定會深入追查，則若何昆澤真係自己持槍自殺，發生地點係在被告住處，且槍枝係被告所有，客觀上，被告自涉殺人重嫌，在此等情勢下，被告更應保持現場之完整，待檢警調查，釐清真相，其竟捨此不為，猶令潘佼延將槍枝丟棄，且任由劉興順等人等立即清洗血跡，將現場破壞迨盡，徒增事後查證之困難，顯違常情；而田雅倫、潘佼延二人僅係在場，與何昆澤之死亡無直接關係，依渠等智識，當知人命關天，且何昆澤既係自殺，何須於警方到達前即迅速破壞現場，是其等湮滅證據之目的即係要為被告脫罪甚明，該二人既自始即有袒護被告之心態，則田雅倫、潘佼延二人於偵查及法院審理時歷次所為對被告有利之陳述，憑信性自然甚低，其內容之真實性，不免使人生疑，本院當不採信。據此，何昆澤之死究係自殺或被告開槍射殺，本院自應依客觀上現存之跡證，詳為審究判斷，而非以田雅倫、潘佼延二人歷次所述即認定何昆澤係自殺，自不待言。故田雅倫、潘佼延二人所為陳述不足為被告有利之認定。又刑事警察局於現場模擬時，係依被告及田雅倫二人於模擬現場所陳述之當時情形，而認定死者何昆澤當時坐在沙發上之坐姿，即如卷附模擬照片所示（見1059號偵卷第56、57、58、59頁照片），惟田雅倫之陳述有上述之不可憑信性，當時被告在現場情形之坐姿，是否即如被告與田雅倫所述，自然有疑；又除沙發上有大片血跡殘留外（見1059號偵卷第36-40頁照片），沙發前方之客廳桌子亦有血跡殘留（見1059號偵卷第48-55頁照片），若死者係如被告及田雅倫所述乃整個人坐在沙發上（後背且緊靠椅背）而頭部中槍，則沙發前方之客廳桌子為何亦有不少之血跡殘留痕跡？再被告、田雅倫、潘佼延等人於偵查、原審均一再提及死者遭蘇國崚毆打後，蘇國崚與其女友林素珍先行離去，死者亦離去，惟不到10分鐘後返回，被告且據此辯稱：因死者離去後，怕死者找人報復，所以自臥室房間內取出槍枝，惟死者不到10分鐘又返回，再度討論郭娟瑛在酒店上班之事，伊就把槍放在桌上，用言語激死者，死者就開槍自殺云云。惟被告於94年9月17日第一次警詢時先稱：死者與蘇國崚打架後，我未注意誰有受傷，打架後，田雅倫加入一起飲酒，．．．當時大家在一起飲酒，伊就拿出來放在桌上讓大家把玩云云（15855號偵卷第13、14頁）；於94年9月30日偵查中供稱：蘇國崚走後，伊把槍從房間拿出來給潘佼延看，拿槍出來時死者不在，後來他又出現云云（相驗卷第108頁背面、109頁正面）；於94年10月12日警詢稱：蘇國崚走後，死者就下樓離開，死者離開後，伊自房間抽屜拿出該把手槍，因為死者離開時很不服氣，之前又說要叫兄弟，所以伊才拿出手槍放在身上，插在腰際防身，．．．死者大約7至10分鐘左右又獨自回到伊住處，死者坐到沙發上一起喝酒，死者表示對蘇國崚打他之事不服氣，伊就把槍從身上拿出來，放在桌子上云云（15855號偵卷第96頁）。可知，被告於第一次警詢中並未提及死者於蘇國崚離去後亦有離開之事，且死者遭蘇國崚毆打，前額有明顯腫脹及撕裂傷，被告竟稱不知道死者有被毆傷，且稱拿槍之目的係為把玩云云，顯不實在；其後於94年9月30日偵查以後再改稱死者有離開又返回，取槍目的係為防身云云，與第一次警詢所述不同；且如上述，死者因遭蘇國崚毆打，前額受傷不輕，已頭破血流，及李坤派先前亦在電話中叫其儘速離開，則死者若真於蘇國崚、林素珍離去後亦一併離開，焉有於10分鐘後再度返回之理？另參酌田雅倫於94年9月17日第一次警詢亦未提及死者於蘇國崚離去後亦有離開之事，且除被告及田雅倫、潘佼延三人之陳述外，並無其他證據足以證明死者確有於蘇國崚離去後又再返回之事實，而田雅倫、潘佼延有為被告湮滅證據之行為，自不排除田雅倫、潘佼延二人係與被告勾串後而為陳述，故就死者中槍時之姿勢、死者有無離去後復再返回等節，本院自難以田雅倫、潘佼延二人之說法而為認定此部分事實之依據。本院參酌當時客觀情勢，對死者極為不利，於被毆傷前，與李坤派通話時，李坤派有叫其儘快離開現場，及被告有對李坤派稱要教訓被告，且即為蘇國崚毆傷頭部，傷勢非輕，本院認定死者在此等情勢下，已無自由離開現場之可能，被告及田雅倫、潘佼延等人所稱死者於被毆傷後、中槍前，有離去數分鐘再自行返回一節，應非事實，不可採信。則被告於死者受傷後猶自臥室房間取出槍枝，其目的即係欲對死者不利，被告辯稱因恐死者離去後會再找人來報復，所以取出槍枝防身一節，係脫罪卸責之詞，亦不足採。綜上，死者何昆澤並無自殺之動機及必要，被告取出槍枝之目的即係欲加害死者，且死者果然中槍，死者何昆澤乃被告開槍所射殺，應為合理推認。
