台灣高等法院刑事判決 100年度重上更(三)字第115號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳劍清選任辯護人 林佳薇律師
王玫珺律師薛松雨律師上 訴 人即 被 告 張聖政選任辯護人 林如君律師
許文彬律師上 訴 人即 被 告 林才鑒選任辯護人 洪嘉傑律師
陳智勇律師丁福慶律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服台灣台北地方法院88年度訴字第1467號中華民國93年4月20日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署87年度偵字第25467、88年度偵字第1114號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於流浪犬中途之家林才鑒違反水土保持法及山坡地保育利用條例部分暨陳劍清、張聖政部分均撤銷。
林才鑒、陳劍清、張聖政均無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：
（一）被告陳劍清於民國（下同）86年間為台北縣深坑鄉公所建設課課長，丁富義（業經本院上訴審判處無罪確定）於85年間為新北市深坑區建設課技士，均為依據法令從事公務之人員，竟共同基於圖利林才鑒（行使偽造私文書部分業經本院更二審判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元折算1日，被訴違反水土保持法第33條第3項及山坡地保育利用條例第35條第3項之罪部分，不另為無罪之諭知確定）之犯意聯絡，均明知新北市深坑區（改制前為台北縣○○鄉○○○路○○○○段○00號及76號土地為山坡地，依法應擬具水土保持計畫報經主管機關台北縣政府核准後，方得施工，竟未經台北縣政府同意即簽報鄉長同意將「拖吊場」工程發包，為使林才鑒能順利承包工程，並故意以壓低底價之方式，將工程預算壓低為新台幣（下同）49萬元，嗣林才鑒於85年9月10日以46萬元底價得標後，即將上開「拖吊場」工程中土方回填工程之部分，以170萬元之高價轉包予陳明哲，林才鑒並因丁富義、陳劍清上開壓低底價及不嚴格審核比價廠商之圖利行為，得利120餘萬元，嗣陳明哲於上開工地傾倒廢土時，因回填土方過多，致生水土流失，因認被告陳劍清涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、山坡地保育利用條例第34條第1項、第35條之1（公訴人於92年3月5日原審審理時變更為同條例第35條第3項，見原審卷四第37頁）及水土保持法第32條第1項（公訴人於92年3月5日原審審理時已變更為同條例33條第3項，見同上頁）之罪嫌云云。
（二）被告張聖政於86年間為台北縣深坑鄉公所建設課雇員，為依法令從事公務之人員，與時任台北縣深坑鄉公所建設課課長陳劍清基於圖利林才鑒、陳明哲、高金輝（陳明哲、高金輝部分業經本院上訴審判決無罪確定）之犯意聯絡，於86年6月間辦理「流浪犬中途之家」工程時，均明知新北市○○區○○○段○○○段地號207號土地為山坡地，依法應擬具水土保持計畫報經主管機關台北縣政府核准後，方得施工，竟未經台北縣政府同意即簽報鄉長同意發包予高金輝並在前開山坡地上施工，並本於圖利林才鑒、陳明哲之犯意，以86北縣深建字第7628號函，同意高金輝所負責之金陽營造公司之「自在新境」工地之廢土，傾倒於上開山坡地，使林才鑒、陳明哲均獲得處理「自在新境」工地廢土之利益。而高金輝於施作前述工程時，為圖得工程利益，即以不具化糞功能之空心水泥管冒充化糞池掩埋，陳劍清、張聖政2人明知上情，亦本於同前之圖利犯意，拒絕依法拆驗，且不依承包合約要求高金輝改建或罰款，陳劍清、張聖政計以此方法圖利高金輝49, 000元。且高金輝於施作「流浪犬中途之家」時，因任由林才鑒、陳明哲傾倒廢土於工地，造成工地擋土牆龜裂，驗收人員廖克榮因上述擋土牆龜裂，不同意驗收，陳劍清、張聖政復基於同前之圖利犯意，以不實之混凝土抗壓強度標準，作為符合驗收標準之依據，並即付104萬餘元工程款予高金輝，嗣經鑑定，上開擋土牆並不符合合約標準，應予重建，陳劍清、張聖政復堅不要求高金輝重建，陳劍清、張聖政2人計以此方式圖利高金輝277, 214元，其等並任由林才鑒、陳明哲傾倒「自在新境」工程廢棄土，致生水土流失，因認被告陳劍清、張聖政涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款、山坡地保育利用條例第34條第1項、第35條之1（公訴人於92年3月5日原審審理時已變更為同條例第35條第3項，見同上頁）及水土保持法第32條第1項（公訴人於92年3月5日原審審理時已變更為同條例33條第3項，見同上頁）之罪嫌，被告林才鑒亦涉犯水土保持法第33條第3項及山坡地保育利用條例第35條第3項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認上訴人即被告陳劍清、張聖政、林才鑒（以下均分別稱被告陳劍清、張聖政、林才鑒）涉嫌前揭犯行，無非以
（一）被告陳劍清、張聖政、林才鑒之供述。（二）證人高金輝、陳明哲、丁富義之證述。（三）新北市○○區○○○段○○○段○000號土地謄本、中途之家工程86年11月7日驗收紀錄、新北市○○區○○路○○○段地號50號及76號土地登記謄本、「拖吊場」工程比價公文紀錄、同案被告林才鑒與陳明哲之土地買賣合約書影本各1件等，資為論據。訊據被告陳劍清、張聖政、林才鑒均堅決否認涉有上開犯行，被告陳劍清辯稱：「深坑鄉違規拖吊停車場」係屬臨時性之工程，採不開挖原有土石之原則委外設計，而政府機關於85年間於編列工程預算時，就回填土方之項目列有工程款項支付承包廠商，因深坑鄉公所財源短缺，且認承包廠商實際上就回填土方應有另向他人收費之情形，未免包商雙重收費獲利，故與設計師研擬就此一工程項目之預算應採倒扣方式設計，經設計公司編列每立方公尺應採負41元計算，此係設計師參酌當地行情、距離遠近等各項因素計算所得結果，自無可能有圖利廠商之犯意。被告未指示丁富義通知林才鑒比價，本件工程招標比價作業，承辦人係依比價結果由報價最低之和強土木包工業承包，至於參與比價之廠商間是否有串謀情事，非伊等所能預知，亦無從防杜，且該工程發包後雖有民眾陳情係租賃土地，經會簽深坑鄉公所財政課查無承租情事及鄉長已批示按計劃配合警力執行公權力後，伊仍堅持須再詳查有無租賃之情事，俾免工程進行中徒增困擾，該工程迄未開工並已解約，自未發生廠商得利之結果，亦不可能致生水土流失之情事。