臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(三)字第43號上 訴 人即 被 告 徐敏雄選任辯護人 蔡宜真律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣新竹地方法院86年度訴緝字第61號，中華民國87年7 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署85年度偵字第1623號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，判決如下：
主 文原判決撤銷。
徐敏雄公務員，利用職務上之機會詐取財物，未遂，處有期徒刑伍年，褫奪公權參年。
事 實
一、徐敏雄於民國81年間任職於新竹市地政事務所，擔任秘書一職（業於84年8月1日退休），襄助地政事務所主任佐理所務，審核土地使用編定等各類文稿之地政業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其與劉家松（業經本院以87年度上訴字第3616號判決無罪確定）之間，因先前調處劉家松與地政事務所人員之口角而結識，嗣後互有往來。81年12月間，劉家松有意將其家族所有，坐落新竹市○○○段○○○ ○號附近約20甲山坡地保育區暫未編定種類之土地，開發興建老人安養中心，認徐敏雄嫻熟地政事務，乃前往新竹市地政事務所向徐敏雄請教有關辦理土地編定使用種類變更之問題。適當時徐敏雄因參與多項投資失利週轉不靈，為求還款，竟意圖為自己不法之所有，利用其在新竹市地政事務所擔任秘書，職務上得接觸土地登記資料之機會，向劉家松佯稱可協助辦理該批土地變更為「丙種建築用地」，惟須給付新臺幣（下同）300 萬元之代價，劉家松因此陷於錯誤，誤認徐敏雄確具有此項能力，不疑有詐而委其辦理。惟徐敏雄並未委託任何土地開發公司，亦未為任何實質申辦動作，竟未經授權，於81年12月間某日至81年12月21日前間之某日，利用其擔任地政事務所秘書一職之職務上機會，進入該所地籍資料倉庫，逕以私製之「丙種建築用地」戳章（未扣案），盜蓋於新竹市○○○段第677 地號之土地登記簿登記次序第三欄內之「編定使用種類」一欄，變更該筆土地之土地登記簿關於土地編定使用種類之記載為「山坡地保育區丙種建築用地」，而變造此公文書，足以生損害於地政事務所對於土地資料管理之正確性，及土地所有人劉胡鳳妹（即劉家松之二嫂，原判決誤載為劉胡鳳，應有部分三分之二）、游林彩（應有部分三分之一）。嗣徐敏雄持以土地資料，向劉家松要求付款，劉家松表示依雙方約定須待全部土地均變更完成始願意付款，徐敏雄指因該筆土地上有房屋，較易完成變更，故僅先完成單筆土地，待給付款項後將逐步完成變更，而劉家松仍堅持須待全部土地均變更完成方願付款，徐敏雄始未取得詐欺之款項而未遂。徐敏雄見劉家松不願在變更全部土地前先行給付酬勞，改向劉家松借款，劉家松因委託其辦理土地變更，不願得罪徐敏雄，故轉向在新竹市城隍廟工作之友人孫正雄週轉，孫正雄復轉請在廟內工作之吳美靜在該城隍廟交付25萬元予徐敏雄。嗣劉家松因積欠友人黃博裕金錢，透過孫正雄、姚文昌仲介出售該土地，經買受之姜禮富發覺該筆土地並非丙種建築用地，乃檢舉劉家松詐騙，因而循線查獲上情。
二、案經法務部調查局新竹市調查站移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3 有關傳聞法則之規定，以及同法第158條之3：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，係92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之；但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。經查：本案係於修正刑事訴訟法施行前，於85年4 月15日繫屬於原審法院，此有原審法院收文章蓋於臺灣新竹地方法院檢察署85年4 月15日竹檢文毅字第2355號送審函可稽（見原審訴字卷第1 頁）。依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審審理時已就可得為證據部分，依法定程序調查，就各該部分之調查，效力不受影響，仍得為證據。本案相關證人、證物於調查局詢問、偵查、原審之供述證據，業經原審於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之調查及審判期日，依刑事訴訟法第165 條第1 項，及當時有效之修正前同法第17
