臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第111號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 周政平選任辯護人 吳孟勳律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第320 號，中華民國97年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3724號、第3725號、第6292號，95年度偵字第340 號、第1156號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於周政平部分撤銷。
周政平連續犯貪污治罪條例之違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權陸年。
事 實
一、周政平係行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊即新竹海巡隊（下稱新竹海巡隊）之副隊長，職司查緝海域、海岸、河口與非通商口岸之走私案件之職務，為依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之公務員，且屬有調查犯罪職務之人員。黃為成係新竹地區之船東，經營永昇發號、永昇號、永昇發6 號、永昇發126 號、永昇發128 號等5 艘漁船（船籍皆在台中，以黃為成之母洪春蘭名義登記為所有人），吳進平、葉明華則為黃為成所有上開船隻之小股東（下稱黃為成之股東，黃為成持有90% 之股份）。緣民國93年間新竹地區附近沿海之漁獲量已因大量捕抓而銳減，漁民為求生計，駕駛船隻出海多係在公海地區直接向大陸籍船隻購買漁貨，再走私帶回台灣地區販售，而藉此從事非法走私大陸地區漁貨行為。周政平依法具有查緝走私案件職務，即對於黃為成經營之上開漁船進入新竹地區南寮漁港有檢查權，其明知上情，竟基於違背職務之行為收受不正利益之概括犯意，為下列犯行：
（一）93年10月至同年12月間，周政平多次在新竹地區之餐廳與朋友飲宴或在酒店、KTV 與朋友飲酒作樂，待告一段落時，即打電話予黃為成，假藉要介紹海巡隊員給大家認識為由，聯絡黃為成至其飲宴之餐廳或飲酒作樂之酒店、KTV等處，黃為成因其所有多艘漁船經常非法走私大陸地區漁貨，在周政平負責檢查之新竹南寮漁港區進出，且周政平當時職務為副隊長，對於漁船檢查有相當權力，黃為成為避免周政平對其所有上開漁船走私大陸地區漁貨進入新竹南寮漁港區時加以取締，乃先後多次至餐廳、酒店、KTV等處為周政平付款，約1 星期2 次，地點分別為新竹市南寮地區之大螃蟹海鮮餐廳、新竹漁港餐廳、醉八仙餐廳、新竹市金錢豹酒店、新竹市V-MIX KTV 、百老匯汽車旅館
KTV 等處，每次消費款項約1 萬元至3 萬元不等，前後共計約20萬元。而黃為成赴會時，有時亦會帶同知情之股東吳進平同往，吳進平因知悉周政平對漁船有檢查權，而未有異議。期間吳進平於同行時亦曾為周政平給付消費帳款
3 次，即大螃蟹海鮮餐廳之用餐費用1 萬4 千元、新竹市V-MIX KTV 之小姐坐檯費用8 千元（該次消費之KTV 包廂費係黃為成支付）及百老匯汽車旅館KTV 費用約1 萬元。
嗣黃為成因認招待周政平次數頻繁，難以支應，乃於93年12月中旬開始拒絕周政平，周政平仍不知足，竟承上揭違背職務收受不正利益之概括犯意，於93年12月29日晚間某時許，打電話找黃為成之弟弟黃國盛，黃國盛因亦出資黃為成經營之漁船事業，並因黃為成之故，亦知悉周政平打電話之真意是要同往飲酒作樂並代付款之意，因而不願理會周政平，惟黃國盛當時與黃為成之另一股東葉明華在一起，黃國盛將此事告知葉明華，而葉明華係透過黃國盛投資永昇號，因知悉周政平對漁船有檢查權，即勸黃國盛不要得罪周政平，並表示願意同往代為給付該次帳款，黃國盛依葉明華之建議，於晚上8 、9 點間打電約周政平同往位於新竹市○○路○○○ 巷○○號2 樓之普羅酒店（已停業）一起飲酒作樂，周政平並帶同多名不知情之友人同往，而周政平於飲畢欲離開酒店時又向葉明華、黃國盛表示要帶小姐出場，葉明華即代周政平支付小姐出場費1 萬元，並於翌日再至普羅酒店為周政平支付前1 日之消費款1 萬元，葉明華合計為周政平支出其在普羅酒店費用共2 萬元。
周政平於接受黃為成及其股東吳進平招待之上開期間，即對黃為成所有漁船進入港區時，僅為例行性檢查或不檢查，對於漁船上有非法走私大陸地區漁貨之違法行為故意不加以取締，而為違背職務之行為。
（二）嗣因黃為成自94年12月底起即數度拒絕周政平，引起周政平之不滿，周政平遂自94年1 月初起，利用其職權，對於黃為成所有進入南寮漁港之漁船加強檢查，周政平並指示不知情之海巡隊員於檢查過程中以尖物戳其漁貨。於94年
1 月中旬某日下午4 、5 時許，適黃為成所有之永昇發12
6 號漁船進入南寮漁港區，周政平即親自帶隊檢查，黃為成因極不滿周政平作為，即通知漁會課長楊清江代為向漁會總幹事吳進平反應此事，吳進平當場即邀集周政平、楊清江等人至其辦公室會談，並另通知南寮漁港碼頭區之卸貨工人李天德到場，吳進平當場即向周政平稱：不要一直檢查黃為成的船隻等語，周政平見吳進平有示好之意，即稱：已經令隊員停止檢查了，但是伊對黃為成非常不滿云云。吳進平見狀即表示已在直銷中心2 樓海產店安排宴席