又「深坑鄉流浪犬中途之家」交由建設課執行興建事宜後，因原承辦人廖克榮表示可自行設計，但因承辦太多業務，故一再延誤本件工程，遲至86年2月間因代理鄉長告稱基於年度預算會計作業之考量，倘本件工程未於86會計年度（85年7月1日至86年6月30日）內完成招標，縣政府補助款將遭收回，伊方責成被告張聖政接辦，待其完成委外設計事宜簽審預算後，已是86年6月初，倘須申請建築執照，亦勢必無法於86年會計年度執行完畢，基於工程建造執照之核發單位係深坑鄉之考量，遂由被告張聖政簽報先依設計圖說發包施工，日後再補發建造執照，此並獲得代理鄉長及各會辦單位同意。而深坑鄉轄內土地百分之90以上皆屬山坡地，以往發包整修、興建道路等工程從未發生因未辦理水土保持工作而遭主管機關或其他機關糾正之情形，故歷年來工務承辦人均不知曉有山坡地水土保持計劃之問題，伊到任後亦未就山坡地開發之相關法令特加注意，且深坑鄉公所建設課編制上人員有限，每人均同時督辦多項工程，伊並須負責各項行政事宜，無法事必躬親，在爭取時效之情況下，因此疏未注意深坑鄉有土地係山坡地保育區，須先做好水土保持之問題，被告依鄉長指示先行發包動工再補建照，並無不法犯行，且被告並非水土保持義務人，亦無擬具水土保持計劃之義務。本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程除興建擋土牆、簡易犬舍等工程之外，尚包括整地工程，承包商須回填6058.2立方公尺之土方進行整地，此乃承包商依設計圖說及工程契約所必須施作之項目，深坑鄉公所派駐現場之監工或驗收人員祇能要求該承包商需依約回填合乎使用及約定數量之土方，至於該土方係從何處運來，則不在監督、驗收之範圍，被告並未至現場監工，無從得知廠商所填置之土石是否為「台灣省建築工程廢棄土處理要點」第二點所謂工程廢棄土，且地下室開挖之土石不當然定義為廢棄土，公訴意旨認本案承包商所倒之土石係工程廢棄土云云，應有誤解，況林才鑒未參與深坑鄉流浪犬中途之家之工程投標，該工程得標廠商高金輝事後同意林才鑒回填土，亦非被告所能預見或認識，而水土保持法部分，業經公訴人於91年7月22日說明該部分已錯失會勘時機，無法舉證，且土壤裸露並不等於水土流失，是新北市政府87年5月12日之會勘紀錄及一審法官履勘現場之記錄均不得作為本案不利被告之證據。又被告陳劍清未參與工程驗收，86年11月7日驗收時案外人廖克榮於驗收紀錄上簽註准予驗收，伊並未核章同意，反於87年2 月6日建設課簽呈上指示再派員驗收，並指派張延毅於87年3月2日辦理第2次驗收，本案歷經4次驗收方予通過，系爭擋土牆經固宜土木技師事務所、桂田實驗室及台灣省土水技師公會以鑽心試驗結果，亦均符合台灣省公共工程品抽驗作業規定及台灣省基層建設工程品質抽驗要點之規定，直至伊辭任建設課長之職務止，仍不知道化糞池並未施作，並無公訴人指稱伊明知上情之圖利情事。被告張聖政辯稱：伊不知道山坡地應先擬具水土保持計畫報請主管機關核准，且深坑鄉轄內有百分之90以上皆屬山坡地，以往發包整修、興建道路等工程，亦未發生因未辦理水土保持工作而遭主管機關或其他機關糾正之情形，又本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程既經專業設計公司設計完成圖說，一切施工均應符合法令之規定，故認無須申請建築執照，本件工程係由統鑫工程顧問有限公司設計，該公司具有專業，都不知應擬先具水土保持計畫，何況係未具專業知識之被告張聖政，故86年6月24日金陽營造有限公司向深坑鄉公所提出回填土申請書，伊因見本件「深坑鄉流浪犬中途之家」工程預算書中列有回填土6058.2立方公尺，既已設計規定可以接受回填土，故簽報：
「有關回填土部分，請依合約規定辦理」，經層奉課長、代理秘書及鄉長核可，當時根本不知應擬具水土保持計畫，亦無包庇非法棄土之情事。再者，本件係公共工程，自應由水土保持義務人即該土地之經營人、使用人或所有人之深坑鄉負責擬具水土保持計畫，而為實施水土保持之處理與維護所定之水土保持計畫，更應限由取得技師證書者為之，伊並無技師證書，依法不能草擬水土保持計畫，與水土保持法第33條第3項以能「擬具」之要件不符。本件擋土牆設計目的係防止「流浪犬中途之家」工程之水土流失，施工時雖有裂痕，於第一次驗收前即已完成補強，於第二次驗收時通過驗收，迄原審91年8月27日前往現場勘驗時，已逾5年，補強處完好，並未出現新裂痕，該擋土牆歷經多次大地震及風吹雨打，屹立不搖，充分證明其功用已達防止水土流失之程度，未有水土保持法施行細則第35條所稱之應緊急處理之情形。台北縣政府87年5月12日會勘紀錄要求：「...現場裸露地部分並應儘速恢復植生覆蓋，以防止土石沖刷。」，深坑鄉公所即前往播下草種，5年後證人張金榮亦證稱：當時有裸露地，現在雜草叢生等語，可證無上開施行細則所稱之情形。原審勘驗結果記載：「擋土牆與坡地接縫已有裂痕」，如係指Ｂ13、B14、B15三張照片，因該3張照片部分係勘驗時掀起表面覆蓋之殘餘水泥痕跡，部分係表面泥土遇雨下陷填實，面積極小，均非上開施行細則所稱之「土地發生崩塌或土石流失」，現場左側坡地遭開挖之山丘，係做為遮避狗籠之用，距法院勘驗時已隔5年多，與開挖之「原狀」並無改變，其中已長出部分植物，且現場狗籠完好，地形平坦，足證該山丘亦無上開施行細則第35條所稱應緊急處理之情形等語。被告林才鑒辯稱：水土保持法33條、山坡地保育利用條例第35條均係身分犯，公共工程之水土保持義務人係主管機關，而非承包商，流浪犬中途之家工程係於86年6月19日決標予高金輝經營之金陽公司，並非林才鑒個人或所屬公司得標，林才鑒固然於金陽公司得標後取得高金輝之同意而將自在新境之工地土方回填至流浪犬中途之家，但實際從事回填者係陳明哲而非被告林才鑒，高金輝及陳明哲既經判決認定非上開工程之水土保持義務人而無罪確定，被告林才鑒更應無任何責任，復查被告林才鑒就此部分與被告陳劍清、張聖政復無犯意聯絡與行為分擔，自應就此部分為無罪之諭知等語。