3 條第1 項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢問被告之意見，以踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，不受前揭新修正刑事訴訟法第159 條第1 項、第158 條之3 等規定之影響，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除下列第三項爭執部分外，其餘亦屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中，均同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第20-26 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、被告及其辯護人於本院準備程序中固指稱：證人劉家松於調查站、偵查中所述均為審判外之陳述無證據能力，另於原審、前審所為之陳述，僅係以被告之身分為答辯，並非以證人身分作證，且未依法具結，依法不得作為證據，無證據能力云云，惟劉家松在調查局詢問、偵查、原審（即除於87年4月20日、同年6 月29日經原審以證人身分傳訊到庭作證外）及本院前審（本院87年度上訴字第3616號），係以被告身分應訊，而按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。查劉家松於偵查及原審、本院前審時均經檢察官、法官以被告身分傳喚，自無庸適用證人具結之規定。況於本院前審審理中已將證人劉家松傳喚到庭，並予被告及辯護人行使對質權、詰問權之機會，則被告之對質詰問權已在審判中確保，其所述與先前一致部分固無論，至不一致部分，經核其在偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，證人劉家松在調查局所為之陳述，亦不爭執有違法取供之情形，且證人劉家松於本院前審審理中就若干細節表示不復記憶，但不爭執先前陳述具有任意性，且距離事發時較近，有較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要者，執此，劉家松於調查局、偵查及原審（即除於87年4 月20日、同年6 月29日經原審以證人身分傳訊到庭作證外）、本院前審就被告所為陳述，均有證據能力，從而，被告及其辯護人上開所指尚非足取。
貳、實體方面：
一、訊據被告徐敏雄固坦承其於81年間任職新竹市地政事務所擔任秘書，而劉家松向其請教土地變更之事等情不諱，惟矢口否認有何貪污等犯行，辯稱：伊係向劉家松表示按山坡地開發管理辦法幫他找開發公司規劃需300 萬元費用，並非伊本身受委託處理；伊不知新竹市○○○段第677 地號土地登記簿謄本上之「丙種建築用地」係何人盜蓋，地政事務所之倉庫只要是所內人員均得登記出入，且土地登記簿要盜蓋是不可能的，因為有很多員工在裡面工作，伊乃有地政專業知識之人，不致盜蓋上開戳章以變更土地編定種類；伊身為秘書，雖獲禮遇進入資料庫無須登記，但伊在進出的時候都有登記；伊與劉家松間之金錢往來係一般借款，並無利用職務上機會詐騙，伊也沒有到城隍廟找吳美靜拿錢，而伊只有請劉家松跟陳錦田借錢5 萬元，本案都是劉家松亂講的云云。被告選任辯護人並以劉家松之證詞前、後矛盾，針對是否曾經委託被告辦理土地地目變更，及是否是由被告交付土地謄本前、後陳述不一，自不得以劉家松之證詞作為不利被告之證據。再者，劉家松與被告利害關係衝突自不可能據實陳述本案經過，是本案並無證據可證明被告之犯行等語為被告辯護。惟查：