㈦又檢察官於偵查中，經被告及田雅倫之同意，由刑事警察局
於94年10月12日實施測謊鑑定，二人經以緊張高點法測試結果，被告被問及測試問題「有關（本案）是誰開槍打何昆澤？」，圖譜反應在「何昆澤」；及田雅倫被問及「有關當天是誰對何昆澤開槍的？」，圖譜反應在「何昆澤」，有該局94年11月1日刑鑑字第0940166096號鑑定書暨所附鑑定資料表等件在卷（1059號偵卷第77頁以下）。雖測謊鑑定報告依我國實務見解，於測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，可賦予證據能力，惟測謊鑑定報告書非一般之人證、物證，就犯罪事實有無之認定，究非直接或間接證據，於個別案件上之證據價值判斷，自應由法院依自由心證主義，本於確信自由判斷；且法院之自由判斷，非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有或無任何情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。據此說明，偵查中對被告及田雅倫實施測謊鑑定結果，雖對被告有利，本院自不能以之為判斷本案事實之主要證據。況為被告及田雅倫實施測謊鑑定之刑事警察局鑑識人員林故廷、陳逸明於原審到庭所證，依美國之研究數據顯示，緊張高點法之正確率達百分之98（原審卷二第11、14、15、16頁），測謊鑑定既不可能達到百分之百之準確率，為免有害於正當之事實認定，自不該因渠二人僥倖通過測謊，即以上開測謊鑑定結果而推認被告所辯及田雅倫所證之何昆澤係自殺一節為真。況田雅倫於案發當日94年9月17日第一次警詢時係稱：「你有無聽到林孟偉跟何昆澤說『你有種的話，就拿這一把槍去開』等語？）沒有」、「（當初你有無聽到槍擊聲？）當時我在廁所吐，我有聽到槍擊聲，出來就看到何昆澤頭部流血躺在沙發上」等語（15855號偵卷第
86、87頁），是田雅倫於案發當日警詢即明白陳稱其係在廁所聽到槍聲，出來才看到死者中彈等語，衡情田雅倫若真有看到死者何昆澤自殺，其於第一次警詢據實陳述即可，何須說謊推稱自己沒有看到？或田雅倫極有可能真未看到是誰開槍，但事後誤信被告轉述何昆澤係自殺之事為真，而於主觀上相信何昆澤係自殺而能通過測謊，在此情形下，測謊結果顯非事實，本院自不能以偵查中之測謊結果而為論斷被告有無開槍之主要依據，自不待言。綜上，被告及田雅倫於偵查中實施測謊鑑定，雖以緊張高點法測試結果，就當天何人開槍之問題回答時，圖譜反應均係「何昆澤」，惟測謊鑑定結果認與卷證不合，及田雅倫極可能為迴護被告而說謊，或田雅倫有可能誤信以為何昆澤確係自殺而通過測謊，上開測謊鑑定有某程度之不確定性，且又與卷證不合，本院自不引用為被告有利之認定，併說明之。
㈧又關於本案告訴人即死者何昆澤之姐何美瑤於偵查中，即向