四、按被告陳劍清、張聖政行為後，貪污治罪條例第6條第1項先修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣3000萬元以下罰金。同時刪除該條第2項關於圖利罪未遂犯之處罰。亦即圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正為結果犯，不處罰未遂犯。復再修正為以「明知為違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而「利用職權機會或身分」所為圖利並圖得利益之行為要件（現行法），前開修正後之規定顯較有利於被告，自應以修正後之規定作為判斷之依據，是以行為人倘非「利用職權機會或身分之行為」或「所為並非上開違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定之行為」，或對於該所為有違反上開法令並非基於明知並有意使其發生之故意，或尚未有任何人圖得任何利益，均與上開條例第6條之規定有間。次按水土保持法第33條第3項前段規定，係以水土保持義務人「違反第12條至14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條之規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者」，而「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護者」為要件。被告陳劍清、張聖政行為後同法第12條增列從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業之外，並刪除同法第13條規定併為該條第1項第4款規定內，山坡地保育利用條例第35條第3項規定係以違反：一、依法應擬具水土保持計劃而未擬具，或水土保持計劃未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計劃實施者。………第一項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者為要件，上開所謂水土保持義務人係指公、私有土地之經營人、使用人或所有人而言，並均以符合「致生水土流失或毀損水土保持之處理」、「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害」為要件，均屬身分犯及實害犯。
五、經查：
（一）被告陳劍清、張聖政被訴圖利罪部分：
㈠、關於被告陳劍清被訴圖利林才鑒（「深坑鄉違規拖吊停車場」工程）部分：
⑴同案被告丁富義於85年8月9日由簽請「深坑鄉違規拖吊停
車場」工程委外設計監造，經比價後，於85年8月20日委請富海工程設計顧問有限公司設計規劃，設計師葉為恭原將「借方夯實」項次編列為正數，然實際發包之工程預算書「借方夯實（含借土填方）」項次係編列數量20,830立方公尺、單價「－41」、複價「－854030」，工程預算為50萬元以下之事實，有「深坑鄉違規拖吊停車場」工程卷宗影本2宗在卷可按。而違規車輛拖吊場工程借方夯實編列負數係經由被告陳劍清、同案被告丁富義、設計人員葉為恭之討論而得之等情，為被告陳劍清所是認（見調查處卷㈡第9頁反面至第11頁），核與證人丁富義、葉為恭於調查站、偵查中證述等語大致相符（見調查處卷㈡第7、22頁、偵查卷第15頁），是拖吊場工程之得標廠商依約填土後，須自行向填土之人收取費用，不得再向業主深坑鄉公所收取填土之工程款，相較於編列正數而言，較不利於得標廠商，就編列負數之結果而言，尚無圖得自己或其他私人不法利益之情形。
⑵關於上開「借方夯實」項次編列為負數是否符合工程常規
，業經本院更一審函詢行政院公共工程委員會，經該會以97年12月18日工程企字第00000000000號函復本院：（一）得標廠商於「借土夯實」項目，實際上有無向他人收費之情形一節，建議先釐清該等借土之土壤有無價值。如屬有價值之土壤，得標廠商通常需花費向他人購買土壤，實務上尚難有來函所述向他人收費之情形。（二）如經釐清借土屬無價值之廢棄土，契約不會允許得標廠商使用無價值之廢棄土於施工範圍內回填夯實，建議應先釐清該等土壤是否符合契約要求並提供相關背景資料後再行研判。
（三）依工程實務，若開挖外運之土方係有價值之餘土，得於契約中規定由廠商逕行處置，唯預算及價格項目內，均先列入負數之折算價，以保障業主之權益等語（見本院更一審卷第124頁）。經查，本件預定使用之回填土壤（即其後傾倒於「流浪犬中途之家」之土石），本不許使用未合契約價值之土壤充為夯實之土壤，該編列負數等情既有利於深坑鄉公所，為保障業主即深坑鄉公所之權益，承辦之公務員建議將前開借土填方編列負數，縱得標廠商嗣將工程中土方回填工程之部分另轉包予他人因而獲利，亦無從以此推定被告陳劍清有以規避公告比價或議價之方式，而逕以估價單進行比價或議價之程序，使同案被告林才鑒之公司標得系爭工程。
⑶此外本件工程招標比價作業，固由丁富義通知被告林才鑒
至公所領取標單，惟深坑鄉公所承辦人員通知3家廠商進行比價，形式上仍符合公平原則，縱未採公開比價或議價方式，亦無法獨使某特定廠商得標，再查和強土木包工業、財源土木包工業、勝昌土木包工業之估價單縱由林才鑒攜至公所，然查和強、財源、勝昌等3家包工業所提出比價之估價單，其項次、項目及說明、單位、數量均係印刷體，僅單價、複價為手寫，而各該3紙之手寫字體，明顯非出於同一人之筆跡，故從形式上觀察，很難認財源、勝昌包工業之估價單係出於有人故意偽造，既無證據證明被告陳劍清、同案被告丁富義知悉該2紙估價單並非出於劉雙財、劉福康之本意所為，亦難認被告陳劍清就被告林才鑒以行使偽造私文書之犯行有何串謀而認定其有圖利林才鑒之情事，則公訴人以被告陳劍清未嚴格審查比價廠商，因認其有圖利行為，自屬無稽。此外，復查無證據可認被告陳劍清有故意壓低工程預算之底價來逃避公開招標之故意，此部分自應為被告陳劍清有利之認定。
⑷回填土方係興建系爭「深坑鄉違規拖吊停車場」工程之必
要工法，承包商回填土方之數量及品質若未違背合約規定，被告陳劍清對於土方來源本無過問或調查之必要，是縱被告林才鑒預定回填於「深坑鄉違規拖吊停車場」工程之用土，係取自「自在新境」工地之土壤，且被告林才鑒將此作為棄土之用，而另獲取提供棄土場之利益，然無證據證明被告陳劍清早已知悉系爭預計回填土方之來源，自不能因被告林才鑒因此獲得利益，即謂被告陳劍清有圖利他人之犯意。
⑸末查和強土木包工業於85年9月26日準備開工時，遭種植
