臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(三)字第110號上 訴 人即 被 告 呂淑芬選任辯護人 林世超 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第20號，中華民國96年1月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度偵字第52號、第347號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於呂淑芬部分撤銷。
呂淑芬連續意圖為自己不法之所有，侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、呂淑芬於民國85年7月至91年5月31日間，擔任宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）雇員，並經大同鄉立托兒所正式納編為職稱類似教師身份之「保育員」，負責向大同鄉立托兒所各分班保育員收取幼童家長繳交之幼童托育費用（包括保育費、教材費、活動費、餐點費、雜費、平安保險費等，以下皆同），並繳入大同鄉公所公庫，以及設計各托兒所分班課程、核銷費用等行政業務，係從事業務之人。李淑慧（經原審判處有期徒刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日確定）於86年至93年3月間擔任大同鄉立托兒所松羅分班之駐班保育員、林美玉於89年6月9日至93年4月1日擔任大同鄉立托兒所樂水分班之駐班保育員、顏秀蘭自82年間起至92年8月間止，擔任大同鄉立托兒所英士分班之駐班保育員、孫晉嫺於88年8月起至93年3月底止擔任大同鄉立托兒所四季分班之駐班保育員、蘇美珍於89年8月起至91年4月擔任大同鄉立托兒所四季分班之駐班保育員（以上4人，業經原審各判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算1日，並均緩刑2年確定），保育員李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍係負責各分班幼童之照顧，及向幼童家長收取幼童托育費用，製作繳費收據及「兒童出席暨經費收支月報表」（或「繳費收據使用形月表」）等業務，均為從事業務之人。
二、大同鄉立托兒所保育員李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍等人向幼童家長收取幼童托育費用，並製作繳費收據、「兒童出席暨經費收支月報表」（或「繳費收據使用形月表」）後，依規定必須將繳費收據一聯交給家長，再將所收取之金錢，連同繳費收據及「兒童出席暨經費收支月報表」（或「繳費收據使用形月表」）交予呂淑芬，由呂淑芬在會計憑證暨文件遞送簿上簽收，呂淑芬則應於5日內將所收取之幼童托育費用繳入大同鄉公所公庫內，再將繳費收據及報表上呈各級主管核閱。詎呂淑芬竟利用承辦向保育員收取大同鄉立托兒所各分班幼童托育費用、繳交保育費用入大同鄉公所公庫之機會，自88年11月23日起至91年5月31日止，基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，於向大同鄉立托兒所松羅、英士、樂水、四季分班保育員簽收幼童托育費用、或由陳傑麟代簽收後轉交呂淑芬，或由溫婉慧代簽收後轉交陳傑麟再轉交呂淑芬後，連續多次將業務上所持有之款項即上開幼童托育費用新臺幣（下同）156,200元侵占入己（詳附表一、二、三、四所示之簽收金額少於應入庫金額）。
三、呂淑芬為掩飾上開業務侵占犯行，復基於業務上登載不實文書之概括犯意，分別與李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍等各班托兒所保育員基於犯意聯絡，於91年1、2月間某日，在呂淑芬宿舍內，以「登載不實」之繳交金額、幼童人數、繳交時間之方式，分別由李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍等人，「重新製作」其等基於業務上所做成之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」（重新製作登載不實之繳費收據、報表月份分別為：李淑慧—89年1月至12月間，詳細月份不明、林美玉—89年1月至90年2月間，詳細月份不明、顏秀蘭—90年4月至7月、90年9月至12月、91年1至2月、孫晉嫺—89至90年8月、蘇美珍—90年9月至90年12月），並由呂淑芬將上開不實之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」交予大同鄉立托兒所、大同鄉公所而行使之，足以生損害於大同鄉立托兒所、大同鄉公所、幼童家長。
四、嗣因審計部臺灣省宜蘭縣審計室於92年5月派員至宜蘭縣大同鄉公所查帳，發現呂淑芬所繳交入庫之金額不符，呂淑芬始於92年6月12日自行補繳部分侵占款項233,160元入大同鄉公所公庫後，始為宜蘭縣調查站循線查知上情。
五、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
就被告而言，原審共同被告及證人於法務部調查局宜蘭縣調查站（下稱調查局）在司法警察調查中所為之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告於原審並已否認其等上開陳述之證據能力，則依上開法條規定，前揭共同被告及證人於調查局在司法警察調查中所為之陳述，均無證據能力。另原審共同被告林美玉、顏秀蘭、孫晉嫻、蘇美珍及證人黃湘玲等7人所出具之說明書，均屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，被告於原審亦已否認上開說明書之證據能力，則依上開法條規定，前揭說明書，均無證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