檢察官表示稱：其弟何昆澤幼時右手肘骨折，並已定型，只能舉，不能彎曲，不可能舉槍往自己後腦勺開槍等語，並提出其小時候與何昆澤合照之相片為證（見相驗卷第121頁、154頁相片）。依該相片所示，何昆澤左右手下垂之情形不同，右手確有往外彎曲之情形。又本院前審經向臺北市後備指揮部函查有關何昆澤兵籍資料傷病紀錄，經該部98年9月9日後北市動字第0980008496號函覆稱，新兵重大疾病就診記錄卡過去病史（新兵自填）記載：「骨骼及關節疾病曾骨折，骨折部位手。」、「好像在三至四歲之間把手折斷，給很多醫生看，都沒有好。」、「自小手臂骨折，在南部求醫無法進展。」，有上開公函一紙在卷（上訴審卷二第195、196頁）。復因告訴人何美瑤無法提出何昆澤生前之就醫紀錄，本院即檢附法醫師於解剖時所拍攝之何昆澤右上肢Ｘ光光碟，請臺大醫院骨科專業醫師研判何昆澤生前之右手功能，臺大醫院函覆本院稱：「㈠貴院所附何昆澤先生（以下簡稱何先生）之Ｘ光片顯示其右肘內翻（Cubitus varus）約3至5度，可能原因為兒時之右肱骨遠端髁上骨折癒合不正造成；其右手肘肱骨內上髁疑似骨頭局部缺損，推斷為當年陳舊骨折之遺存或過度使用或外傷所造成；此外並無其他骨頭損傷或病變，肱骨橈骨頭關節和肱骨尺骨關節面平滑，關節間隙正常而清楚，並無骨刺增生；何先生之右肩和右腕Ｘ光顯示無骨頭損傷或病變。㈡右肘內翻一般狀況為右肘無法完全打直，右肘關節背側有骨頭突起，右肘彎曲（Flexion）可達
90 度以上，仍有一般的力氣，只是立正時，因右肘內翻而內彎，無法服貼於身側，右上肢可以上舉過頭，但右肘無法完全打直，因此雙手上舉時，右上肢無法與左上肢平行。㈢右手肘肱骨內上髁之疑似骨頭局部缺損，基本上並不會影響何先生右手之彎曲及舉高之活動能力。」有該院100年11月7日校附醫秘字第1000904905號函一份可稽（本院卷一第169頁），是尚難認為何昆澤右手功能有如告訴人所指之無法舉高情形。何昆澤右手功能雖無明顯異於常人之處，惟依前述，不論死者何昆澤之右手舉高功能如何，因其中槍部位在右頂部，依刑事警察局彈道重建模擬之死者以坐姿、右手持槍自殺之開槍姿勢，必須身體微向前傾，且頭部往左側偏移，才符合本案子彈行進方向（見1059號偵卷第68-70頁模擬開槍姿勢照片），此一開槍姿勢並不符合人體自然開槍姿勢，已如上述，是何昆澤之右手功能即使與正常人無異，亦不足為有利被告之認定。
㈨又警方於偵查中有對被告、死者何昆澤及案外人李志偉、易
清雄、蘇國崚、潘佼延等六人之雙手虎口採樣，經送刑事警察局鑑驗，就被告部分，其虎口鋁座共有4顆採樣鋁座，分別標示「左」、「右」，其中僅標示「左」者有黑色碳膠1顆，其餘3顆均以透明雙面膠黏取，故不予鑑定；就死者何昆澤部分，其雙手虎口計採樣4顆，分別標示「左」、「右」各2顆，分別編號Ｂ1-1、Ｂ1-2、Ｂ2-1、Ｂ2-2；經以掃瞄式電子顯微鏡／Ｘ-射線能譜分析法分析結果，均未檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素，有該局94年12月8日鑑定書一紙在卷（15855號偵卷第62、63頁）。雖被告及死者何昆澤之雙手虎口均未採得火藥殘留痕跡，惟本案發生時間應係94年10月17日凌晨3時多、4時許間，依卷附被告第一次警詢筆錄所載，被告係於該日下午2時以後始到案，上述對被告採樣之時間距案發已係近10小時以後之事，衡情被告猶指示潘佼延丟棄槍枝，湮滅對自己不利之事證，且現場其他人於死者送醫後即積極迅速清洗血跡破壞現場，被告焉會不仔細清洗雙手除去其手部因開槍之可能火藥殘留跡證；反之，依臺大醫院於原審所函覆內容，死者何昆澤於94年9月17日至該院時，已極為傷重，昏迷指數EIM4VT，開刀前昏迷指數EIM2VT，兩側瞳孔對光無反應，於同日7時15分即進行手術（見原審卷一第112頁臺大醫院96年2月7日校附醫秘字第0960201705號函），故死者何昆澤於受傷後即無意識，且即在醫院急救並手術，其雙手較不可能遭人仔細清洗；況警方僅有對被告左手成功採樣1顆虎口鋁座送鑑定，死者則係雙手成功採樣4顆虎口鋁座送鑑定，故上開採樣結果，並不能直接證明被告未有開槍，反而較能證明死者何昆澤未有開槍，則上開刑事警察局鑑定結果，亦不足為被告有利之認定。
㈩綜上所述，本案自子彈行進方向以觀，雖不能完全排除死者