蕃石榴樹及魚池養殖者（潘王寶川等人）阻撓而無法施工，因而於同年10月29日申報停工，經台北縣深坑鄉公所以85年12月18日（85）北縣深建字第3539號函同意，並擬以訴訟途徑解決第三人之爭執，台北縣政府工務局遂以86年4月21日北府工建字第110050號函請深坑鄉公所就鴻基工程股份有限公司（84）深建字第1535號建照工程棄土9,856立方公尺運棄在「違規拖吊停車場整地工程」予以同意登錄列管，深坑鄉公所即以86年5月19日（86）北縣深建字第3389號函予以登錄列管，後以88年11月4日88北縣深建字第9663號函通知和強土木包工業解除契約，和強土木包工業並以88年11月19日（88）和發字第6號函同意解除契約等情，有本件深坑鄉違規拖吊停車場工程卷宗在卷可按（見工程卷㈠影本第253、254頁；工程卷㈡影本第282、283頁、305頁），而案外人高明哲與林才鑒亦已就運棄土石之契約逕行解約，林才鑒亦已返還前開約定之對價，業經證人陳明哲於調查站、偵查及原審證述明確（見調查卷一第17至19頁、卷二第25至28頁、偵字第1114號卷第49頁、本院上訴審卷三第110、111頁）。是本件工程既已解約而無從進行，則前開傾倒土石之利益即無從發生，自無圖利自己或他人不法利益之情事。
㈡、關於被告陳劍清、張聖政被訴共同圖利林才鑒、陳明哲、高金輝（「深坑鄉流浪犬中途之家」工程）部分：
⑴被告陳劍清、張聖政被訴共同圖利林才鑒、陳明哲傾倒系爭廢棄土之利益部分：
⒈按84年8月2日修正公布之建築法第27條規定：非縣（局）
政府所在地之鄉、縣，適用本法之地區，非供公眾使用之建築物或雜項工作物，得委由鄉鎮（縣轄市）公所依規定核發執照。鄉、鎮（縣轄市）公所核發執照，應每半年彙報縣（局）政府備案。查深坑鄉屬台北縣簡化鄉鎮及偏遠地區建築管理具體措施實施地區，本件深坑鄉流浪犬中途之家得由公所自行補辦執照，此屬87年5月12日由台北縣政府召集辦理山坡地違規使用之會勘活動之會勘結論，有該會勘紀錄在卷可參（見本院更一審卷第184頁），且查「深坑鄉流浪犬中途之家」交由建設課執行興建事宜後，因原承辦人廖克榮有所延誤，遲至86年2月間因代理鄉長告稱基於年度預算會計作業之考量，倘本件工程未於86會計年度（85年7月1日至86年6月30日）內完成招標，縣政府補助款將遭收回，被告陳劍清乃責成被告張聖政接辦，待完成委外設計事宜簽審預算後，已是86年6月初，倘須申請建築執照，應無法於86年會計年度執行完畢，基於工程建造執照之核發單位係深坑鄉之考量，遂由被告張聖政簽報先依設計圖說發包施工，日後再補發建造執照，此並獲得代理鄉長及各會辦單位同意，業經證人張豐烈即案發時之代理鄉長於本院結證稱：86年6月4日台北縣深坑鄉公所86年6月4日有關深坑鄉流浪犬中途之家工程預算書之公文係伊核可，當時因有補助款流失之問題，如果再不做，補助款就沒有了，建設課承受民政課該項業務後，伊曾經向課長催促辦理等語（見本院卷第90至92頁），核與前開簽呈1紙（見本院卷第60頁）在卷可憑。是被告陳劍清、張聖政依據前開簽呈依設計圖說先行發包施用，擬於日後再由鄉公所補發雜項執照，核與前開建築法令尚無違背。
⒉ 深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」開標後，由金陽營造有
限公司（負責人即被告高金輝）得標後，即於86年7月3日依設計圖說僱工於上開○○○段○○○○段000地號山坡地進行開挖整地及建築鐵絲網等工程，且自86年7月3日至同年8月3日間，被告林才鑒對於其負責之和強土木包工業將挖掘運棄「自在新境」工程之土堆，運至「深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」回填，該工程於同年8月3日申報完工等情，業經被告張聖政、陳劍清自承在卷。然查，依行政院農業委員會97年12月19日農授水保字第0000000000號函示內容載明：⑴依水土保持法第4條之規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」其中所稱「依本法應實施水土保持處理與維護者」，係指應依本法第8條規定辦理而言。另依該會92年10月15日農授水保字第0000000000號函釋，認應以實際行為人優先，故水土保持義務人之認定，仍以實際之經營人或使用人優先於所有人。⑵又依該會95年5月22日農授水保字第0000000000號函意旨：「山坡地範圍內公共工程『附屬工程』之水土保持義務人依水土保持法第4條及第8條之意旨，原則上，應由工程主辦機關任之...」等語。公共工程之「附屬工程」之水土保持義務人為工程主辦機關，基於「舉輕明重」之法理，該項主要工程之水土保持義務人，自應由工程主辦機關擔任。⑶承上，水土保持義務人應由機關任之，又機關僅為一行政組織體，無法自為意思表示或行為，故應透過自然人行之。準此，有關水土保持之責任義務，自應由機關代表人（機關首長）依相關規定執行。又依法理：「代表人的行為，視為被代表人的行為；代表與被代表者，在法律上可視為一個人格」，機關代表人之行為直接擬制為機關行為。至於代表人基於機關內之分工，將機關應履行之責任義務轉至機關內承辦同仁個人身上，是否將肇致相關責任義務得恣意變更造成權責不清，則不無疑義，以機關承辦人擔任水土保持義務人，似仍宜斟酌等語，亦有行政院農業委員會函文3紙附卷可稽（見本院更一審卷第131頁至第133頁）。準此，本件水土保持義務人應係深坑鄉公所，同案被告陳劍清、張聖政僅本件工程之承辦人員，係基於分工承辦本件工程，自不應將深坑鄉公所作為水土保持義務人之責任轉嫁於其2人身上。至被告林才鑒係和強土木包工業之實際負責人，其將「自在新境」工程土石運至深坑鄉流浪犬中途之家工程所在回填，雖難謂非水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之經營人、使用人或所有人，而台北縣○○鄉○○○段○○○○段000地號土地亦經行政院68年11月21日台68經字第11701號函核定為山坡地，另經台灣省政府69年2月6日69府農字第120166號公告在案，嗣依水土保持法經行政院85年1月13日台85農01335號函核定為山坡地，另經台灣省政府85年3月6日85農水字第12314號公告在案，有台北縣政府89年5月5日89北府農土字第156682號函、台北縣政府92年2月26日北府農山字第0000000000號函各1件（見原審院卷㈠第57頁；原審院卷㈣第3頁）及台北縣○○鄉○○○段○○○○段000地號土地登記謄本1紙在卷可憑（（見原審院卷㈠第54頁），又行政院農業委員會以97年10月23日農授水保字第0000000000號函復本院更一審稱：查88年5月31日修正前山坡地保育利用條例施行細則第2條規定：「本條例第3條規定之公告，由省（市）主管機關為之，於公告後，在省應將其圖說交有關縣、（市）主管機關轉交鄉、鎮、市、區公所，在直轄市交區公所，分別公開展示，展示期間不得少於30日。