1 桌要宴請周政平，因吳進平有事要先離去，特囑付李天德招待，並由楊清江作陪。而李天德因當場見聞吳進平與周政平間之上開對話，及吳進平亦有趁隙告知當日事件係因永昇發號船東拒絕長期宴請周政平喝酒而引起，而知悉周政平當日即係藉由其對漁船進出港之檢查權故意刁難船東黃為成，且吳進平亦交待其要招待周政平，故於周政平在上開直銷中心2 樓餐廳用餐完畢後，見周政平未有離去之意，即提議續攤，而周政平亦明知李天德僅係碼頭卸貨工人，無接受其宴請招待之必要，李天德顯係依黃為成之股東即漁會總幹事吳進平之交待，為免周政平藉由其對進出港漁船之檢查權，故意刁難船東黃為成所有之上揭漁船，復承上揭違背職務收受不正利益之概括犯意，接受李天德之邀約，與不知情之友人多人及李天德、楊清江等人再一起前往新竹市○○路之摩玲小吃店飲酒，由李天德支付該次消費款，嗣李天德見周政平仍無結束之意，再帶同至上址金錢豹酒店，惟該酒店當日未有小姐到場，周政平當場即表示：「沒有小姐怎麼喝酒？」未消費即自金錢豹酒店離去，李天德再帶同周政平至位於新竹市○○路竹一大廈地下室有小姐坐檯之奧斯卡酒店消費，李天德並為周政平點呼小姐坐檯，合計李天德當日所支付摩玲小吃店及奧斯卡酒店之消費款共1 萬餘元。周政平以此方式，而違背其職務上應予取締黃為成所有漁船私運大陸地區魚貨之行為，而收受不正利益。
二、案經海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄機動查緝隊、海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊移送及檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人係出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為判決之基礎（最高法院97年度台上字第6822號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項亦定有明文。查本件參諸證人即普羅酒店經理劉得湘於偵查中證稱：「（問：是否認識葉明華？）是。」、「（問：
何時認識？多久了？）我們認識二、三十年，但他中間有工作的關係，大家比較沒有聯絡，但大家見到面就還是很熟。
」、「（問：【提示指證照片六幀】這六個人裡面你是否印象何人有與葉明華一起到普羅酒店消費過？）依照片看起來照片C 該人（按即被告周政平）。」、「（問：你為何會記的這麼清楚？）因葉明華有特別介紹說他是海巡署的，所以我有印象。」等語（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度他字第574 號偵查卷【下稱他字卷】第39頁、第40頁、第44頁），堪認本件檢察官於偵查中並非以單一照片讓證人劉得湘指認被告，且證人劉得湘既為酒店經理，依其職業性質，衡情對到店消費之政商名流多會有所注意，何況是由其相識2 、30年之朋友葉明華所介紹之政府官員，足見證人劉得湘事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則；況本件並非僅以證人劉得湘之指認及供述資為判決之唯一依據，且亦無顯有不可信之情況，是依上開最高法院判決意旨及刑事訴訟法規定，證人劉得湘於偵查中對被告之指認及供述尚非不得採為判決之基礎。被告之辯護人為被告辯護稱：本件證人劉得湘於偵查中對被告之指認，並未以真人列隊指認之方式為之，因認證人劉得湘之指認無證據能力云云，自不足採。
二、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第208 頁、第209 頁、第241 頁至第249 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第250 頁至第262 頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第208 頁、第
209 頁、第250 頁至第262 頁），且其中關於刑事訴訟法第
164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告周政平矢口否認有何違背其職務上收受不正利益之貪污犯行，辯稱：只有剛報到的時候漁會總幹事有請伊吃飯，吃到一半時發現有喝酒，伊就先走了，而且是為了地方上協調的便利才會去吃飯，從沒有叫黃為成、吳進平、葉明華、李天德付錢及請客；又如依黃為成證述93年10月至12月間，每週約有2 、3 次，被告在新竹地區餐廳飲宴時打電話給黃為成，告知其至餐廳付款，則為何該期間被告與黃為成之電話通聯紀錄僅10餘通？又為何依卷附電話通聯紀錄，只有
1 、2 通是在摩玲小吃店附近，其他都無黃為成所說在大螃蟹餐廳附近？另依海巡隊的工作紀錄，海巡隊臨檢黃為成所有的漁船，93年9 月14日被告到職，10月份沒有去臨檢，11月份臨檢3 次，12月份4 次，95年1 月4 次，都是正常勤務，並未有黃為成所說有吃飯臨檢比較少，後來鬧翻後每週臨檢4 、5 次之情形，本件被告係因從嚴查緝漁船，才會遭黃為成挾怨報復云云。惟查：