（一）被告於80年4 月24日至84年8 月1 日間，擔任新竹市地政事務所秘書一職，於84年8 月1 日退休，其擔任秘書之職務範圍除人事及經費預算權外，承主任之命襄理所務，審核各單位文稿，其所處理之公務包括土地使用編定，業據被告供承在卷（見原審訴字卷第22頁），並有公務人員退休事實書、新竹市地政事務所87年3 月16日（87）新地人字第2063號函暨新竹市地政事務所分層負責辦事明細表在卷足按（見偵緝5 號卷第167 頁，原審訴緝卷第41、42頁），是被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，在職務上有機會接觸地籍編定資料，足堪認定。
（二）新竹市○○○段第677 地號土地，係劉胡鳳妹、游林彩所有，應有部分各三分之二、三分之一，上開土地及附近土地係劉家松家族所有，其中第677 地號土地登記劉胡鳳妹名下部分，依家族分家協議將歸由劉家松使用，但尚未辦理登記，業據證人劉胡鳳妹證述在卷（見調查局卷第64頁反面）。劉家松欲投資開發，遂委託其之前因與地政機關人員口角，而介入協調處理始結識之被告辦理變更登記等事實，亦迭據劉家松於偵查、原審及本院前審審理中供陳明確。而上述土地，經新竹市地政事務所查對新竹市政府73年10月13日府地用字第82392 號非都市土使用編定公告確定清冊，該土地使用種類應為尚未編定，又該土地登記簿編定使用種類欄所蓋「丙種建築用地」章，字體與同段已編定丙種建築用地用章顯有不符，乃經新竹市地政事務所於82年1 月15日簽准辦理更正，並於82年1 月18日更正為原編定使用種類在案，有新竹市地政事務所87年6 月15日（87）新地資字第5180號函、99年9 月30日新地登字第0990007190號函附卷可稽（見原審訴緝字卷第80頁、本院更二卷第87頁），且有經變造之香山坑段677 地號土地登記簿謄本影本附卷可按（見偵字第9268號卷第4-10頁）。
執此，足認前開新竹市○○○段第677 地號土地之土地登記簿上所曾經呈現之「丙種建築用地」字體，係經他人盜蓋戳記加以變造。而被告於地政事務所襄助主任處理所務，其進入地籍資料倉庫，均予禮遇，是無登記進入之相關資料，有新竹市地政事務所87年5 月1 日（87）新地資字第3491號函可參（見原審訴緝字卷第66頁）。雖被告堅稱每次進入地籍資料倉庫，均有登記，且有很多員工在裡面工作，其不可能盜蓋云云，惟不論被告是否經過登記始進入地籍資料倉庫，被告並不否認有進入地籍資料倉庫之情事，其有機會予以變造土地登記資料自明，亦與其他地政事務所人員是否得自由進出，及該處是否有其他員工在內工作無關，況本案並無證據顯示除被告外，尚有其他當時任職新竹市地政事務所人員就辦理上開土地變更登記事宜與劉家松有所交涉，則自不得僅以其他地政事務人員亦得自由進出地籍資料庫之情，即遽認被告上開所辯為可採。
（三）被告否認為劉家松辦理土地變更登記，辯稱：伊係表示此類案件若委託一般開發公司處理，需300 萬元，並非伊要為劉家松辦理云云。然據同案被告劉家松歷次供承：約在80年間，其家族在新竹市○○○段附近約有200 多筆約20甲土地，想建老人安養中心，於是伊找新竹市地政事務所徐敏雄秘書幫忙處理，並帶他至現場實地了解土地之座落位置，請他幫忙查閱相關資料，嗣徐敏雄表示可將伊家族之土地變更為丙種建築用地，但是要索取300 萬元之代價，伊即表示請他辦理，至於徐敏雄要如何辦理，伊不知情，在辦理期間，徐敏雄有向伊調15萬元之支票，伊並親自送到新竹市地政事務所，之後又借50萬元，其中30萬元係黃博裕週轉給伊，20萬元係伊至銀行領的，當天伊與黃博裕在新苑飯店交50萬元給徐敏雄，徐敏雄有寫借據交給黃博裕，最後徐敏雄只幫伊辦妥香山坑677 地號土地之地目變更，之後徐敏雄向伊要錢作為辦理地目變更之代價，伊要求徐敏雄先還前開2 筆借款，約隔10幾天後，徐敏雄再度找伊表示已辦好1 筆地目變更，希望能借25萬元，當時伊身上無錢，乃請在新竹城隍廟之友人孫正雄先調借25萬元給伊作為代價，之後伊找徐敏雄追討25萬元，徐敏雄才陸續還伊約19萬元，其中部分款項直接匯入其子劉宜明合作金庫之帳戶內等語（見調查局卷第2 