展示後並應保存清晰之圖說1份，以供閱覽。」（88年5月31日修正後公告改由中央、直轄市主管機關為之），業就山坡地保育利用條例中有關山坡地公告機關及方式予以明定，前揭土地係於69年依修正前山坡地保育利用條例第3條及修正前同法施行細則第2條公告為山坡地保育利用條例之山坡地。水土保持法於83年公布後，其第3條第3款所稱之山坡地，除指國有林事業區、試驗用林地、保安林地外，尚包含山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地；其核定公告程序經行政院85年核定同意將山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地列為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，基於水土保持法及其施行細則均未對山坡地範圍公告機關及方式詳加規範，遂循山坡地保育利用條例公告模式，由台灣省政府於85年公告水土保持法所稱之山坡地包括山坡地保育利用條例第3條劃定公告之山坡地，故前揭土地亦有水土保持法之適用性等語（見本院更一審卷第112、113頁），另依台北縣政府97年10月6日北府農山字第0000000000號函覆本院更一審稱：依台北縣政府93年5月13日北府農山字第0000000000號函說明四所稱「水土保持計畫由各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦者，應由該機關（構）或公法人將其水土保持計畫開工、完工情形，通知該管主管機關，免依第10點、第27點申報辨理。」其中所謂「將其水土保持計畫開工、完工情形，通知該管主管機關」，係指各級政府機關、公營事業機構及公法人自行興辦之水土保持計畫，應將其水土保持計畫開工、完工情形函報主管機關備查，惟為簡化政府機關申報，免依水土保持計畫審核及監督要點（93年8月31日廢止）第10點申請核發水土保持施工許可證及第27點申報完工及竣工檢核簽證等。次查，台北縣政府前開函文說明四前段已敘明：於山坡地範圍內倘需涉及開挖整地行為時，應先擬具水土保持計畫送該府核定後始可施作；至於開挖整地規模倘未達指定規模（面積）者，依85年6月29日公告之水土保持計畫審核及監督要點第事30條、第31條規定，得以簡易水土保持申報書代替水土保持計畫。爰此，仍須依水土保持法第12條至第14條規定應先擬具水土保持計畫送主管機關核定等語（見本院更一審卷第108頁至第109頁），固堪認台北縣○○鄉○○○段○○○○段000地號土地係屬台北縣深坑鄉所有之法定山坡地，並有水土保持法之適用性，「深坑鄉流浪犬中途之家」工程之開挖仍應先擬具水土保持計畫送主管機關核定，然依台北縣政府91年10月2日北府工建字第0000000000號函覆原審法院所載之內容已說明：自85年至86年間是否有舉辦法令說明會尚無資料可稽等語（見原審卷㈢第88頁）；另台北縣政府93年7月26日北府工施字第0000000000號函覆本院上訴審之意旨亦載明：該縣政府自84年7月至86年4月間，查無舉辦棄土相關法令說明會等語（見本院上訴審卷㈠第112頁）。況本案究應否擬具土水保持計劃書，相關法令規定繁複，經本院更一審數度函詢主管機關始得悉正確之行政作為，水土保持法復於83年5月12日始公布施行，其中第4、7、8、13、14、15、16、19、23、33於83年10月21日始修正公布，而有關水土保持計劃相關之登載，因台北縣政府農業局於89年間始有建檔之紀錄，是台北縣深坑鄉公所就所有法定山坡地欲行開發利用，截至86年間止，並無相關水土保持計劃建檔之紀錄，有該台北縣政府91年8月8日北府農山字第00000000000號函（見原審卷㈡第144頁）及新北市政府101年10月9日北府農山字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷第119頁），是各機關單位之承辦人員在主管機關未舉辦法令說明會以釋明，復未依行政督導確實執行之情形下，是否能全然知悉前開規定之細節而為適當之行政作為，容有疑義，況曾至現場勘察且具備技士資格，並曾經辦理本案工程至設計階段完成之廖克榮，亦認為本案並無擬具水土保持計劃書之必要，業經證人廖克榮到庭結證明確（見本院卷第92頁反面），如何苛責案發時尚屬約僱人員而不具技士資格之被告張聖政應該知道要先擬具水土保持計畫書送主管機關核定？而本案工程招標之初，係將本件工程委由專業公司設計，而本件專業之工程設計公司（即統鑫工程設計股份有限公司）於計畫書內亦無建議深坑鄉公所應先擬具水土保持計畫，自無從認定接手承辦之被告陳聖政及其主管陳劍清明知本案應擬具水土保持計畫書而故意不為辦理，是其等2人辯稱：其等主觀上不知應擬具所謂水土保持計書云云，亦非無據。
⒊被告陳劍清、張聖政承辦「深坑鄉流浪犬中途之家」工程
案後，以價單進行比價之方式辦理招標，計有金陽營造有限公司、弘展營造有限公司、偉順土木包工業有限公司等3家廠商投標，於86年6月19日由金陽營造公司得標等情，有台北縣深坑鄉公所開價紀錄表1件在卷可稽（見台北市調處卷㈠第51頁），該工程招標林才鑒並未參加，嗣由被告林才鑒找同案被告高金輝協商在「深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」倒土，將「自在新境」地下室挖掘之工程用土作為「流浪犬中途之家整地工程」回填所需之部分回填土等情，亦為同案被告林才鑒、陳明哲、高金輝分別證述在卷（見台北市調查處卷㈠第10頁反面、第15頁、第18頁至第19頁、偵字第25467號卷第68、69、70、73頁、偵字第1114號卷第16、48頁、本院上訴卷三第110、111頁），復有金陽營造有限公司與和強土木包工業之同意書1件附卷可憑（見台北市調查處卷㈠第12頁），再依台北縣深坑鄉公所於86年8月23日以（86）北縣深建字第7628號函（見原審卷㈣第216至217頁）函覆承包商有關工程回填方中須以僑德建設股份有限公司84深建字第1535號建照工地挖方回填一案，請依合約圖說施工等情，可認定台北縣深坑鄉公所至遲於86年8月23日已知悉本件金陽營造有限公司之標案，將使用「自在新境」之營建剩餘土石。