係整個人坐在沙發上，身體微向前傾，且頭部往左側偏移，而以右手持槍往右頂部開槍自殺之可能性，惟此等刻意擺出之姿勢，極度違反人體自然開槍姿勢；且就本案現存跡證，依法醫學之觀察，近距離開槍之可能性極低；及死者無自殺之動機及必要，於中槍前，復遭被告友人毆傷頭部，傷勢非輕，被告亦在電話中對死者表哥表示要教訓死者，未久，被告即取出槍枝，死者果然在被告住處中彈，本院認定死者並非自殺，乃遭被告開槍射擊而中彈，被告辯稱死者係自殺一節，並不可採。至刑事警察局現場模擬、重建彈道，雖為被告有利之結論，惟本案現場遭嚴重破壞，血跡已清洗迨盡，被告中彈時可能之在場人田雅倫、潘佼延二人，與被告勾串之可能極高，證詞憑信性甚低，刑事警察局進行現場模擬、重建彈道，復以被告、田雅倫所述為基礎而認定現場情形，再據此而認定不排除死者係自殺，本院綜合全案卷證，認為刑事警察局上開結論之前提事實與卷證並不完全相合，難以憑採，仍以法醫研究所之上開鑑定結論較可採信，故認定何昆澤係為被告開槍所射擊。而被告為成年人，當知頭部係人體重要部位，若持槍直接射擊當足以使人斃命，猶對何昆澤頭部直接射擊一槍，且何昆澤果因傷重身亡，被告開槍時顯係要取何昆澤性命，置其於死地，被告有殺人犯意，迨無疑義。本件事證已臻明確，被告殺人犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪理由核被告林孟偉所為係犯刑法第271條第1項殺人罪。檢察官以死者何昆澤係受被告教唆而自殺身亡，認被告所為係犯刑法第275條第1項加工自殺罪，依上理由之說明，自有違誤。再按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言。本案檢察官起訴事實係針對被告對死者何昆澤於上開時地中槍而死亡一事應負之刑事責任，且不論何昆澤係遭被告開槍，或係受被告教唆而開槍自殺，自偵查時起及歷審中已就該爭點一再反覆推敲、調查，原審及本院前審、更一審亦均予被告充分答辯機會，基於訴訟經濟之考量及為避免將來裁判之岐異，本院所認定係被告開槍，與檢察官起訴所認定係被告教唆死者開槍，客觀事實雖未完全相同，惟不論係被告開槍或死者係受被告教唆而開槍，法院對於被告就何昆澤於上開時地死亡之刑罰權，發生之基礎原因事實應屬同一，爰變更起訴法條。
六、撤銷改判及科刑理由原審以被告林孟偉犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告林孟偉係犯殺人罪，原審未詳為審酌全案卷證，而認被告係犯加工自殺罪，自有未合。檢察官據此提起上訴，認被告林孟偉應係犯殺人罪，為有理由，應就原判決關於被告林孟偉教唆自殺及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告品行、與被害人並無何深仇大恨，僅因不滿被害人當日作為竟持槍對毫無反抗能力之被害人加以殺害，被害人死亡時尚未滿30歲，正值盛年，其家人頓失至親，哀痛逾恆，被告迄今仍否認犯行，併其犯案之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案具有殺傷力可發射子彈之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000號），係違禁物，且係被告犯本案所用之物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，第300條，刑法第271條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉法 官 孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 潘文賢中 華 民 國 101 年 2 月 22 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。