頁、第8 頁反面、第9 頁、第9 頁反面、第10頁、第13頁反面、第14頁，原審訴字卷第22頁反面、第35、36、84、105 、106 頁）；且劉家松、黃博裕於新竹市新苑飯店借款50萬元予被告，亦據證人黃博裕證述在卷（見調查局卷第62頁反面），核與劉家松所述相符；另劉家松透過孫正雄、吳美靜在新竹城隍廟交付25萬元予被告一情，亦據證人孫正雄（見調查局卷第68頁反面）、吳美靜（見偵緝卷第89頁反面至第92頁，原審訴緝字卷第89至90頁，本院上訴緝卷第129 頁反面至第131 頁）證述明確；且被告之後因劉家松要求而分別匯錢2 萬元、1 萬元、1 萬5 千元返還劉家松前開25萬元部分，而匯錢轉入劉家松兒子劉宜明在臺灣省合作金庫之帳戶內，有合作金庫活期存款存款憑條在卷可按（見偵緝卷第109 頁、第110 頁），綜上劉家松所言，與證人孫正雄、吳美靜（其2 人關於交款時間之誤記，詳以下（七）部分說明）、黃博裕所證情節互核並無未合，且有存款憑條可資佐證，顯見劉家松前揭所述應非子虛。又倘若劉家松未因要求被告幫其變更土地編定使用種類，而有求於被告，則劉家松在自身現金不足之情形下，尚不致屢屢幫被告向他人調借現金，且劉家松僅透過被告1 人辦理變更土地編定使用種類，業經劉家松歷次陳明在卷，而被告在新竹市地政事務所擔任秘書一職，其職掌之職務範圍甚為廣泛，劉家松當以委託被告較利於辦事。況所變造編定使用種類之香山坑段第677 地號土地，確係劉家松委託被告欲變更土地編定使用種類其中之1 筆，而新竹市地政事務所內之其他人員既未經劉家松請託，豈會有人無中生有變造香山坑段第677 地號土地謄本之登載，基此，被告辯稱非其所為，洵無足取。而辯護意旨雖指劉家松與被告利害關係衝突，自不可能據實陳述本案經過，其證言不可採一節，惟顯與上述客觀之變造、借款及還款事實及其餘證人證言不符，是以辯護人此部分所指尚難認為有據，無足憑採。
（四）證人劉家松雖於97年11月25日本院前審審理時證稱：（你是否曾經委託徐敏雄將新竹市○○○段○○○ ○號土地辦理變更登記？）是辦理規劃，規劃要有一定的手續，這個我也不懂，因為他在裡面比較了解；（你與徐敏雄如何約定？）事成之後我給他100 萬元的規劃費用；（原本約定要給100 萬元，後來給多少錢？）他沒有做好，哪有錢給他等語，惟證人劉家松亦於本院前審審理證稱：（在調查局時，你說變成丙種建築用地的代辦費用是300 萬元，剛剛卻說是100 萬元，何以有此不同？）時間太久，我忘記了，以前在調查局、檢察官偵查時、法院所說的話都實在等語（見本院上訴緝卷第125-128 頁），而案發迄證人劉家松於97年11月25日本院前審審理作證時已逾10餘年，人之記憶自當有限，證人劉家松因記憶不清而為錯誤之陳述，亦非與常情有間，是尚難以此即認證人劉家松前後所述歧異而全屬虛偽不可採信，況證人劉家松已就其前於調查局、檢察官偵查時、法院所述均屬實在一節證述明確在卷，復參酌證人劉家松為前揭陳述時，距離案發時間較近，記憶自當清晰，益徵證人劉家松前揭於法務部調查局新竹調查站、偵查及法院審理時所為之供述與事實相符，可以信實。
（五）被告固另指劉家松未提出雙方之書面契約，故其所證不可採信云云。惟被告當時任職地政事務所秘書，為公務人員，豈能簽定書面契約為他人辦理土地變更登記，而被告亦不否認劉家松曾向其請教土地變更之事，劉家松在受調查時立即供出被告資料，另被告在以300 萬元受託乙節，供述又前後不一（詳下述），據此，自不因本案無委託書面契約，即認雙方並無此項約定存在，更不得因此遽認劉家松之證詞為不可採，被告此部分所辯亦非足取。