（一）按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定對於違背職務之行為要求、期約或收受賄賂或不正利益罪，其所謂違背職務，係指在其職務範圍內不應為而為，或應為而不為者而言。而該違背職務收受賄賂或不正利益罪，祇須所收受之金錢、財物或不正利益與其職務有相當對價關係，即已成立。至是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌。如公務員之一方明知對方違法而負有取締之作為義務，卻消極不予舉發取締，且持續接受對方金錢之賄賂或免費招待等不正利益，而以不予取締之消極不作為踐履對方之要求，即難認該賄賂或不正利益與公務員之不作為間，無對價關係之存在。是本件被告是否涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定之違背職務收受不正利益罪，須審究者，厥為被告於上開時、地是否受有黃為成之招待、飲宴等不正利益，及被告於上開期間是否因而對於黃為成所有漁船進出港區時很少檢查或故意不予檢查，合先敘明。
（二）查被告於93年10月至12月在新竹海巡隊擔任副隊長期間，在新竹市區內餐廳飲宴或KTV 、酒店等處飲酒作樂，曾先後多次由黃為成或黃為成之股東吳進平、葉明華支付消費款項，被告於該期間即對黃為成所有漁船進入南寮漁港港區時，僅為例行性檢查或不檢查，故意不加以取締黃為成漁船非法走私大陸地區漁獲行為，嗣94年1 月間，被告因不滿黃為成數度拒絕為其支付消費款，即加強檢查，並於94年1 月間某日親自帶隊檢查，因當時漁會總幹事即黃為成之股東吳進平出面始違反職務停止檢查，並接受依吳進平交待由李文德出面招待、飲宴等事實，業據證人黃為成、吳進平、葉明華、黃國盛、劉得湘、李文德、楊清江等人，於偵查中或原審審理時證述明確，此徵諸：
1、證人黃為成於偵查中證稱：「時間都是在晚上，約九十三年十月到十二月左右，約一個半月至二個月的時間，非常密集，一個星期都有約二、三天，約共付了將近二十萬元，大部分都是以現金付帳，……，我記得請周政平去V-MI
X KTV 唱歌有三次，這三次都有叫傳播小姐，傳播小姐的費用則是用現金，海產店的部分則比較多，一次花下去約一萬多元，因周政平都會找一大堆人。至於去金錢豹只有一次，那次花了三萬多元，也是有叫小姐坐檯，至於去V-
MIX KTV 的次數有三次，一次也是約二、三萬元。該四次有叫小姐坐檯的場合，我記得吳進平、葉明華也有一、二次。」、「上開我所述的海產店吃飯錢、酒店的錢都是周政平叫我去付的，……都是利用職權，如他們找我喝酒，我們不去的話，他們就會放風聲，說大家走著瞧之類的話，隔二天就會抄我的船，而在九十三年十月到十二月間，就周政平會找我們喝酒、吃飯，…。」、「（問：…你為何要付帳？）周政平他的手法就是打電話給我說他在那裡，叫我過去，且過去後他又會發酒瘋對在場的人說你們誰都不准買單，結果他自己都沒有付錢就跑掉了，……而他與他同行的人都沒有付錢，我只好幫他付。因怕他隨時找我們漁船的麻煩，後來我覺得受不了，就拒絕再為他付錢，我拒絕三次了，他就跟我說：【你很不夠意思】，再來就是找我的麻煩了，比方說在九十四年一月中旬，在一個星期內周政平帶隊來抽檢永昇發系列的漁船總計四、五次，對其他船東的漁船就照正常慣例的一個月檢查一次。」、「（問：【永昇發】號系列漁船有無走私前案紀錄？）有，都是漁貨，因為新竹的漁港附近都抓不到魚，漁民大部分都是在公海上向大陸漁民買的漁貨，每個單位都很清楚，就是因為如此，周政平才有機會要我們請他們吃飯、喝酒，我們才不敢拒絕，自從我拒絕周政平吃飯喝酒的邀約，他就以我漁船上的漁貨懷疑是走私進來的理由，登船臨檢，如果漁船靠岸後周政平會找岸巡安檢的士兵來檢查漁貨，他叫士兵用桶杆把我船上的漁貨都戳爛了，有時也會找海巡隊的在岸上檢查我的漁船的漁貨。…。」、「（問：你何時開始拒絕為周政平、王子建付喝花酒及餐飲的錢？）周政平部分我約九十三年十二月下旬至九十四年一月上旬時就開始拒絕…。」、「在九十四年一月中旬（離農曆過年約半過月前）在南寮漁港港區內周、王二人都在場，率海巡隊的人登船臨檢以一星期五次的密度，一次都
五、六小時的時間做臨檢，或叫岸巡士兵用戳冰塊的桶杆粗魯的戳我的漁貨，在一月間最少也是一星期一次，二月以後因我向漁會總幹事與理事長反應，他們就沒有找我麻煩了。」、「（問：你於前揭招待周政平的期間，你所屬的漁船有無被周政平所率海巡隊或王子建臨檢過？）很少，就是按南寮漁港內慣例的臨檢次數，也就是一個月一次，或一個月都沒有臨檢。」等語（見同上他字卷第12頁至第15頁）；及原審審理時稱：我共有5 艘船，就是永昇發
126 號、永昇發號、永昇發6 號、永昇發128 號、永昇號，……周政平在94年1 月中旬來了很多次檢查我的船，會說魚有問題，說裝魚容器裡面可能有走私品，他會拿長條的桶杆魚1 條1 條刺破，他如果是正常的執勤，不需要刺魚，而且不只來1 次，……幾乎每艘都有臨檢，連續1 個星期內密集到3 至4 次，一般漁船正常可能3 、5 個月或半年不會碰到1 次臨檢，但是我的船卻在1 個星期內遇到
3 、4 次臨檢，他頻頻臨檢是故意找麻煩，周政平吃飯餐廳有大螃蟹餐廳、新竹漁港、醉八仙餐廳、卡拉OK等，……他吃飯時都對他同事說你們不要買單，他要買單，可是最後都是我在買單，我前後花了20多萬元，每次餐費大概