乙、實體方面
一、訊據被告呂淑芬矢口否認有侵占及行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：我補繳的233,160元係大同鄉公所自行核算出來的，主管叫我先繳這筆錢，調查局計算出來的金額也不同，我沒有叫保育員竄改報表云云。
二、經查：
(一)被告自85年7月至91年5月31日止，依台灣省政府83年6月17日八三府社四字第153694號函、僱員管理規則及要點及大同鄉托兒所組織規程暨編製表等相關規定，擔任大同鄉公所僱員兼大同鄉立托兒所輔導員（實際上該所組織規程編製表無輔導員之編制，惟於85年7月1日正式納編之前係有社區托兒所輔導員之職稱），並經大同鄉立托兒所正式納編為職稱類似教師身份之「保育員」，負責設計各托兒所分班課程、向各分班保育員收取幼童家長繳交之幼童托育費用，及將幼童托育費用繳交入公庫、核銷費用等行政業務，有大同鄉公所95年2月27日大鄉托字第0950001982號函、97年8月20日大鄉托字第0970009771號函、97年9月18日大鄉托字第09700010719號函附宜蘭縣大同鄉立托兒所保育員名冊相關資料在卷可稽（見原審卷㈠第213頁、上更㈠卷第197至200頁、第203至220頁），則被告呂淑芬自屬從事業務之人員。又大同鄉立托兒所幼童托育費用之收費流程為各分班（四季、松羅、樂水、英士）保育員向家長收取費用後，保育員必須要製作繳費收據交給家長，再製作「兒童出席暨經費收支月報表」或「繳費收據使用形月表」，再將收到的錢、繳費收據的存根、「兒童出席暨經費收支月報表」或「繳費收據使用形月表」交給被告簽收（被告請假期間由陳傑麟代收再轉交被告，或由溫婉慧代收後轉交陳傑麟再轉交被告），被告查對保育員所製作的報表及金額無誤後，將錢繳入公庫，再將保育員所製作的報表送給所長陳傑麟及有關主管及鄉長核章，依規定被告必須在5日內將錢繳交入庫之事實，業據被告供明在卷（見調查站卷第3頁、93偵52卷㈠第52頁、原審卷㈠第82頁、原審卷㈥第136頁）；核與證人陳傑麟、李淑慧、顏秀蘭、孫晉嫻、蘇美珍證述之保育員收費、製作文書流程，輔導員收費、繳費、呈核文件流程之情節均相符合（見原審卷㈡第171頁，原審卷㈢第16頁、第135頁、第141頁、第146頁），並有大同鄉公所97年10月27日大鄉托字第0970012207號函附相關資料在卷可稽（見上更㈠卷第311至312頁），堪予認定。
(二)被告於原審時坦承：我有在會計憑證暨文件遞送簿上簽名，就表示我有收到那筆錢等語（見原審卷㈢第22頁、原審卷㈥第134頁、第136頁）；證人李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍於原審亦均證稱：有將應繳交之托育費用，轉交予被告等語（見原審卷㈢第17頁、第133頁、第138頁、第141頁、第146頁）。經核對扣案證物中之大同鄉立托兒所各班「會計憑證暨文件遞送簿」（簡稱外放遞送簿）上被告之簽收記錄、專戶繳款書（簡稱專繳書）及鄉鎮庫繳款書（簡稱繳款書）中之入庫資料，可知被告自大同鄉立托兒所松羅、英士、樂水、四季分班保育員手中簽收幼童托育費用後，並未將全部費用繳交入庫，總共短缺173,900元（詳細之簽收與入庫金額，請參見附表一、二、三、四所示）；而質之被告對於為何簽收後，入庫之金額有前揭所述之短缺情形，均無法提出合理合法之說明（見原審卷㈥第137至145頁）。佐以證人賴文富即大同鄉公所托兒所所長於原審證稱：92年5月審計室來公所查核時，我及各班保育員都有協助他們做查核的工作，審計室查帳期間，曾經要我到會議室時，被告就在會議室內，被告有當場承認錯誤，審計員要我在被告簽寫的認錯切結書上簽名，當時審計員要我上去，直接問被告，現在在場的人只有所長，所有的資料都在前面，妳到底認錯不認錯，被告就當場認錯，承認帳目確實有短少，審計員問被告短少的錢是否被她吃掉，被告當場就承認。在審計室查核之後，我們曾經在鄉長辦公室與被告討論這件事情，當時被告在科室主管面前哭泣認錯，還答應會在短期間內將短少的金額入庫，還說她已經辦好貸款，當時在場的人，絕對沒有脅迫被告要她承擔這個差額。後來被告補繳的差額233,160元，是由各班保育員及被告到鄉公所協助，依照他們每年每月呈報給鄉公所兒童出席及經費收支月報表所算的總額減去每年度鄉公所托兒所每年已經入庫的托兒所的各項收入總額，所算出來的金額。我把查帳的結果短缺233,160元電話告訴被告，讓被告2日內提出書面報告，但是我說如果被告認為應該是她要負責的，她應該儘快把短少的金額繳回來。92年6月12日早上9點多，我請被告到鄉長辦公室，當時有鄉長、財經課長、主計室主任許惠萍、謝秘書、我在場，我們向被告說明查帳的情形及審計室要求鄉公所趕快把短少的金額處理好，我們很清楚的告訴被告，如果是被告要負責的，就請她趕快把金額補齊，當時被告哭泣認錯，請求我們原諒，被告說她已經辦好貸款的手續，大概1、2天內可以拿到款項，就可以補繳。後來在92年6月13日被告就把短缺的233,160元全數繳納入庫，被告同時也提出1份書面報告等語（見原審卷㈡第130至133頁、第139至140頁）；證人王大福於原審時證稱：92年5、6月間我是大同鄉財經課長，92年5月間審計室查帳後，我們把鄉立托兒所費用短差的情形告知被告，並把托兒所自行初估短差的金額233,160元告知被告，當時被告哭訴，表示對不起鄉長，表示差額的部分她願意補足，並說她現在辦理貸款，等貸款下來之後，就會把差額補足入庫，當時在場的人有我、鄉長、秘書、主計室前主任許惠萍、托兒所賴文富、人事室前主任，現場氣氛嚴肅，並沒有人脅迫被告，我們把審計室查核結果及托兒所自己初估的金額告訴被告後，被告就自己同意補繳差額。92年5月13日審計室查核發現托兒所有費用短缺，鄉長組成專案小組要釐清案情，因為被告是主辦人員比較清楚經費收支，所以要求被告寫報告，因為被告心情比較亂，我與被告是表兄妹的關係，所以被告到我家找我談，要我幫她寫，所以我才在日曆紙起草內容，不是我們強迫被告寫的，內容是我在日曆背面擬好後，拿給被告看，被告看了以後，我們2個人討論，然後再做修正，被告就把原稿拿回去，後來被告所寫正式簽呈的內容，我沒有參與，被告把草稿拿回去後，就沒有再過問，事後被告的簽呈內容如何我並不清楚。當時我們在鄉長室討論時，並不知道審計室查核的結果到底短差多少錢，只知道有短差，所以也只告訴被告審計室查核的結果有短差，並告訴被告我們鄉公所托兒所內部自行查核短差為233,160元等語（見原審卷㈡第146至149頁）；證人即輔導員許惠萍於原審時證稱：92年6月12日上午在鄉長室召開會議，當時是有鄉長、秘書、托兒所所長、財經課、我、被告在場，當時被告有哭訴承認疏失，被告表達願意補足短缺，事後就看到被告的報告書及繳庫的繳款書等語（見原審卷㈡第192頁）。