然深坑鄉公所將「深坑鄉流浪犬中途之家」工程發包予金陽營造有限公司承作，只要金陽營造有限公司依據契約本旨施作，被告陳劍清、張聖政即得謂已盡監督之責，而回填土方係系爭「深坑鄉流浪犬中途之家」工程之必要工法，承包商回填土方之數量及品質若未違背合約規定，於合約約定之範圍內，被告陳劍清、張聖政等對土方來源自無過問或調查之必要，林才鑒不以原先欲使用於前揭「深坑鄉違規拖吊停車場」工程之土壤回填「流浪犬中途之家整地」工程，其亦須向他人取得回填土，如同樣係回填土，只要符合契約需求，難以苛責被告張劍清、張聖政就回填土壤之來源亦盡工程監督之責任。金陽營造有限公司嗣後將此工程回填土部分轉包予林才鑒、陳明哲承作，既非被告陳劍清、張聖政所能得知，自無從得知該轉包之利益為何，而該廠商於得標後將部分工程轉包於他人施作，原屬工程慣例，當不得以本件得標廠商金陽營造有限公司事後將此工程回填土部分轉包予同案被告林才鑒、陳明哲承作，而林才鑒恰為前揭「深坑鄉違規拖吊停車場」工程之得標廠商等情，即推認被告陳劍清、張聖政主觀上具有圖利林才鑒、陳明哲之意圖。
⒋上開深坑鄉公所函覆之內容，固顯示深坑鄉公所於金陽公
司得標後，知悉承包商將以「自在新境」地下室挖掘之工程用土作為「流浪犬中途之家整地工程」回填所需之部分回填土，惟該函示內容係請廠商依合約圖說施工，並非棄土證明，且該函覆之時間在中途之家整地填土完工之後，有完工報告1紙在卷可憑（見調查卷一第54頁），是該函覆並無事先報準之意義，難認被告陳劍清、張聖政係出具棄土證明同意以廢棄土壤充以回填之土方。且按營建工程剩餘土石方之種類，包括建築工承、公共工程及其他民間工程所產生之剩餘泥、土、沙、石、磚、瓦、混泥土塊等，經暫屯、堆置，可供回收、分類、加工、轉運、處理、再生利用者，屬有用之土壤砂石資源，有內政部於86年1月18日所頒布之營建剩餘土石方處理方案定有明文。是營建剩餘土石若合於前開說明，自屬有利用價值之土壤，而非屬廢棄之土壤，查金陽公司因深坑鄉公所所編列之購買土方費用不足，該公司負責人高金輝乃與林才鑒簽訂同意書約明：「立同意書人金陽營造有限公司（下稱甲方）和和強土木包工業（下稱乙方）茲因甲方同意將其承包深坑鄉公所深坑流浪犬中途之家工程之回填土方無償作為乙方承包僑德興業建設自在新境之棄土區，甲方並同意配合乙方之作業向公所報文同意」等語，業經證人高金輝於調查站詢問時證述明確（見調查卷一第10頁反面），並有同意書1紙（見調查卷一第12頁）在卷可憑，顯見案外人將前開自在新境之營業剩餘土石供作流浪犬中途之家工程之土石方，而非將流浪犬中途之家供作棄土場，而被告林才鑒另一傾倒「自在新境」工地剩餘土石之地點為炮仔崙農路災害搶修工程，數量為9千立方公尺，業經證人陳明哲、林才鑒、余文柱於調查站證述明確（見同上卷第18、14、
34 頁），炮仔崙農路工地之視察人廖克榮每天至工地視察，有看見廢土車傾倒1天，亦經證人廖克榮於調查站證述明確（見同上卷第22頁），除此外台北縣深坑鄉尚有阿柔村活動中心擋土牆工程亦有2000立方公尺之借土，該工程固然取得土尾費，但工程估驗計價時又請領填土方之工程款，亦經證人余文柱於調查站證述明確（見同上卷第34頁），顯見本案工程使用營建剩餘土方並非特例，反係工程上之慣例，而本件並無任何跡證足證系爭回填之土壤非屬有用之土壤砂石資源，則系爭回填之土壤自難認有何違反依台灣省政府建設廳80年7月25日府建四字第16844號函訂定、83年4月16日府建四字第149471號函修正之「台灣省建築工程廢棄土處理要點」第2點：「本要點所稱建築工程廢棄土，係指建造或拆除建築物，施工所產生不造成二次污染之廢土石方、磚瓦及混凝土塊等..。」、第3點：「建築工程廢棄土應棄置於政府機關或私人團體設置之棄土場」及第3點：「建築工程廢棄土之處理計畫，應依照台灣省建築管理規則第27條第1項第6款之規定，納入施工計畫書，由起造人、承造人會同監造人依建築法第54條第1項之規定於開工前申請該主管機關核備。」等法規命令。經查，依深坑鄉公所與金陽營造有限公司關於本件工程契約第10條第1款係約定：「關於本工程所使用之材料，其品質或等級不甚明瞭時則以中材為準」等語（見工程卷㈢），對於回填材料並未限定不能使用營建工程剩餘土石方，或限定特種材料（如僅能以水泥或石塊回填），檢察官復未能舉證證明本件回填系爭土壤有何違反法令或契約之情事，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，就回填土壤材質部分，自應為被告陳劍清、張聖政有利之認定。
⑵被告陳劍清、張聖政被訴共同圖利高金輝部分：
⒈高金輝於前開工程使用自在新境之營建剩餘土石最終自被
告林才鑒、陳明哲處取得相當之代價，業經證人高金輝於調查站及偵查中證述明確（見調查卷一第10頁反面、偵字第25467號卷第68至73頁），核與被告林才鑒、陳明哲於調查站、偵查及本院證述情節相符（調查卷一第15、18頁、偵字第1114號卷第15、16頁、本院上訴審卷三第110至111頁）。然查：林才鑒、高金輝就深坑流浪犬中途之家使用「自在新境」之營建剩餘土石部分所書立之同意書上係註明高金陽「無償使用」該土石，已如前述，亦即被告林才鑒及案外人高金輝就此部分土石之處理應有隱瞞之作為，被告林才鑒及本案工程得標公司之負責人高金輝既有隱瞞此部分獲有利益之作為，則被告陳劍清、張聖政實難以得悉林才鋻、高金輝從營業剩餘土石之處理部分實際獲有利益，此外復查無積極證據證明被告陳劍清、張聖政知悉高金輝與林才鑒就剩餘土石之處理獲有利益，是則難認被告陳劍清、張聖政有圖謀高金輝利益之主觀犯意。
⒉再查流浪犬中途之家工程原由民政課清潔隊主辦，嗣簽請