1 萬多元，……；「（問：周政平第一次跟你邀約吃飯由你付錢，之後為何同意以同樣方式付錢？）這是南寮漁港捕魚生態，南寮漁港的魚貨都是大陸走私進來魚貨，到目前為止都這樣，所以只好任他宰割……。」、「（問：為何要幫周政平付錢？）因為這些漁船捕撈的魚貨都不是合法的，……續攤喝酒時，周政平會說喝酒沒有女人，喝個屁，我們就會幫叫女人，不敢不叫……。」、「（問：後來為何跟周政平翻臉？）就是他請我去吃飯，我不去，連續兩次之後，他就說我沒有意思，隔天之後他就開始密集去查我的船，……我招待他的目的就是怕他找我麻煩。」等語自明（見原審卷二第105 頁至第112 頁）。
2、證人吳進平於偵查中證稱：93年10月至12月間黃為成請周政平喝酒、叫小姐坐檯時我有在場，不是每次都有去，我有參與的是新竹市V-MIX KTV 3 次，3 次都有叫傳播小姐坐檯，另外還有吃飯2 次，我有出錢，因為黃為成叫我跟他一起去，他一個人沒有辦法應付周政平，……我和黃為成替周政平出吃飯、喝酒、叫小姐的錢，是怕他囉嗦，因南寮地區的漁貨都是在公海向大陸漁民買的，新竹沿海的漁貨產量非常少，都被大陸的鐵殼船圍起來，新竹的漁民沒有什麼魚可以抓，都向大陸漁民在公海上買的，海巡隊非常清楚這個問題，周政平認識我們以後就以親友來訪或介紹同事認識為由找黃為成到餐廳，都是吃飯吃到相當的時間了，且吃完飯一定要續攤，都不付錢，我們只好去付，…黃為成在拒絕周政平的邀約大概3 次以後，隔2 、3天之後周政平就帶隊來抄永昇發號的漁船，我記得曾有1個星期有4 、5 次的記錄，在94農曆年前永昇發1 個月被海巡隊臨檢至少有10次左右，在93年10月至12月間海巡隊對永昇發號的漁船臨檢的頻率極少等語（見同上他字卷第27頁、第28頁）；及原審審時作稱：黃為成請周政平時，我去新竹市V-MIX KTV 包廂1 次，其他是大螃蟹餐廳、百老匯汽車旅館KTV 包廂1 次，V-MIX KTV 叫小姐的錢是我付的，我支付了4 、5 個小姐的錢，1 個2 千元，包廂費是黃為成付的，大螃蟹我共付1 萬4 千元，其他忘記了，我都是用現金付，……周政平是直接跟黃為成聯絡，我過去都是黃為成叫我過去，只有黃為成知道如何招待周政平，…偵查中我有講幫周政平付帳是怕周政平「囉嗦」，就是怕他查緝，因為漁貨很少，都是在公海向大陸漁民買的，…吃飯時我知道周政平是副隊長階級，在新竹地區權利很大，大隊長不在就是副隊長，…周政平太過分，次數太頻繁，吃過飯之後又要喝酒又要叫小姐，漁民受不了，…李天德在94年1 月間跟周政平續攤、喝酒的事我知道，但我沒有參與等語自明（見原審卷二第123 頁、第124 頁）。
3、證人葉明華於偵查中證稱：「黃國盛常跟我提到他與周政平認識以後周某就一直找他的事，他跟我說他哥哥黃為成有向他提說不要理周政平，說黃為成無法應付周政平，我想了一下才向黃國盛提議還是不要得罪周政平，剛好九十四年一月間有一次我與黃國盛在一起時，剛好周政平又打電打黃國盛，黃國盛就騙周政平就他人在外地，要過半小時才會回新竹，電話掛斷後我對黃國盛說這種人不要得罪，且黃國盛剛從大陸回臺灣創業，在南寮漁港經營漁船事業，就建議黃國盛乾脆跟他見一次面，請他喝一次酒，結果周政平半小時後又打電話來了，所以黃國盛就跟周政平說：【你現在過來，我人在普羅酒店】，周政平大約晚上
八、九點帶了三個部屬到普羅酒店，席間他又叫了一大堆是新竹警方的人說要介紹給我們認識，但我拒絕了，所以他叫來的人就另外開了一間包廂，但我並沒有替他付另一個包廂的酒錢與小姐錢，只付周政平與他部屬及我們一起喝酒的錢，約二萬多元，我們與周政平大約喝了約二個多小時，周政平就講說他要二名小姐出場，因經理說帶小姐出場一定要付現金，但我付酒錢夠，但如果帶小姐出場錢就不夠了，所以我就先付小姐出場費1 萬元，然後第二天才去付酒錢及坐檯費二萬元，總計付了三萬多元，我全部是付現金。」、「（問：周政平為何會找黃國盛去喝酒？既然是找黃國盛，為何是由你付錢？）據我所知，漁船的老闆一定會與周政平常常交往，所以一定會找他，不然不可能二個人會扯在一起。因為平常我與黃國盛在一起就會互請，而且我也是永昇發號漁船的小股東，為了不得罪，避免黃國盛被找麻煩，所以我就出該次的酒錢、坐檯費及小姐的出場費。」、「（問：周政平有再找你去付餐飲或喝花酒的錢？）沒有。就該次而已。」、「（問：根據檢察官調取周政平0000000000行動電話通聯紀錄顯示，你所提供黃國盛0000000000的行動電話，於九十三年十二月二十九日當晚自二十時十九分至同日晚上二十一時五十九分間彼此有通聯，其他時間則未發現，與你剛所述是九十四年一月間黃國盛與周政平以電話聯絡前往酒店的情形在時間上不太穩合，你有何說明? ）因為時間過太久了，當時政風人員問我時，我是跟他們說大約的時間，正確的時間應以紀錄顯示為準。」、「（問：但據通聯紀錄顯示，九十三年十二月二十九日晚上是黃國盛先打給周政平的，而非周政平先打給黃國盛的，關於這一點，你有何說明? ）他們二人誰先打給誰我是不了解，只是當天就我與黃國盛在一起時，的確是周政平打給黃國盛的，之後他們彼此如何聯絡，我已不是很確定了。」、「（問：普羅酒店的經理知否你替周政平付酒錢、坐檯費、小姐出場費之事？）他知道是我出的錢。」、「（問：黃為成請周政平到酒店去喝酒或海產店吃飯時，你有無在場？）沒有。」等語（見同上他字卷第18頁至第20頁）；及在原審審理時證述：