另被告亦曾坦認「審計室林先生是針對四季班53,000元未收現金的部分問我，並不是全部都已經查完帳叫我認罪，我當時是針對這筆53,000元承認錢被我挪用」等情在卷（見原審卷㈡第142頁），並有被告製作之簽呈（見原審卷㈡第153頁）及繳費收據、繳款書（見93偵52卷㈠第31至33頁）附卷供參。綜上所述，足徵被告於簽收松羅、英士、樂水、四季分班保育員所交付之幼童托育費用後，確實已變易持有為所有之意思，將其因業務上所持有之上開幼童托育費用156,200元侵吞入己。故被告空言否認有業務侵占之犯行云云，顯屬卸責之詞，自不足取。
(三)檢察官雖依審計室及宜蘭縣調查站之計算（見調查站卷第22頁法務部調查局宜蘭縣調查站辦理「大同鄉公所幼兒托育費用侵佔不法案」統計幼兒托育費用收繳情形會議紀錄、調查站卷第221至228頁、審計部臺灣省宜蘭縣審計室92年10月3日審宜縣貳字第0920005120號函），而起訴認為被告侵占之金額為1,029,840元。然依審計部臺灣省宜蘭縣審計室95 年10月2日審宜縣二字第0950006590號函附「查核宜蘭縣大同鄉公所托育費辦理情形表」之記載，審計室及宜蘭縣調查站係以現有之「兒童出席暨經費收支月報表」、「兒童健康管理工作報告表」記載之兒童人數，來作為計算應收托育費用之標準（見原審卷㈣第228至233頁），而「兒童健康管理工作報告表」上所記載之兒童人數，因幼童隨時可能中斷托育或中間加入托育，與實際上托育兒童人數並不相符之事實，業據證人李淑慧、顏秀蘭證述明確（見原審卷㈢第17頁、第208至209頁），且既存之「兒童出席暨經費收支月報表」中，亦有部分係屬偽造（詳後述理由欄三㈤），因此依審計室及調查局之計算基準已非正確。況審計室於上開函文中亦明確指出依查核之結果，因大同鄉公所所提供之資料有缺漏，故上開金額僅係估算之結果，顯然亦非正確之數字，故不足逕以採認為真實，而認定被告侵占之數額已達1,029,840 元。
(四)另大同鄉公所雖自行核算認為被告侵占之金額為642,280 元，惟依大同鄉公所95年9月8日大鄉托字第0950011198號函之說明、95年10月23日大鄉托字第0950011198號函附之核對資料（見原審卷㈣第114至129頁、原審卷㈤第1至218 頁），可知大同鄉公所也是依照「兒童出席暨經費收支月報表」、「兒童健康管理工作報告表」，再加上保育員之說明，來作為計算應收托育費用之標準。然「兒童健康管理工作報告表」上之人數與實際托育人數並非相符、現存之「兒童出席暨經費收支月報表」中，有部分係屬偽造之事實，均已見前述，而事隔數年後，保育員又豈能記憶當時之實際托育兒童人數？且大同鄉公所計算短缺侵占之時間係自88年1月至91年12月底，惟88年1月至88年11月22 日期間，松羅、英士、樂水及四季各分班，並無入庫金額短缺之情形（見附表一、二、三、四），而被告自91年5 月31日以後即未任職輔導員擔任收款工作，是其後入庫金額之短少，亦非被告所侵占。因此，大同鄉公所之計算基準亦非正確，其估算之結果，顯然亦非正確之數字，故亦無從逕以採認為真實，而認定被告侵占之數額已達642,280元。又被告雖負責向保育員收取托育費用入庫之事項，惟該入庫金額之短缺原因甚多，並非即可認定係被告侵占，依「罪疑惟輕，利歸被告」原則，本院僅以被告在會計憑證暨文件遞送簿上簽收，為未入庫之金額為認定。
(五)大同鄉立托兒所幼童托育費用之收費流程為各分班（四季、松羅、樂水、英士）保育員向家長收取費用後，保育員必須要製作繳費收據交給家長，再製作「兒童出席暨經費收支月報表」或「繳費收據使用形月表」之事實，已認定在前。其次，被告為掩飾上開業務侵占犯行，復基於業務上登載不實文書之概括犯意，分別與共犯李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍等各托兒所分班保育員基於犯意聯絡，於91年
1、2月間某日，在被告宿舍內，以「登載不實」之繳交金額、幼童人數、繳交時間之方式，分別由李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍「重新製作」其等基於業務上所做成之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」【重新製作登載不實之繳費收據、報表月份分別為：李淑慧—89年1月至12月間，詳細月份不明（按重製之詳細月份，雖因共犯李淑慧始終否認犯行，已無從認定，惟共犯李淑慧此部份犯行，既經本院原審認屬實如後，且後述扣案之大同鄉松羅村社區托兒所「兒童出席暨經費收支月報表」復僅自89年1月至12月，則基於「罪疑惟輕」之原則，上開重製登載不實「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」之期間，自應限縮認定為89年1月12月間）、林美玉—89年1月至90年2月，詳細月份不明（按林美玉既稱不清楚重製之年、月份，則詳細月份自無從認定，且後述扣案之大同鄉樂水村社區托兒所之兒童出席暨經費收支月報表既亦僅自89年1月至90年2月，則同基於「罪疑惟輕」之原則，上開重製登載不實「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」之期間，自亦應限縮認定為89年1月至90年2月間）、顏秀蘭—90年4月至7月、90年9月至12月、91年1至2月、孫晉嫺—89至90年8月、蘇美珍—90年9月至90年12月】，並由被告將上開「重製不實」之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」交予大同鄉立托兒所、大同鄉公所而行使等事實，雖為證人即共犯李淑慧所否認，惟分據證人即共犯林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍於原審供證明確，且與證人陳傑麟證述之保育員收費、製作文書流程之情節（見原審卷㈡第171頁），均互核相符。