（六）再者，山坡地保育區之土地，所有權人如符合「非都市土地使用管制規則」第12條、第18條暨山坡地開發建築管理辦法之規定，可依規定申辦變更編定，被告僅須告知劉家松依該規定辦理即可，又何須向其要300 萬元之代價。且被告就劉家松所述該300 萬元係委請被告變更20餘甲土地編定使用種類之代價一節，其於法務部調查局新竹調查站時稱不知劉家松為何如此說云云（見調查局卷第23頁反面）；嗣於原審審理時改稱：伊係向劉家松表示按照山坡地建築開發管理辦法，幫他找規劃公司需要300 萬元的費用云云（見原審訴字卷第23頁）；復具狀稱：300 萬元係劉家松有意覓地建屋，伊介紹新竹市○○路即交通大學前「梅竹山莊」上1 塊約3900坪土地，劉家松即囑陳清鈿、劉家松之子、陳清鈿之弟，攜帶300 萬元至臺北市大裕建設公司洽辦，未料劉家松將300 萬元移嫁本案云云（見原審訴緝字卷第24頁）。於本院前審審理中則再改稱：300 萬元係劉家松請伊幫他介紹規劃公司，不是伊幫劉家松規劃之費用云云（見本院上訴緝卷第171 頁），可見被告就有無索取費用，其用途何在，屢次變更其理由，洵無足取。況被告就其究委託何公司提出規劃乙節，均無法提出，而被告明知按山坡地開發建築管理辦法，山坡地土地須先提出申請開發許可文件，經准許開發後，須向縣市政府申請雜項建築執照核准，始得施工，施工後須經縣市政府檢查後發給雜項使用執照，再向地政事務所申請變更土地編定使用，經縣市政府核備後，由縣市政府通知地政事務所變更，並非被告索取300 萬元即得完成，被告為詐騙劉家松，利用劉家松不知變更土地使用編定之程序，且土地登記簿上關於土地編定使用種類之變更，須另立一欄註明變更日期、變更登載所依據之公文字號，遽而逕自盜蓋戳章於土地登記簿上，其利用職務上機會施用詐術，騙取財物之犯行至明。
（七）查證人吳美靜雖於法務部調查局新竹市調查站稱：我記得是在81年1 月7 日左右，在借錢的前一天，孫正雄向我週轉25萬元，說是要交給被告徐敏雄，我於是將同年月5 日收得的會款（互助會），其中25萬元拿出來給孫正雄週轉，到了同年月7 日左右被告才自己來拿等語（見調查局卷第70-71 頁）；並於本院前審審理時稱：81年是孫正雄向我借25萬元，他說傍晚時會有一位徐敏雄來拿，我不認識徐敏雄，他來櫃檯說他是徐敏雄，但沒有立收據等語（見本院上訴緝卷第129-131 頁）。而證人孫正雄於本院前審審理時亦稱：81年1 月5 日要吳美靜請她交25萬元給被告，是劉家松叫我給付25萬元，我打電話給吳美靜要她交給地政事務所的被告等語（見本院上訴緝卷第128-129 頁）。惟證人孫正雄係於法務部調查局新竹市調查站稱：在姚文昌等人付款給劉家松620 萬元的第2 天，劉家松親自告訴我，被告要25萬元，叫我先週轉給他，我向吳美靜借她的會款週轉，我跟吳美靜說等被告來拿錢時，再將25萬元交給他，我於是外出，等我外出回來後，吳美靜說被告已親自來拿錢等語（見偵緝卷第41、42頁）。而證人姚文昌於法務部調查局新竹市調查站乃稱：我確實在82年1 月4日交給劉家松1 張玉山銀行新竹分行620 萬元支票（票號854118號），以支付新竹市○○○段○○○ 號土地買賣價款的1 部分，而黃麗芳是劉家松之債權人，所以該土地之所有權狀押在黃麗芳那裡，由買方先支付620 萬元給劉家松，並由劉家松將620 萬元轉交黃麗芳，以取回所有權狀等語（見偵緝5 號卷第113 、11 4頁，調查局卷第38、39頁）。復佐以劉家松於原審陳稱：「（82年1 月7 日你請孫正雄週轉，孫正雄轉請吳美靜在城隍廟交付25萬元？）是被告急用，我請吳美靜借給他，……」等語（見原審訴字卷第84頁），及證人黃麗芳於法務部調查局新竹市調查站亦稱：82年年初，劉家松電話告知新竹市○○○段○○○ 號土地已找到買主，伊帶土地所有權狀、借據等資料至新竹市○○街大豐眼鏡行與買主見面，買方有姚文昌在場，買方有人交1 張620 萬元支票給伊，後來支票存入伊新竹三信帳戶兌現等語（見調查局卷第72、73頁）。再參諸卷附該票號854118號支票及票根記載發票日為82年1 月7 日，黃麗芳簽收日期為1 月4 日（見偵緝5 號卷第61、62頁）等節。足認證人吳美靜與孫正雄前所稱81年1 月間交錢予被告之事，應係因時間久遠記憶有誤所致，而綜觀前揭相關事證及證人吳美靜與孫正雄所證情節，可認劉家松確曾應被告之要求給付25萬元，而向孫正雄週轉，孫正雄復轉請吳美靜在該城隍廟交付25萬元予被告等情，尚不得因證人吳美靜與孫正雄所為證詞中存有上揭時間上未合之處，即逕認證人吳美靜與孫正雄之證詞具有重大瑕疵，而全部屬虛偽陳述無足採信。
（八）又證人劉家松於原審陳稱：伊當時是在81年12月（詳細時間忘了）拜託被告辦理變更為丙種建築用地，伊答應給他