我透過黃國盛投資永昇號，船主是誰我不知道，…我只有去過普羅酒店，還有黃國盛、周政平及他的友人3 、4 個，酒錢還有小姐出場費都是我付的，…我知道周政平在南寮海巡署單位，因為黃國盛告訴我周政平常常打電話找他，他都不接電話，我告訴他不接電話也不是辦法，就找他出來吃一次飯……，不請周政平吃飯、喝酒，魚貨會（用）叉子叉都不可以賣，所以後來才有檢舉這件事，……因為黃國盛來找我，我投資黃國盛，我們2 人之間平常常互請，他找我出面付錢很正常，…我請周政平吃飯，跟他的公務員身分及職務都有關等語自明（見原審卷二第120 頁至第12 2頁）。至證人葉明華就其在普羅酒店所支付之酒錢、小姐出場費之實際金額，證人葉明華於偵查及原審時證述雖略有不同（於94年4 月7 日檢察官訊問時證稱：酒錢及坐檯費係2 萬元、小姐出場費係1 萬元【見同上他字卷第18頁】；於原審96年12月17日審理時證稱：酒錢、出場費均為1 萬多元【見原審卷二第120 頁正面】），惟參諸證人即普羅酒店經理劉得湘於偵查中證述：「（問：葉明華與照片C 之人去普羅酒店消費的該次，總共消費了多少錢，你是否記得？）2 萬多元吧。」、「（問：這二萬多元是包括何費用？）有個出場費及酒錢，但葉明華當天現金不足，當天只給小姐的出場費一萬元，其餘的錢是第二天葉明華再拿現金來給我。」等語（見同上他字卷第63頁），核與證人葉明華於原審上揭證述相符，參諸證人劉得湘既擔任普羅酒店經理，且與證人葉明華相識，並同意證人葉明華於消費翌日再付小姐出場費，衡情其對於證人葉明華就其在普羅酒店所支付之酒錢、小姐出場費之實際金額，理應記憶深刻，且無刻意迴護證人葉明華之必要，是證人劉得湘於偵查中與證人葉明華於原審上揭證述，應堪採信。至證人葉明華於偵查中與原審上揭證述內容不符部分，核與證人劉得湘於偵查中上揭證述不符，應係記憶錯誤所致，不足採信。本件堪認證人葉明華於普羅酒店所支付之酒錢、坐檯費係1 萬元、小姐出場費係1 萬元無訛。
4、證人黃國盛於原審審理時證稱：有和葉明華、周政平在普羅酒店喝過1 次酒，是我邀約，因為周政平打電話給我，我人在外面，周政平打幾通電話給我，後來我打給周政平，我說我現在跟葉明華在普羅酒店，你過來吧，……周政平要走時有叫2 個小姐出場，…酒錢和小姐出場費都是葉明華付的，……我知道周政平的身分是那邊海巡的第2 把交椅，但是他的職稱是什麼我不知道；「（問：你是否知道周政平當時工作內容？）船進出要經他們檢查，他們的船會開出去外海巡邏，巡邏什麼我不知道。」、「我剛從廈門回來，看我大哥（黃為成）船經營的不錯，所以我拿點錢跟我大哥一起做。」、「（問：既然你與周政平之前在你哥哥家有一面之緣，為何你要找周政平到酒店喝酒？）因為不好得罪周政平，畢竟漁船還是要經過他，如果周政平不高興會影響我，因為如果他們檢查的時候，要檢查所有船艙，且要把魚一箱一箱都開箱檢查會導致魚根本賣不出去。」、「（問：葉明華有無參與你們公司投資？）有，他拿壹佰萬元投資，他是針對永昇號投資。」、「……這次請過周政平後，我的電話就沒有再用了，後來永昇發系列的漁船就被查過好幾次。」、「（問：周政平當時打電話給你的時候有無很明顯的說要找你喝酒？）很明顯，當時他的意思我聽得出來，當時他打了二、三次，後來是我打過去的，他打第一次的時候我跟他說我現在很忙，結果他又打了第二次，我知道他的意思。」、「（問：為何要建立一般關係？）因為我們經營的漁船是他管的，所以不敢得罪他。」等語自明（見原審卷二第150 頁至第15
4 頁）。
5、證人即案發時任職普羅酒店之經理劉得湘於偵查中證稱：「（問：是否認識葉明華？）是。」、「（問：何時認識？多久了？）我們認識二、三十年，但他中間有工作的關係，大家比較沒有聯絡，但大家見到面就還是很熟。」、「（問：【提示指證照片六幀】這六個人裡面你是否印象何人有與葉明華一起到普羅酒店消費過？）依照片看起來照片C 該人（按即被告周政平）。」、「（問：照片C 之人與葉明華去過幾次？）一次。」、「（問：你為何會記的這麼清楚？）因葉明華有特別介紹說他是海巡署的，所以我有印象。」、「（問：你記得該次消費是在何時嗎？是九十四年或九十三年度時？）好幾個月前了，應該是九十三年底或九十四年年初時。」、「（問：葉明華與照片
C 之人去普羅酒店消費的該次，總共消費了多少錢，你是否記得？）2 萬多元吧。」、「（問：這二萬多元是包括何費用？）有個出場費及酒錢，但葉明華當天現金不足，當天只給小姐的出場費一萬元，其餘的錢是第二天葉明華再拿現金來給我。」、「（問：照片C 之人與葉明華去普羅酒店消費那次是幾點去的？）晚上九、十點多開始的吧，他們剛開始來時只有葉明華與其他朋友，包括照片C 之人共有四、五人或五、六人，因葉明華過來時他有先打電話給我說他們要過來，等他們到時是陸續到或一起到的，我因人在辦公室，所以我也不確定。我到包廂去時我只認得葉明華與國盛，因他們二人之前有來過。在場他們就有介紹照片C 之人，就介紹照片C 之人是海巡署的。」、「……後來照片Ｃ之人又有朋友要來，結果又來了一堆人，導致原來的包廂坐不下，就開了隔壁包廂，然後正好葉明華他們的時間也快到了，只剩半個鐘頭，葉明華就提前買單，並告訴我說要帶二個小姐出場，問我多少錢，我就說九千六百元，其他的酒錢一萬多元，葉明華說酒錢的部分明天再來付，再來就是葉明華與國盛一起離開酒店，照片Ｃ之人與Ｃ的朋友與二個原來要帶出場的小姐一起到隔壁包廂與他後來的朋友喝，大概喝了一下子之後，照片Ｃ之人與部分的人就先離開了，到了酒店樓下時，就有人上來或跟少爺講或打電話上來說有要求剛剛買出場的二名小姐要一起出場。」