林美玉於原審供證稱：於89年6月至93年3月間擔任大同鄉立托兒所樂水分班駐班保育員，91年1、2月間，被告打電話給我，要我到她的宿舍重寫繳費收據及名冊，我就到被告的宿舍去重寫了繳費收據及名冊，重寫的是那1個年度及月份，我現在已記不清楚，我原本寫的金額、人數是正確的，被告叫我重寫的金額、人數變少，到被告宿舍重新填寫資料時，遇見孫晉嫺等語（見原審卷㈠第98至99頁、原審卷㈢第132至133頁）；顏秀蘭於原審供證稱：91年1、2月間，被告打電話給我，說我們的收據與審計室的收據不符合，需要重新更換，叫我到鄉公所重新寫一些收據來更換，後來到被告的宿舍，我就重新寫了90年4至7月、9至12月、91年1、2月的繳費收據及月報表，我重寫後的收據與月報表的人數、金額都與我原本所寫的收據及月報表不符，新的收據及月報表人數及金額都變少了，我去被告宿舍的時候，宿舍裡面有蘇美珍、李淑慧，我問蘇美珍是否也來更正資料，蘇美珍說是等語（見原審卷㈠第105至106頁、原審卷㈢第136頁、第139頁、第199頁）；孫晉嫺於原審供證稱：91年1 、2月間，被告打電話給我，叫我到鄉公所去處理一些資料，後來被叫到被告的宿舍，被告就拿出之前我給被告的正確收據，請我去做更改，製作新的繳費收據，被告說之前我做的都是錯誤的，報表也都不是正確的，現在有新的，就叫我去做更改，我就照被告的意思，製作了新的繳費收據，重做的是89至90年8月的資料，新、舊的繳費收據，人數、金額不符，新的繳費收據人數、金額比較少，扣案的四季托兒所90年度繳費收據使用形月表都是事後改寫過的，到被告宿舍重新填寫資料時，有遇見林美玉等語（見原審卷㈠第112至113頁、原審卷㈢第141至142頁、第145頁）；蘇美珍於原審供證稱：91年1、2月間，被告打電話給我，說四季分班之前的繳費收據，審計室認為那不是正式的收據，現在已經有正式的收據，要我再重新填寫收據，我就到了被告的宿舍，重新填寫繳費收據及形月報表，我去到被告的宿舍，被告就拿一些資料給我寫，被告要求我把四季班小朋友的人數，挪到南山班去，我當時問被告，被告說四季班人數較多，南山班的人數比較少，要平衡一點，審計室比較好查帳，當時我也問被告，我是不是也要看南山班的人數也有增加，呂淑芬說南山班的部分會由林春蓮來填寫增加的部分。當初是我單獨去被告的宿舍，我進到宿舍後，在客廳有看到李淑慧，在廚房有看到顏秀蘭，被告就叫我到房間寫，我有問被告為什麼李淑慧、顏秀蘭也在場，被告說他們班的人數也是沒有平衡。我看到李淑慧、顏秀蘭也在做更改收據的事。後來我與他們有談到為什麼要更改收據，我們都覺得很奇怪。李淑慧、顏秀蘭填寫的資料與我填寫的資料相同，我是在經過李淑慧旁邊時，看到她寫的東西與我寫的東西一樣，因為我與顏秀蘭都是在改寫，而且寫的資料又是一樣，所以我想李淑慧應該也是在改寫。我所重新填寫的收據及報表，關於兒童的人數有短缺，金額也有變少，應該是舊的收據裡面的人數及金額才是正確的。重寫的是四季班90年9月份到90年12月份的資料。扣案的四季托兒所90年9月至12月的使用形月報表及繳費收據都是事後改寫過的等語（見原審卷㈠第119至120頁、原審卷㈢第147至148頁、第150頁、第195頁、第197頁、第212頁）。此外，並有大同鄉松羅村社區托兒所89年1月至12月兒童出席暨經費收支月報表、90年4月至91年1月大同鄉公所繳費收據使用形月表；大同鄉樂水村社區托兒所89年1 月至90年2月兒童出席暨經費收支月報表、90年4月至91年1 月大同鄉公所繳費收據使用形月表；大同鄉英士村社區托兒所90年4至7月、9至12月及91年1、2月大同鄉公所繳費收據使用形月表；大同鄉四季村社區托兒所89年1月至89年12月兒童出席暨經費收支月報表、90年4月至90年12月大同鄉公所繳費收據使用形月表；使用形月表、繳費收據扣案可資佐證。被告及證人李淑慧空言否認上情，核分屬事後卸責、迴護之詞，自不足採。至被告雖另辯稱「繳費收據及使用形月報表上尚須各級主管核章，並非偽造即可矇騙過關，顯然並無偽造上開文書之可能」云云，惟查繳費收據及兒童出席暨經費收支月報表、繳費收據使用形月表，固然需要保育員及被告以外之其他大同鄉公所各層業務主管人員之核章，並非保育員及輔導員偽造即可矇騙過關，然被告有無與其他保育員共同偽造繳費收據及兒童出席暨經費收支月報表、繳費收據使用形月表之犯行，端視其確有無此偽造之行為，而不在於其偽造後能否達成其目的，況被告於偽造完成後，如何使用以達成其目的，須視其後續之犯罪手法而定，並非一定無法達成其目的。而本件情形，既依上開所舉證據，已堪認定被告確有分別與保育員李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍等人偽造繳費收據及兒童出席暨經費收支月報表、繳費收據使用形月表等業務上文書之犯行，則自難僅因被告前揭卸責之詞，即無視上開歷歷事證，而遽為被告未為此部份犯行之認定，特此敘明。
(六)至辯護人具狀為被告辯稱被告入庫之金額實大於簽收之金額，並無侵占之情形，並分就各班繳費情形提出說明云云。惟查：
⒈松羅班部分：
①辯護人稱被告89年9月25日簽收42000元部分（即附表一編號
14），漏計專繳書（見外放贓證物）第73頁88年9月1日至90年2月28日止之教材及工作材料費14200元中松羅班6人4800元云云（見本院更二審卷第365頁）。惟附表一編號14部分，已入庫13人教材費用，僅尚缺1人，與辯護人主張之人數不合，自不得列計。
②辯護人稱被告90年2月簽收6300元部分（即附表一編號19）