300 萬元作為辦理的費用等語（見原審訴字卷第22頁反面），而證人即案發當時之新竹市地政事務所主任羅光宗並於法務部調查局調查站證稱：於81年8 月31日至82年元月間發生盜蓋等語（見調查局卷第54頁），復參酌卷附新竹地政事務所99年9 月30日新地登字第0990007190號函（見本院上更二卷第87頁），併所附之土地登記簿謄本申請書（見本院上更二卷第96頁，黃煜蘭於81年12月21日申請，已有丙種建築用地之記載，並詳參本院上更二卷第107 頁新竹市地政事務所99年10月11日新地登字第0990007514號函之說明），及被告應係受劉家松之委託後，而其為詐取金錢方有可能盜蓋「丙種建築用地」戳章之經驗法則，從而，被告係於81年12月間某日至81年12月21日黃煜蘭申請土地登記簿謄本前間之某日，盜蓋「丙種建築用地」戳章一節應可認定。
（九）被告選任辯護人為被告辯護以：據陳錦田、劉家松之證詞，劉家松替被告向陳錦田借款之時間確實發生在其二人知悉上開土地並未變更為丙種建地之後，若劉家松確曾委託被告辦理變更上開土地，而其等發現被告係用盜蓋方式變更，告訴人並已提出詐欺及偽造文書等告訴，則劉家松與被告之關係顯已惡化，劉家松又豈有可能替被告向陳錦田借錢？顯見被告應無為本件犯行云云，惟證人陳錦田固於法務部調查局新竹市調查站證稱：（據徐敏雄表示曾向你週轉一筆5 萬元現金，是否有此事？詳情如何？）我記得這件事情，大約在82年的夏天（約4 、5 月的時候），有一天晚上6 、7 點，劉家松打電話給我，說徐敏雄要向他借一筆5 萬元的款項週轉，叫我先把錢拿給徐敏雄，‧‧由我將五萬元現金親自交給徐敏雄，‧‧我記得徐敏雄來找我拿這筆錢是在新竹市地政事務所通知我香山坑段677地號土地並非丙種建地之後等語（見調查局卷第48頁反面、第49頁正面），而劉家松於原審審理時亦就伊係於82年農曆年後，知道上開土地未變更完成一情供承在卷（見原審訴字卷第84頁反面），然參以劉家松於法務部調查局新竹市調查站所供稱：（徐敏雄係如何將香山坑段677 號土地變更為丙種建築用地？）徐敏雄將香山坑段677 號土地變更的過程我並不了解，經由孫正雄的告知才知道徐敏雄是以盜蓋方式違法將香山坑段677 地號土地直接蓋上丙種建築用地。所以我就先後數次去找徐敏雄追討25萬元，並來新竹找他，徐敏雄自知理虧才陸續還我約19萬元，其中有部份款項係由徐敏雄直接將錢匯合作金庫我第二個兒子劉宜明帳號000000000000的帳戶中，其中有匯過5 萬、1萬、3 萬不等，但是要看帳戶的明細資料才能確定。當時徐敏雄陸續將這25萬元還給我，還向我抱怨說如果逼得太緊要去自殺。我則追問為什麼要盜蓋地政事務所的印章，還向我拿25萬元。徐敏雄聽了就求我給他一點時間他會慢慢還。後來他就有將部分款項電匯至劉宜明的帳戶交給我等語（見調查局卷第8 頁反面、第9 頁）；及被告後於84年1 月21日、84年3 月4 日、84年4 月14日確因劉家松要求，分別匯錢2 萬元、1 萬元、1 萬5 千元返還劉家松前開25萬元部分，而轉入劉家松兒子劉宜明在臺灣省合作金庫之上開帳戶內，亦有合作金庫活期存款存款憑條在卷可考（見偵緝卷第109 頁、第110 頁），堪認劉家松於得知被告所為前揭犯行後，其處理本案之態度想法僅意在得以向被告追討回上開25萬元，以減少己身財產上之損失，甚或擔心無法獲償，而尚同意被告慢慢分期清償，被告於84年間仍在逐筆分期清償中，基此，劉家松於知悉上開土地並未變更為丙種建地之後，為避免其與被告間之關係趨於惡化，致未能獲償上開25萬元，而於被告需款週轉時出面為被告向陳錦田借款5 萬元，實難謂與常情有違，亦不得以此即認被告並無為本件犯行，職是，辯護人此部分所辯尚不足採為有利被告之認定。
（十）公訴意旨固謂：被告變造上開土地登記簿公文書，並於數日後將其謄本交劉家松表示已辦妥變更等語，而原判決就此部分事實並為相同之認定，起訴書、原判決就此部分則均未認被告另涉有行使變造公文書之犯行，原判決並敘明被告之後交付經變造後之土地登記簿「謄本」予劉家松閱覽，並非行使該變造土地登記簿之本身，尚難認此部分有行使變造公文書，惟證人劉家松於法務部調查局新竹市調查站係證稱：被告將辦妥的土地資料拿給我伊見等語（見調查局卷第13頁反面），而非證及被告有交付土地登記簿謄本，尚無從執以認定公訴意旨所指上情，是公訴意旨、原判決此部分所認，核與證人劉家松之證言未合，應屬有誤，逕予更正如事實欄所載，復因公訴意旨亦未就此部分事實論及被告涉有犯罪．自無須再就此部分為不另為無罪諭知之敘明。