移轉由建設課辦理，原承辦人廖克榮曾至預定地勘察，一直到設計完成，大約辦理6、7個月，於86年2月間才因職掌務異動而移交給張聖政，驗收係課長陳劍清指定廖克榮驗收，廖克榮辦理過一次驗收，同行者包括監工張聖政，因擋土牆勻裂、厚度不足，強度不夠等重大缺失，而未能完成驗收，86年11月7日第2次參與驗收，擋土牆的缺失不見，並有鑽心取樣合格後才驗收通過，業經證人廖克榮於調查站、本院審理時證述明確（見調查卷一第22頁、87年度偵字第25467號卷第19頁反面、本院卷第92、93頁），並經證人高金輝於於調查處詢問時陳稱：埋設水泥管當天伊前去南投埔里辦理新購房屋租賃簽約，施工圖在車上，工人未按圖施工，就把伊向世和建材行叫來之空心水泥管柱及水泥蓋直接埋進土中，並加水泥蓋而施作完成，直到縣府工程督導小組來檢查始被發現。被告陳劍清等人在會勘後便向伊表示此偷工減料部分無須再施作補救，將採扣款方式解決。因本件工期十分急迫，僅40天就須完工，擋土牆之水泥本須4週才能達到一定強度，在趕工下，於填土時因水泥強度不足而生龜裂，後來伊曾加以補強，遂未再生龜裂等語（見台北市調查卷㈠第9頁反面至第10頁處調查筆錄），另經證人許昌宏於調查站及偵查中證稱：伊與廖克榮去驗收1次，在第2次之驗收時抗壓擋土牆強度已補強，伊才驗收通過等語（見調查卷一第23、24頁、偵字第25467號卷第19頁反面）屬實，並有完工報告、87年4月17日會勘紀錄、施工督導查驗表在卷可憑（見工程卷㈢影本第556至561頁、調查卷一第64頁）可按，顯見被告陳劍清、張聖政等人於發覺系爭工程有瑕疵時，並未放任不管，經要求廠商採取必要之補強措施，事後並依契約規定予以扣款。參以本案工程化糞池以水泥空心管冒充而不俱備化糞功能乙節，負責驗收之廖克榮於86年11月7日、張廷毅於87年3月3日驗收時，均未發現（見工程卷㈢影本第
579、552頁），不具技士資格之被告張聖政未能發現前開弊端，固有疏失，惟深坑鄉公所並無設置監工登記簿，則張聖政是否有全程到場監工，即屬無法證明。且被告張聖政於此工程僅屬其兼辦業務，仍須承辦公所其他公務，則被告張聖政能否在開工期間均能按時到場監工，並全程堅督，自有疑問。是其辯稱並未全程在場監工，致無法發現前開缺失云云，核與常情相符，既無證據證明被告張聖政於施工期間確實在場監看，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告張聖政有利之認定，是尚難認其係明知而故意不為指正，而被告陳劍清根本無須到場監督，即無從發現工程有弊端，自難以事後會勘時經開挖所見結果，即認被告陳劍清、張聖政有明知不實事項而登載於職務上所掌估驗計價單之犯罪故意。
⒊至於前開擋土牆之抗壓強度部分，依台灣省土木技師公會
鑽心試體抗壓試驗報告書，顯示上揭取樣試體之試驗壓力強度值分別為（182.4、172.9、204.4），不小於契約規定壓力強度之百分之85，且每單一試體之試驗壓力強度，亦不小於契約規定壓力強度之百分之75，符合內政部87年5月頒訂「最新建築技術規則」第352條第2項所定：「三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度，且無依單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度之百分之75，可認為合格。」之規定，而依該桂田實驗室之「鑽心試體抗壓強度測試報告」，亦顯示6個試體均符合抗壓規定。此外，復有固宜土木技師事務所材料試驗室86年8月7日、23日「混凝土抗壓強度試驗報告」等件、宜鑫實業股份有限公司出具之「預拌混凝土品質保證書」等件亦均認試體強度均在標準值內相符（見工程卷㈢第538頁至第541頁、第543頁；原審卷㈠第163頁至第168頁），則公訴人所指被告陳劍清、張聖政基於圖利犯意，以不實之混凝土抗壓強度標準，與卷證資料未符。且負責驗收擋土牆之廖克榮及被告張聖政，均於發現前開擋土牆抗壓強度不足時，命廠商補強，於符合抗壓強度後，始予以合格驗收，則同案被告高金輝既已補強擋土牆符合所定之抗壓強度，縱被告陳劍清、張聖政未命承包商拆除重建，亦難認違背任何法令，是系爭工程完工之最後測試結果，既合於標準，自難認被告陳劍清、張聖政等有何以未合規定之驗收結果圖利他人之行為。
（二）被告陳劍清、張聖政、林才鑒被訴違反水土保持法及山坡地利用保育條例部分：
㈠、「深坑鄉違規拖吊停車場」工程部分：和強土木包工業於本件工程開工時，即遭當地種植蕃石榴樹及魚池養殖者（潘王寶川等人）阻撓而無法施工，因而日申報停工，嗣以88年11月19日（88）和發字第6號函同意解除契約等情，已如前述，則本件工程既因居民阻擾而無法順利開工，自無所謂因傾倒工程廢棄土，致生水土流失等情，檢察官此部分起訴顯係出於臆測，至為明確。再原審於91年8月27日履勘現場時，上開基地已為新闢○○○鄉○○路分為兩塊等情，此亦有原審勘驗筆錄及現場照片等件附卷可憑（見原審卷㈡第208至210頁），證人即居民潘旺於原審履勘現場時亦證稱：85年到現在沒有人倒廢土、整地之情形，南深路是於89年間開闢等語（見原審卷㈡第213頁反面至214頁）。是就此部分尚無積極證據足認被告陳劍清有何違反水土保持法第33條第3項及山坡地保育利用條例第35條第3項之罪。
㈡、「深坑鄉流浪犬中途之家」工程部分：
查本件工程完工後負責驗收之廖克榮於驗收時均亦未看到有土壤裸露之情形，業經證人廖克榮於本院結證明確（見本院卷第93頁反面）。原審雖於91年8月27日會勘時，記載其發現系爭土地有土壤及水泥管裸露等情形（見原審卷㈡第215頁反面），然依原審勘驗時所攝之照片（見原審卷㈡第216頁至第218頁）未見勘驗時所稱之土壤及水泥管裸露等情形，且本件勘驗時間距案發時已逾5年，時間已久，縱上開土地確有土壤及水泥管裸露等情，亦不排除係於此期間另有人為或其他因素所導致，另查本件案發時調查局台北市調查處及台北縣政府人員曾於84年4月17日及21日2度前往「深坑鄉流浪犬中途之家」工程現場會勘，並開挖化糞池，有系爭會勘紀錄在卷供參（見工程卷㈠第91頁至第94頁），且經本院更一審函詢法務部調查局台北市調查處，該局於98年3月2日肅字第00000000000號函覆本院：本處因偵辦深坑鄉公所「流浪犬中途之家」工程不法案，於87年4月14日以（87)肅字第761054號函請台北縣政府協調相關業務主管單位工務局（建照及雜項執照）、農業局（山坡地保育及水土保持）提供工具進行勘驗，嗣於87年4月17日及4月21日完成現場勘驗，現場確有開挖化糞池，惟該2次會勘記錄本處當時僅以書面記載，另由台北縣政府工務局及農業局以錄影或拍照記錄會勘情形。本處於97年12月16日以肅字第00000000000號函請台北縣政府政風處協調前述2單位提供當時現場履勘之錄影或照片等存證資料，經台北縣政府政風處函覆說明查無該等資料。