，漏計專繳書第109頁補繳之餐點費2名800元云云（見本院更二審卷第366頁）。證人李淑慧於本院審理時證稱：專繳書第109頁800元是松羅班的，係收2名小朋友暑假期間半天班的費用等語（見本院更二審卷第43 7頁反面），則專繳書第109頁之費用乃90年7、8月份暑期期間的收費，惟觀附表一編號22、23所示，被告90年7、8月暑假期間簽收之金額，並無入庫金額短缺之情形，是自不得列計為被告入庫金額。③辯護人稱被告簽收39000元部分（即附表一編號20），漏列
專繳書第106頁補繳點心費6名4800元、第108頁補繳點心費5名4000元云云（見本院更二審卷第365至366頁）。惟此二筆款項專繳書正本上既未載明是哪一分班及何月費用（見外放贓證物），且被告先主張要列在樂水班，復主張要列在松羅班（見本院更二審卷第344頁、第366頁），隨意拼湊可見一般，參酌卷附大同鄉立托兒所年度收費標準表（見本院更二審卷第283頁，89年3月保育費1000元、餐點費800元、教材費700元及活動費500元），則90年3月被告簽收之保育費39000元實含13名幼童之保育費、餐點費、教材費及活動費，每名3000元，而附表一編號20部分，已入庫13人保育費、10人學費（此處指教材與活動費）與餐點費，僅尚缺3人學費與餐點費，與辯護人上開主張6名或5名點心費之人數不合，自不得列計為被告入庫金額。
④辯護人稱松羅班尚漏列90年12月9日專繳書入餐點費8000元
並舉附件二十八為證（見本院更二審卷第367頁、第396頁）。惟辯護人所舉附件二十八之專繳書影本，並無影印何分班名稱，對照專繳書第116頁正本（見外放贓證物），該筆款項乃樂水托兒所補繳之餐點費，自不得列計在松羅班。
⑤辯護人稱被告簽收之32400元部分（即附表一編號22），漏
列專繳書第107頁補繳點心費3名2400元云云（見本院更二審卷第347頁）。惟觀附表一編號22所示，此部分入庫金額並無短缺，自不得再為被告入庫金額。
⒉英士班部分：
①辯護人稱被告90年3月5日簽收之2月份保育費12600元，除已
入庫之7800元外（即附表二編號1），漏計繳款書（見外放贓證物）第114頁之7000元云云（見本院更二審卷第331頁）。惟繳款書第114頁所繳款項為90年1月份保育費，自不得列計為90年2月份保育費用甚明。
②辯護人稱90年6月7日溫婉慧簽收之25500元，轉交陳傑麟後
，未再有陳傑麟轉交被告之記載云云（見本院更二審卷第169頁）。惟對照入庫之繳款書第118頁、專繳書第91頁費用均為被告入庫款項，且被告亦主張繳款書第118頁、專繳書第91頁此二筆費用應列計為其入庫款項（見本院更二審卷第332頁），是陳傑麟確有轉交被告甚明。
⒊樂水班部分：
①辯護人稱被告簽收3600元部分（即附表三編號9），漏列專
繳書第106頁補繳點心費6名4800元（見本院更二審卷第334頁）。惟此筆款項專繳書正本上既未載明是哪一分班及何月費用（見外放贓證物），且被告先主張要列在樂水班，復主張要列在松羅班（見本院更二審卷第344頁、第366頁），隨意拼湊可見一般，又觀附表三編號6、7、9所示，被告總共簽收4月份12人學費，專繳書第94頁已入庫12名幼童餐點費，故計算入庫金額不再列計專繳書第106頁之款項。
②辯護人稱被告90年7月10日簽收之10800元部分（即附表三編
號12），漏列專繳書第107頁補繳點心費3名2400元云云（見本院更二審卷第334頁）。惟證人李淑惠於本院更二審審理時已證稱該筆款項屬於松羅班等語（見本院更二審卷第137頁反面），自不得列入樂水班甚明。
③辯護人稱被告簽收之7、8、9月費學費部分（即附表三編號
13、14、15），漏列專繳書第118頁餐點費12名9600元云云（見本院更二審卷第334至335頁）。惟觀附表三編號13所示，被告僅簽收9人費用，而亦已入庫9人餐點費，附表三編號
15所示，被告僅簽收13人費用，亦已入庫13人餐點費，雖附表三編號14所示被告簽收之1人費用尚未入庫，惟亦與辯護人主張應列計之12人餐點費在人數上不相合，計算入庫金額自不得列計專繳書第118頁之費用。
④辯護人稱被告90年1月3日簽收4800元，90年1月8日簽收1600
元部分（即附表三編號20、21），漏列專繳書第139頁所示之91年1月份餐點費3200元云云（見本院更二審卷第335頁)。惟附表三編號20、21被告簽收之費用，內容均屬90年12月份學費（見外放遞送簿第56頁），而專繳書第139頁所列6400元費用當中，90年12月份餐點費僅3200元，另外3200元既屬90年1月份餐點費用，且被告亦無簽收內容為91年1月份之任何費用，故不予列計。
⒋四季班部分：
①辯護人稱被告90年5月31日簽收53100元部分（即附表四編號
13），漏列繳款書第118頁90年4月份餐點費12000元、繳款書第130頁補繳四季班6000元、專繳書第95頁（附件六十九，本院更二審卷第420頁）補繳四季托兒所餐點費12名9600元、專繳書第102頁四季班餐點費12800元云云（見本院更二審卷第402頁）。惟繳款書第118頁乃90年4月份費用，被告未簽收任何摘要內容為90年4月份之費用，故此筆不得列入。又專繳書第95頁所示正本為英士托兒所費用（見外放贓證物），被告提出之附件六十九之影本塗改為四季托兒所，自不得列計。另繳款書第130頁（大同鄉公所函覆誤載為專繳書第130頁），乃南山班費用，業據宜蘭縣大同鄉公所99年4月22日大鄉托字第0990004278號函覆在卷（見本院更二審卷第258頁），故不予列計。再專繳書第102頁，被告具狀稱係屬於四季班90年9月款項（見本院更二審卷第247頁），而觀附表四所示，被告並未簽收摘要內容為90年9月費的任何款項，是此筆費用自不得列入被告繳庫之金額。
②辯護人稱被告90年8月2日簽收7200元、34200元部分（即附
表四編號15、16），漏列繳款書第125頁2000元、專繳書第99頁1600元、專繳書第103頁9000元云云（見本院更二審卷第403頁）。惟繳款書第125頁、專繳書第99頁均為90年8月份費用（見外放贓證物），而被告並未簽收過摘要內容為90年8月份之任何費用，自不得列計。另專繳書第103頁乃9月份餐點費與雜費，被告亦未簽收過摘要內容為90年9月份之任何費用，故此筆亦不列計。