（十一）綜上所述，被告及其辯護人前開所為之辯解，均不足採。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。查被告行為後，刑法關於未遂犯、牽連犯等規定，均於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。茲就上開規定比較適用如下：
（一）刑法第10條第2 項關於公務員定義，由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。惟無論修法前後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致。又貪污治罪條例第2 條雖亦於95年5 月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」此乃配合刑法第10條第2 項公務員定義之修正，所為之修正。對被告而言，並無有利或不利之情形，尚無刑法第2 條第1 項新舊法比較適用之問題，應逕行適用現行有效之貪污治罪條例第2 條之規定，予以論處。
（二）被告行為時之刑法第25條第1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」、第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，95年7 月1 日修正公布施行之刑法第25條第1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2 項規定；「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，經比較修正前後之規定，就前開一般未遂之要件、法律效果並無修正，僅係將未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之規定，由修正前第26條前段移至修正後第25條第2項後段，故並無較利或不利於被告之情形。
（三）被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法已刪除第55條之牽連犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1 項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（四）被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。
（五）褫奪公權部分：褫奪公權之規定，雖亦有所修正，惟褫奪公權核屬從刑之科刑規範事項，從刑附屬於主刑，應隨同主刑適用同一準據法。
（六）據上，本院衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則，仍認修正前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，應一體適用行為時即修正前刑法相關規定予以處斷。
三、再按貪污治罪條例於被告犯罪後，於85年10月23日業經總統修正公布，加重其罰金刑之刑度，經比較新舊法，應以修正前即行為時之貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之規定較有利於被告，自應依被告行為時貪污治罪條例第5 條第2項、第1 項第2 款之規定論處，併予敘明。