、「（問：該出場的二名小姐是何名字？）真名我不知道，我只知道藝名，一個叫【蘋果】，另一個一下子我想不起來，她們已經沒有在普羅酒店上班了。」、「（問：照片C 之人有無介紹說他叫何名字？）沒有。但與他一起去的人都叫他【周董】。」等語自明（見同他字卷第39頁至第42頁、第44頁）。至證人劉得湘於原審96年12月17日作證時，雖當庭指認被告稱沒有印象，惟參諸其在原審仍證稱：先前94年4 月13日在偵查中作證之證言實在，檢察官有拿照片給伊指認，當時確實有指認，當時指認正確，…當天是葉明華、黃國盛，還有海巡署的人一起來的，有1 個海巡署的人和葉明華、黃國盛先來，後來海巡署又來了一些人，原先包廂太小，就分坐2 個包廂，…是葉明華付的錢，正確數字不記得，都是付現等語（見原審卷二第125 頁反面至第127 頁），及被告與證人葉明華等人共同至普羅酒店消費係在93年12月底，核與證人劉得湘於94年4 月13日偵查中作證時僅隔數月，衡情應以證人劉得湘於偵查中之證述較可採，況參以證人劉得湘於原審審理時對當日經過情形仍為內容大致相同之證述，僅對於當時證人葉明華所稱「海巡署的人」是否即為被告乙節無法明確指認，衡情其在事隔多年之後，對曾在普羅酒店消費客人之容貌清楚記憶，亦未悖於常理。此外，參以證人劉得湘僅係擔任酒店經理，與被告及證人葉明華、黃為成等人均無利害關係，其於偵查中就酒店消費客人當庭向檢察官指認，自無任意誣陷栽贓之理，是證人劉得湘於偵查中上揭證述編號Ｃ之男子，曾與葉明華、黃國盛一同到店內消費，人稱「周董」乙節，核與事實相符，應堪採信。另參諸卷附被告持用之門號0000000000號行動電話與證人黃國盛持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，被告與證人黃國盛於93年12月29日第1 通通話時間係晚上8 時19分30秒，被告係受話方，且係由證人黃國盛撥打行動電話與被告（見同上他字卷第46頁），核與證人黃國盛、葉明華證稱：是被告先打電話邀黃國盛吃飯，黃國盛拒絕後，黃國盛再撥打電話約被告至普羅酒店飲酒乙節固不相符。惟參諸卷附被告持用之上揭門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間之通聯紀錄（見同上他字卷第46頁），自93年12月29日晚上8 時19分30秒起至同日晚上9 時59分15秒止，期間計有6 通通話紀錄，分別係同日晚上8 時19分30秒、8 時59分23秒、9 時8 分40秒、9 時47分3 秒、9 時48分20秒、9 時59分15秒，其中除同日晚上8 時19分30秒、9 時48分20秒、9 時59分15秒
3 通，被告係受話方，且係由證人黃國盛撥打與被告外，其餘3 通即同日晚上8 時59分23秒、9 時8 分40秒、9 時47分3 秒，被告均係發話方，且均係由被告撥打予證人黃國盛，其中同日晚上8 時59分23秒、9 時8 分40秒2 通被告撥打予證人黃國盛之時間相隔僅約9 分鐘，且晚上8 時59分23秒該通電話之通話時間達336 秒（即5 分36秒），而晚上9 時8 分40秒該通電話之通話時間達138 秒（即2分18秒），堪認被告當時密集撥打證人黃國盛之行動電話無訛，反觀2 人行動電話於93年12月29日之第1 通通聯紀錄係晚上8 時19分30秒，雖係由證人黃國盛撥打與被告，惟以2 人間之通話時間僅短短8 秒，證人黃國盛自無可能於電話中談及約被告至普羅酒店飲酒之事；故依卷附上揭
2 人間行動電話通聯紀錄，衡情證人黃國盛撥打行動電話約被告至普羅酒店飲酒之時間，應係同日晚上9 時48分20秒無訛。此核與證人黃國盛、葉明華證稱：是被告先打電話邀黃國盛吃飯，黃國盛拒絕後，黃國盛始再撥打電話約被告至普羅酒店飲酒等語相符。是證人黃國盛、葉明華上揭證述，核與事實相符，應堪採信。本件被告與證人黃國盛、葉明華等人於93年12月29日晚上，一起至普羅酒店飲酒，堪認係由被告先打電話邀約黃國盛吃飯，黃國盛拒絕後，黃國盛始再撥打電話約被告至普羅酒店飲酒無訛。
6、證人李天德於偵查中證稱：當天下午漁會總幹事打電話找我去他辦公室，我一進辦公室就看到吳總幹事、周政平、漁會的楊清江課長一起在漁會總幹事室喝酒，我就坐下來跟他們一起喝，在席間我就聽到總幹事先對周政平說：「人家永昇發又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的船。」，周政平就跟他旁邊的部屬說叫他們隊員收隊了（當時我在上來漁會總幹事辦公室前我就看到永昇發號已經在海巡隊抄查了），周政平還有說他對永昇發號非常不滿，說要抄查這艘船，我就偷偷跑下來跟吳進平說，並問吳進平說怎麼回事，為何副隊長會來抄這艘船，吳進平才跟我說副隊長一個月喝永昇發二十幾萬的酒錢，誰撐的住啊，永昇發號的船東拒絕再付帳，所以周政平才故意要查永昇發。