③辯護人稱被告90年10月31日簽收11000元、90年11月8日簽收
3800元部分（即附表四編號17、18），漏列專繳書第125頁補繳11月份餐點費9名7200元云云（見本院更二審卷第403頁）。惟被告未簽收過摘要內容為90年11月份之任何費用，故此筆自不得列計。
④被告稱陳傑麟89年11月16日簽收之66600元（即附表四編號
25），乃陳傑麟自行入庫，未交給被告，此觀90年1月15日入庫34000元（繳款書第104頁）係陳傑麟筆跡自明，又陳傑麟簽收日期應係89年10月16日方正確，而依89年10月、11月份兒童出席暨經費收支月報表所示，89年10月份收入才是66600元，89年11月則是64800元，故附表四編號25之陳傑麟簽收金額應是89年10月份費用才是云云（見本院更二審卷第404至405頁）。惟89年10月、11月兒童出席暨經費收支月報表事後已遭重新製作登載不實，已如前述，是自不得作為認定之基礎；又對照外放遞送簿67頁及69頁，陳傑麟分別於89年10月21日、89年11月16日簽收63200元、66600元，是附表四編號25之66600元乃89年11月份費用無訛，陳傑麟簽收日期89年11月16日應屬正確；另附表四編號25本院認定入庫之34000元，乃繳款書第113頁所列費用，該筆費用係由被告入庫，與被告所辯之繳款書第104頁屬不同筆款項，被告誤解為繳款書第104頁之款項，是並無陳傑麟自行入庫之情形。
(七)另辯護人聲請向宜蘭縣大同鄉公所查詢⑴專戶繳款書第61頁、第73頁入庫總計131200元，是否為被告呂淑芬所經手而辦理入庫？據該公所函覆稱：「該2份繳款書用印欄位並無繳款人欄位，故實際看不出是否為呂淑芬繳入，依當時本所繳庫作業方式，皆由保育員將款項收齊後，再將所收款項交由呂淑芬統一作繳庫動作。」等語，即無從認定是否被告呂淑芬所繳入，然觀之該2份繳款書所載均係有關89學年度第1學期(即89年9月1日至90年2月28日)教材費之收款，且未標明屬於何班所繳交之教材費，而況，依後附之附表所示，本院亦未認定被告有收取該段時間之教材費未入庫之情事，自難據被告有利之認定。⑵有關附表一、二、三、四中所示之餐點費及點心費，是否採代收代付，事後憑證核銷方式入庫？據該公所函覆稱：「當時除寒溪班外，其他班級餐點費採每月保育員向家長收取現金，統一交由呂淑芬入庫後，菜商依單據向公所請款核銷。其因當時寒溪班地處偏遠，並無任何菜商願意送菜至該園所，改由保育員親自採買後依單據核銷。」等語，此有該公所100年11月14日函在卷可按(見本院更三審卷第89、90頁)，是除寒溪班外，其他各班所收取之餐點費仍須由保育員收取後交由被告呂淑芬辦理入庫手續，辯護人辯稱：上開餐點費是採代收代付，事後憑證核銷方式入庫云云，自難憑採。
(八)綜上所述，本件事證明確，被告於本院更二審聲請函大同鄉公所重新核對被告提出之繳費相關資料云云（見本院更二審卷第141頁），惟大同鄉公所先前自行核計被告侵占金額之基礎並非正確，已如前述而不可採，且本院已就被告簽收與入庫金額重新核對憑證、製作附表，是自無再函大同鄉公所重新核對之必要，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、法律修正後之比較適用被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月
23 日95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
(一)刑法第10條第2項關於公務員定義之規定，由修正前：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。考其修正之目的，在對公務員課予特別之保護及服從義務，嚴予規範其職權之行使，使其適當行使公權力，並避免不當擴大刑罰權之適用。故修正後刑法第10條第2項所謂之「國家、地方自治團體所屬機關」，應係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；所稱「法定職務權限」，乃指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限，例如：機關組織法規所明定之職務等；至「公共事務」，則係指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項。再貪污治罪條例第2條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，亦於95年5月30日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，同自95年7月1日起施行，與刑法採同一之公務員定義。經查，被告呂淑芬係於85年7月1日經納編為大同鄉立托兒所雇員，職稱為類似托兒所教師身分之「保育員」（見上更(一)字卷第197頁），可見被告係服務於「大同鄉立托兒所」而非「大同鄉公所」。又依95年12月12日廢止前之台灣省各縣市立鄉鎮市立托兒所組織準則第1條規定，台灣省各縣（市）政府鄉（鎮、市）公所為辦理兒童托養，得設立托兒所，隸屬縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所。是大同鄉立托兒所僅係大同鄉公所為辦理兒童托養事務而設，並非基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；自非修正後刑法第10條第2項所稱之「國家、地方自治團體所屬機關」，是被告呂淑芬行為後，刑法修正已限縮對於公務員之適用範圍，依新修正刑法對於公務員之定義，被告呂淑芬應已非屬公務員。
(二)修正前刑法第55條後段牽連犯之規定，新法業已刪除，此刪除非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應有刑法第2條第1項之適用。本件被告呂淑芬所犯各罪，有方法目的之牽連關係，為牽連犯，依修正前即行為時法之規定，應從一重處斷，惟依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條後段牽連犯之規定論處。