四、被告以私刻之「丙種建築用地」戳章蓋於土地登記簿上，變更新竹市○○○段第677 地號之土地編定使用種類，核其此部分所為係犯刑法第211 條之變造公文書罪。而被告之後出示土地資料予劉家松閱覽，並非行使該變造土地登記簿之本身，則尚難認此部分有行使變造公文書，附此敘明。被告乃依法執行公務之公務員，其意圖為自己不法所有，利用職務上之機會，以出示土地資料詐欺方式，向劉家松詐取財物，惟劉家松以須全部土地變更後始願給付金錢，其事後雖仍給付部分款項予被告，然此乃劉家松為有求於被告之借款（事後亦分批歸還部分），非因被告詐欺陷於錯誤而交付財物，是被告此部分所為，應僅成立行為時貪污治罪條例第5 條第
2 項、第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪。被告所犯上開二罪間有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重之行為時貪污治罪條例第5條第2 項、第1 項第2 款公務員利用職務上之機會詐取財物未遂罪處斷。再被告雖已利用職務上之機會著手詐取財物罪之實行，然因劉家松以須全部土地變更後始願給付金錢為由，拒絕付款，致未得逞，其犯罪結果尚未發生屬未遂犯，爰依修正前刑法第26條前段減輕其刑。
五、原審調查後，認被告犯行明確而予以論罪科刑，固非無見，但：（一）新竹市○○○段第677 地號之土地所有權人係劉胡鳳妹（應有部分三分之二）、游林彩（應有部分三分之一），被告予以變造該筆土地編定資料，除足生損害於地政機關土地編定資料管理之正確性外，其受損害之土地所有權人係劉胡鳳妹及游林彩，原判決誤認劉家松亦為土地所有權人（見原判決書第2 項第7 行），其認定事實有誤；（二）原審認定被告盜蓋「丙種建築用地」戳章之時間，與前開事證不合，亦屬有誤；（三）又被告僅出示土地資料予劉家松，而非土地登記謄本，原審逕予認定係土地登記謄本，核與證人劉家松之證言不符，已如前述；（四）被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起生效施行，原審未及比較適用，亦有未洽。被告上訴仍執陳詞否認犯行，依前揭各節說明固無足取，但原判決既有上開可議之處，自無可維持，應撤銷原判決，並審酌被告徐敏雄之品行，擔任公務員不知廉潔自持，竟為解決個人財務困境，而利用職務上之機會詐取財物，嚴重損害官箴，所為非是，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，所為影響土地登記資料之正確性，及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5 年，並依行為時貪污治罪條例第16條之規定宣告褫奪公權3 年（於85年10月23日亦修正變更條次為第17條，但從刑附屬於主刑，故一體適用85年10月23日修正前貪污治罪條例）。末查，被告犯罪時間固在96年4 月24日以前，惟其宣告刑已逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款前段規定不予減刑。至被告雖利用職務上之機會，以變造土地登記簿之方式向劉家松詐取財物，但劉家松之後所交付之25萬元財物，並非因被告所為之詐取財物之行為所得，是該25萬元不依行為時貪污治罪條例第9 條之規定予以追繳，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2 條、行為時貪污治罪條例第5條第2 項、第1 項第2 款、第16條、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第211 條，修正前刑法第26條前段、第55條、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蘇隆惠法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 100 年 6 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文85年10月23日修正前貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款及第二款之未遂犯罰之。
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。