本案當時協助履勘人員蘇子鍔現任本處大安站組長乙職。檢附本處87年4月17日及4月21日「深坑鄉流浪犬中途之家工程」會勘記錄及台北縣政府政風處98年2月23日北政三字第0000000000號函影本各l份等語，有該函文附卷可憑（見本院更一審卷第159頁至第201頁）。又證人即當時協助履勘人員蘇子鍔於本院更一審審理時亦證稱：87年4月17日及4月21日等2日皆有會勘該案，會勘時土壤及水泥管有裸露之情形，係當日開挖所致，當日會勘重點為化糞池，故未注意現場其他部分有無不正常流失或裸露之情形等語（見本院更一審卷第254頁反面至第255頁）。是上開土壤及水泥管裸露之情形，極可能係調查人員會勘現場開挖所致，檢察官以5年後之勘驗結果認定被告等人行為當時有導致水土流失等情，自嫌速斷。另原審依職權向行政院農委會林務局農林航空測量所調取系爭土地之航測資料，該所以91年8月8日91農測資自第0000000000號函覆原審稱：台北縣○○鄉○○○段○○○○段○000號土地於85年及86年間未曾實施空中攝影等情，此有該函文在卷可稽（見原審卷㈡第143頁），致本案無從比對系爭土地察覺有無水土流失情事。再行政院農委會亦以91年9月10日以農林字第0000000000號函覆原審稱：系爭案件宜由水土保持門職業技術人員鑑定，並參以所附之該會91年2月25日農林字第0000000000號函文中之說明：「致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施」之構成要件，似較難以認定等語（見原審卷㈢第54頁至第57頁），檢察官就本件工程如何致生水土流失乙節未能舉證證明以實其說，就此部分亦查無積極證據證明被告應擬具水土保持計劃書而未擬定已致生水土流失之情形，亦即無從證明已生前開實害。
（三）綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據均不足以證明被告陳劍清、張聖政有何貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪、水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項之行為，亦不足證明被告林才鑒就流浪犬中途之家部分有水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項之犯行，復查無其他積極證據足以證明被告陳劍清、張聖政、林才鑒有上開所指犯行，揆諸前揭說明，不能證明被告3人犯前開罪名，自應就被告陳劍清、張聖政部分及林才鋻被訴就流浪犬中途之家部分違反水土保持法及山坡地保育利用條例部分均為無罪之諭知。
六、原審未詳加調查，遽為被告陳劍清關於「深坑鄉違規拖吊場」圖利林才鑒及被告陳劍清、張聖政關於「深坑鄉流浪犬中途之家」傾倒廢土圖利林才鑒、陳明哲及違反水土保持法、山坡地保育利用條例部分，均為有罪之認定，難認允洽，被告等上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷。公訴人上訴主張被告林才鑒就前開中途之家部分違反水土保持法、山坡地保育利用條例部分應為有罪之諭知，雖無理由，然此部分既與林才鑒偽造文書部分（已確定）無裁判上一罪之關係，原審不另為無罪之諭知，即非允當，自應就此部分亦予撤銷，另均諭知被告陳劍清、張聖政、林才鑒無罪。
七、至原審就被告陳劍清被訴關於「深坑鄉違規拖吊場」違反水土保持法；被告陳劍清、張聖政被訴關於「深坑鄉流浪犬中途之家」圖利高金輝部分（以不具化糞功能之空心水管冒充化糞池部分；造成擋土牆龜裂部分），而對被告2人不另為無罪之諭知，其認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨，以：（一）被告陳劍清、張聖政被訴圖利罪部分：⑴按依工程施作有監工及驗收人員，本件以不具化糞功能之空心水管冒充化糞池使用之情形，衡情監工人員即被告張聖政知之甚詳。⑵關於擋土牆不法利益部分，擋土牆龜裂係事實，而證人廖克榮說要拆除重建，然本件卻未拆除重建，竟以重複檢驗水泥強度之方式通過工程之驗收，與常情不符。惟按刑事訴訟法第161條於91年2月8日修正後，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。亦即檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前述。再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例同此意旨）。被告張聖政於系爭工程僅係兼辦性質，本難期其於全部工程期間均全程在場監督，且本案亦無工程日誌或紀錄表等可資參酌，準此，檢察官自應舉證證明被告張聖政於埋設空心水泥管當時確實有到場監工且故意放水等情，檢察官既未舉出證據證明，自難認已盡舉證之責。
另關於擋土牆工程部分，亦如前述，本件工程期間僅1月餘，而承辦人員發現擋土牆有龜裂之瑕疵後，雖有建議廠商拆除重作，但因受限於工程期間甚短，最後以最迅速之補強方式完成系爭工程，且經再次檢驗水泥強度已符合標準，何以仍須拆除重作，檢察官並未舉證說明；且證人廖克榮及被告張聖政主張拆除重建擋土牆之意見，僅其個人意見，其於第2次驗收時亦未堅持重建，依深坑鄉公所與金陽營造有限公司於86年6月5日所訂立之工程合約第19條第2項，有關驗收部分，係規定驗收時如有局部不合格時，乙方（即金陽營造有限公司）應在期限內修理完成，再行申請驗收等語。準此，依雙方合約並無約定承作人一定要拆除重建始能完成驗收，金陽營造有限公司之負責人高金輝以補強之方式完成工程，另請求桂田實驗室等測試混凝土之強度合格後通過此部分之驗收，另以扣款方式處理本案經會勘開挖後發現之化糞池之缺失，縱有瑕疵，亦難據此推論其有何圖利廠商之犯意及犯行，檢察官僅以承辦人員個人意見即主張必須拆除重建，稍嫌速斷。檢察官執前事由提起本件上訴，亦無理由，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
刑事第三庭審判長法 官 周煙平
法 官 王屏夏法 官 陳如玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃郁珊中 華 民 國 101 年 12 月 19 日