後來我又回總幹事室，當時總幹事差不多要走了，總幹事有交待漁會的楊課長在直銷二樓海產店有安排擺席一桌，叫我、副隊長、楊課長一起去吃，後來我看大家都沒要走的意思，我就提議再到摩玲小吃店喝酒，周政平還是沒要結束的意思，所以我再邀他到金錢豹酒店，坐一會兒，因都沒有小姐，周政平就說沒有小姐怎麼喝，所以我才再帶周政平去奧斯卡酒店喝酒，有找小姐來坐檯，自摩玲小吃店到奧斯卡酒店的錢是我出的等語、「（問：為何要你付錢？）因我是做工的，總幹事交待我要和他們喝酒，這不用交待，也知道要請他們。」等語（見上同他字卷第23頁、第24頁），及原審審理時證稱：當天總幹事叫我到辦公室去，我有聽到總幹事有講「人家永昇發又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的船」，我也有聽到周政平講他對永昇發號很不滿，我有上去跟吳進平講……直銷中心2 樓餐費是總幹事負責，當天我花酒錢與女孩費用共1 萬多元，金錢豹酒店沒有消費就走了等語（見原審卷二第135 頁正、反面）。而證人楊清江於警詢中亦證稱：漁船會走私大陸養殖的魚是我們漁港的生態，因魚不好抓了，所以漁民都是向大陸地區的漁民買漁貨來販賣，這是沒辦法的事，因台灣已抓不到魚了，周政平應該都知道，我也打過電話跟他講，…94年1 月間，總幹事有叫我打電話給周政平，叫他不要找永昇發漁船之麻煩，後來我去問周政平，他說黃為成的態度不好，周政平後來有去總幹事辦公室，後來有和李天德一起出去喝酒，有到一間中正路地下一樓的酒店，有叫小姐等語（見臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第3724號偵查卷二【下稱偵字卷】第118 頁、第119 頁）；證人黃為成於原審證稱：那天我已經跟周政平翻臉，剛好他那天下午帶著他的隊員在查緝我的永昇發126 號漁船，因為當時已經翻臉，所以我有請楊課長轉告周政平不要一天到晚找我麻煩，結果隊伍還在檢查的時候，他就已經在漁會2 樓樓上及直銷中心餐廳喝酒，然後繼續到外面酒店喝酒等語（見原審卷二第108 頁反面）。堪認被告於94年1 月中旬某日確有親自帶隊檢查黃為成所有永昇發126 號漁船，黃為成立即向漁會課長楊清江反應，而漁會總幹事吳進平既係黃為成之股東，得知後即出面勸阻被告，被告亦當場向吳進平表示其對黃為成所有之永昇發號系列漁船不滿，經吳進平當場向被告稱：不要一直檢查黃為成的船隻等語，被告見吳進平有示好之意，即當場下令停止檢查黃為成所有船隻行為，並隨即接受依吳進平交待而由李天德出面招待至摩玲小吃店、奧斯卡酒店等處飲宴，且有點呼小姐坐檯無訛。則李天德招待被告至摩玲小吃店、奧斯卡酒店飲宴，既係依黃為成之股東吳進平之交待為之，被告當日之停止檢查黃為成所有船隻行為，與由李天德出面招待飲宴之間具有對價關係乙節，應堪認定。至證人李天德於原審審理時雖翻異前詞，改證稱：去喝酒是我發動的，沒人交待我要請客，大家要喝酒，我就找大家一起喝酒，去金錢豹唱歌一下子就走了，後來又來到竹一大廈地下室名字忘記了，在那邊喝酒、唱歌，喝一下子周政平了跟他朋友就走了，花這筆錢喝酒沒有什麼目的，因為我邀請所以我付錢云云（見原審卷二第133 頁、第134 頁），而證人楊清江於原審改證稱：後來有到自由路某間餐廳有女孩陪酒，周政平說他不方便就和朋友先走了，黃為成的船有沒有被周政平查獲，我不知道，漁會很少介入這種事，偵查中如何講的我忘記了，偵查中講的比較不明確云云（見原審卷二第112 頁至第114 頁）。惟查，證人李天德係在南寮漁港港區擔任碼頭卸貨工人，業據其供明在卷，而被告係擔任新竹海巡隊副隊長，負責檢查新竹南寮漁港進出漁船，且其平日與被告亦無任何私交，於公於私均無招待宴請海巡人員即被告之必要甚明，其竟招待被告至摩玲小吃店、奧斯卡酒店等處飲宴，且點呼小姐坐檯，並支付當日消費款項達1 萬餘元，核與常情顯不相符；況參諸其在偵查中亦證稱：「（問：為何要你付錢？）因我是做工的，總幹事交待我要和他們喝酒，這不用交待，也知道要請他們等語（見同上他字卷第23頁），在原審證稱：當天總幹事叫我到辦公室去，我有聽到總幹事有講「人家永昇發又沒怎樣，你幹嘛一直抄人家的船」，我也有聽到周政平講他對永昇發號很不滿，我有上去跟吳進平講……直銷中心2 樓之餐費是總幹事負責，當天我花酒錢與女孩費用共1 萬多元，金錢豹酒店沒有消費就走了等語（見原審卷二第135頁正、反面），及如上所述，本件係黃為成拒絕招待被告後，於94年1 月中旬某日下午4 、5 時許，黃為成所有之永昇發126 號漁船進入南寮漁港區，遭被告親自帶隊檢查，黃為成乃通知漁會課長楊清江代為向漁會總幹事吳進平即黃為成股東反應此事，吳進平當場即邀集被告、楊清江等人至其辦公室會談，另通知李天德到場，吳進平並當場向被告稱：不要一直檢查黃為成的船隻等語，被告見吳進平有示好之意，即稱：已經令隊員停止檢查了，但是伊對黃為成非常不滿云云。吳進平見狀即表示已在直銷中心2樓海產店安排宴席1 桌要宴請被告，因吳進平有事要先離去，乃囑付李天德出面招待，並由楊清江作陪等情，是本件堪認李天德係因當場見聞吳進平與被告間之上開對話，及吳進平亦曾趁隙告知其當日事件係因永昇發號船東拒絕長期宴請被告喝酒而引起，而知悉被告當日即係藉由其對漁船進出港之檢查權故意刁難船東黃為成，且吳進平亦交待其要招待周政平，始在周政平於上開直銷中心2 樓餐廳用餐後，見周政平未有離去之意，而提議續攤，是證人李天德顯係依吳進平之交待，為免周政平藉由其對進出港漁船之檢查權，故意刁難船東黃為成所有之上揭漁船，始出面招待被告至摩玲小吃店、奧斯卡酒店等處飲宴無訛。故證人李天德於原審證稱：去喝酒係伊發動的，沒人交待伊要請客云云，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。另參諸證人楊清江於上揭時間，依吳進平之交待於漁會直銷中心