(三)修正前刑法第56條連續犯規定，業修正公布刪除，則被告所為之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，以適用行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。
(四)新修正刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍已有不同，是新修正刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題(最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照)。經比較修正前後之規定，以修正後之新法較有利於被告，惟因被告另適用舊法即行為時法之牽連犯之規定對其最為有利（詳如上述），綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，是被告呂淑芬就上開犯行，仍應適用舊法即行為時法之刑法第28條規定論以共同正犯。
(五)新修正刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。該規定與修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定將刑法分則法定罰金刑提高十倍，再由銀元換算為新台幣後，就罰金刑最高額度相同；被告所犯刑法第336條2項、第215條之罪有罰金刑規定，就罰金刑最低額度方面，修正後刑法第33條第5款規定，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
(六)修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算一日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算一日。惟95年7月1日施行刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，亦即係以新台幣1000元、2000元或3000元折算一日。易科罰金規定，經比較後，依刑法第2條第1項規定，應適用行為時法。
四、核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪。被告依新修正刑法第10條第2項之規定，已非屬刑法上之公務員，已如前述，公訴人起訴認被告係犯貪污治罪條例第6條第1項第3款之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪嫌，容有未洽，惟基於事實同一性，爰變更起訴法條。又被告分別與李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍等各班托兒所保育員，基於犯意聯絡，由李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍於其等業務上所做成之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」上，虛偽登載不實之幼童人數、繳交金額、繳交時間，並由被告將上開不實之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」交予大同鄉立托兒所、大同鄉公所而行使，雖被告並非從事該業務之人，然依修正前刑法第31條第1項之規定，被告之所為亦應論以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，檢察官認被告所犯係刑法第213條之罪，亦有未合，惟其基本事實既同一，亦應變更起訴法條。被告偽造業務上不實文書後，復持以行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為吸收，不另論罪。至關於被告行使業務上登載不實文書罪部分，雖未經起訴，但與已起訴部分既有裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第267條規定「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部」，自應併予審究。又被告與共犯李淑慧、林美玉、顏秀蘭、孫晉嫺、蘇美珍間，就上開行使業務上登載不實文書罪犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另被告先後多次侵占幼童托育費用、多次行使業務上登載不實文書之犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定，均論以一罪，並均依法加重其刑。再被告所犯上開連續業務上侵占罪、連續行使業務上登載不實文書罪2罪間，有方法行為、目的行為之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之業務上侵占罪處斷。
五、原審就被告呂淑芬部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告依新修正刑法第10條第2項規定，已非屬刑法上之公務員身分，如前所述，原審仍論以貪污治罪條例第6條第1項第3款之公務員侵占職務上持有之非公用私有財物罪，容有違誤；㈡原審雖認被告以「竄改」繳交金額、幼童人數、繳交時間之方式，分別由保育員李淑慧等人於其業務上所做成之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」上，虛偽登載不實之幼童人數、繳交金額、繳交時間。然就所謂「竄改」，究係「竄改」之前已繳交鄉公所之前開報表文書，而應構成變造文書罪，抑或僅係「重製」不實之報表，而僅應構成業務上登載不實罪，原判決未詳予釐清認定；㈢原判決附件一就寒溪班部分認定被告侵占16500元，與證據資料不符（詳後述）；㈣原審認定被告自88年1月間至88年11月22日間亦有侵占犯行，惟觀附表一松羅班、附表四四季班被告簽收與入庫金額，於此期間均相符合，並無短缺情事，原審遽認被告於此期間之侵占犯行，自有未洽；㈤原判決認定被告與保育員李鄔秋菊、林春蓮共犯業務登載不實部分，因李鄔秋菊、林春蓮分別為寒溪班、南山班之駐班保育員，寒溪班與南山班既無證據可資認定被告有侵占犯行，則李鄔秋菊、林春蓮縱有事後修改「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」之情形，亦無證據可資認定修改內容與事實不符，自不得遽認被告有此部分行使業務上登載不實文書罪（詳後述）；㈥原判決附件二松羅班部分，將專繳書第48頁入庫之點心費11200元列於發送日期89年9月25日被告簽收學費42000元一欄，惟被告此部分簽收之學費不含餐點費（參見附表一編號14），是自不得將專繳書第48頁之餐點費用列於被告入庫金額內；㈦原判決附件四樂水班部分，認定出納91年8月6日、91年6月20日收到之1800元、2500元（專繳書第160頁、第148頁），乃被告入庫之款項（見原判決附件四倒數二筆款項），惟對照外放遞送簿第58頁、第57頁，及專繳書第160頁、第148頁，此二筆款項均為李雅庭簽收並先後入庫14300元、10800元款項中之一部分，自不得列計為被告入庫之款項；㈧原判決附件四樂水班部分，重複列計專繳書第120頁餐費、點心費1800元，應予更正，以上各點均有未洽。被告上訴意旨，雖執前詞否認犯罪，固無可取，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告呂淑芬部分撤銷改判。爰審酌被告之素行、知識程度；犯罪之動機、目的、手段、身為公務人員，不知奉公守法，竟連續侵占業務上所持有之幼兒托育費達156,200 元，復為掩飾犯行，製作不實之業務上文書並持以行使，且犯後猶飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，被告犯罪時間在96年4月24日前，爰依法減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
六、公訴意旨另以：被告自88年1月間起至92年5月16日止，意圖為自己不法之所有，將職務上經手持有之大同鄉公所寒溪、四季、松羅、樂水、英士、南山六班部分之幼童托育費用（含保育費、教材費、活動費、餐點費、雜費、平安保險費），扣除前經認定有罪部分即88年11月23日起至91 年5月31日止所侵占156,200元外，另有侵占873,640元，並為掩飾侵占職務上持有財物犯行，與寒溪班駐班保育員李鄔秋菊、南山班駐班保育員林春蓮，基於共同犯意，而於91年1、2月間，在被告宿舍，以竄改繳交金額及幼童上課人數之方式，重新製作不實之「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」，並將原製作之上開資料予以銷毀，被告與李鄔秋菊、林春蓮等公務員，明知為不實事項，而登載於職務上所掌之上開公文書，足以損害於宜蘭縣大同鄉立托兒所、大同鄉公所、學童家長等。因認被告此部分亦涉犯貪污治罪條例第6第1項第3款、刑法第213條等罪嫌云云。惟查：依據附表一、二、三、四所示，被告入庫金額與簽收金額不符之起始時間為附表四編號2被告簽收之88年11月23日，而被告於91年6月1日起即調離本件辦理托兒行政業務之職，而被指派至寒溪班擔任幼教工作，有宜蘭縣大同鄉公所91年5 月28日大鄉人字第0910004780號函在卷可核（見上更㈠卷第210頁），是自88年1月間至88年11月22日止，及91年6 月1日後，縱有發生侵占托育費用之事，亦與被告無涉。另公訴人指訴被告於88年11月23日收取之「郊遊家長費」10500元及90年4月18日收取之「運動服30套費」7200元，合計17700元，涉有侵占乙節，惟據大同鄉公所函覆稱：
「該費用並無相關之繳款書，故該款項並未以代收代付方式入庫，其實際核銷情形，無從查證。」等語(見同上該公所100年11月14日函，本院更三審卷第89頁)，即無從認定被告確有收取上開費用未入庫亦未支付而有侵占情事。又據附表五所示，寒溪班並未發生被告簽收金額入庫短缺情形，而南山班則無被告簽收紀錄，是此二班級既無證據認定被告有侵占情事，自不得遽認被告犯行。又寒溪班駐班保育員李鄔秋菊、南山班駐班保育員林春蓮雖於原審自承應被告要求有修改寒溪班與南山班「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」之情，惟寒溪班與南山班既無證據可資認定被告有侵占犯行，則李鄔秋梅、林春蓮縱有事後修改「幼童繳費收據」、「兒童出席暨經費收支月報表」、「繳費收據使用形月表」之情形，亦無證據可資認定修改內容與事實不符，自不得遽認被告有此部分業務上登載不實文書罪。是此部分之犯罪即屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭經論罪科刑部分，有連續犯、牽連犯裁判上一罪之關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項、第336條第2項、第216條、第215條、修正前刑法第31條第1項、第28條、第55條後段、第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第2項、第9條，中華民國現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 王梅英法 官 蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」；被告不得上訴。
書記官 蕭詩穎中 華 民 國 101 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。