2 樓餐廳，與證人李天德及被告一起吃飯，嗣後即由證人李天德出面招待被告，並與證人李天德、被告一起至摩玲小吃店、奧斯卡酒店等處飲宴乙節，業據證人楊清江於偵查中證述甚詳，核與證人李天德於偵查及原審上揭證述情節相符，是證人楊清江於原審證稱：後來有到自由路某間餐廳有女孩陪酒，被告說他不方便就和朋友先走了，黃為成的船有沒有遭被告查獲，伊不知道，…偵查中講的比較不明確云云，亦係事後迴護被告之詞，揆諸上揭說明，均不足採信。是本件尚難僅憑證人李天德、楊清江上揭證詞，而採為被告有利之認定。
（三）被告雖辯稱：如依證人黃為成證述93年10月至12月間，每週約有2 、3 次，被告在新竹地區餐廳飲宴時打電話給黃為成，告知其至餐廳付款，則為何該期間被告與黃為成之電話通聯紀錄僅10餘通？又為何依卷附電話通聯紀錄，只有1 、2 通是在摩玲小吃店附近，其他都無黃為成所說在大螃蟹餐廳附近云云。惟查，觀諸卷附被告持用之門號0000000000號行動電話與證人黃為成持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，被告自93年10月14日起至同年12月27日止，與證人黃為成間計有27通電話通聯紀錄（見同上他字卷第45頁），其中除93年10月20日晚上10時35分23秒、同年10月29日下午3 時48分16秒、10月30日下午5 時24分8 秒、11月17日晚上8 時5 分32秒、11月23日晚上11時16分27秒、12月13日晚上10時9 分31秒、同日晚上11時18分48秒及12月25日11時39分9 秒等8 通電話通話紀錄，被告係受話方，亦即係由證人黃為成撥打與被告外，其餘19通電話通話紀錄，被告均係發話方，亦即係由被告撥打與證人黃為成，且通話時間大部分集中在下午4 時30分許起至晚上10時許止之下班後用餐或飲宴時間，而通話基地台位置亦大部分集中在新竹市內（其中位於新竹市○○路○ 段○○○ 號2 樓頂有13通、新竹市○○街○○號2 樓頂有7通），足徵被告與證人黃為成2 人間交往密切且頻繁；另參諸證人黃為成係新竹地區經營漁船之船東，係利用出海捕漁機會，從事走私大陸地區漁貨進入臺灣之非法行為，業據其在偵、審中供認不諱，而被告時任新竹海巡隊副隊長，依法具有查緝走私案件職務，即對於黃為成經營之上開漁船進入新竹地區南寮漁港有檢查權，被告明知上情，仍與證人黃為成密切交往，被告動機及行徑自非單純，而啟人疑竇。另參以被告與證人黃為成2 人間於上揭期間行動電話通話頻繁，有卷附上揭行動電話通聯紀錄1 份可稽（見同上他字卷第45頁），且證人黃為成於偵查中及原審審理中證述：被告多次在新竹地區之餐廳與朋友飲宴或在酒店、KTV 與朋友飲酒作樂，待告一段落時，即打電話給伊，假藉要介紹海巡隊員給大家認識為由，聯絡伊至其飲宴之新竹市南寮地區大螃蟹海鮮餐廳、新竹漁港餐廳、醉八仙餐廳、新竹市金錢豹酒店、新竹市V-MIX KTV 、百老匯汽車旅館KTV 等處，由伊為被告付款，約1 星期2 次，每次消費款項約1 萬元至3 萬元不等，前後共計約20萬元等情，已如前述，則本件縱認上揭行動電話通話之基地台，並非完全與上開餐廳或酒店位置相符，惟以被告與證人黃為成2 人間於上揭期間電話相約飲宴次數頻繁，而飲宴時不可能僅被告單獨1 人，衡情被告亦有可能推由在場一起飲宴而不知情之新竹海巡隊同仁或其他友人撥打電話給證人黃為成後，再由被告於電話中通知證人黃為成到場，是本件尚難以卷附被告與證人黃為成2 人間行動電話於上揭期間通聯紀錄所載通話基地台位置，與證人黃為成證稱：被告飲宴之新竹市南寮地區大螃蟹海鮮餐廳、新竹漁港餐廳、醉八仙餐廳、新竹市金錢豹酒店、新竹市V-MIX KT
V 、百老匯汽車旅館KTV 等處位置並非完全相符，遽認證人黃為成上揭證述不足採。此外，參以證人吳進平於偵查及原審上揭證述內容，亦與證人黃為成於偵、審中證述情節相符，益證被告上揭辯解，不足採信。是本件尚難僅憑被告上揭辯解內容，而採為被告有利之認定。
（四）被告另辯稱：依新竹海巡隊工作紀錄記載，海巡隊臨檢黃為成所有的漁船，93年9 月14日被告到職，10月份並沒有去臨檢，11月份臨檢3 次，12月份4 次，95年1 月4 次，都是正常勤務，並未有黃為成所說有吃飯臨檢比較少，後來鬧翻後每週臨檢4 、5 次情事云云。查新竹海巡隊自被告自94年9 月間到職後，於93年9 月、10月間，並無證人黃為成所有永昇發系列漁船之檢查紀錄；93年11月間，依序於11月9 日、22日、29日檢查永昇發號CT4-1479、永昇發號CT4-1479、永昇發號CT4-2153；93年12月間，依序於12月10日、13日、18日（2 艘），檢查永昇發126 號CT4-2153、永昇發號CT4-2153、永昇發128 號CT4-2153與永昇發126 號；94年1 月間，則於1 月15日、17日（2 艘）、22日檢查永昇發128 號CT4-2153、永昇發6 號CT4-1479、永昇發126 號CT4-1432、永昇發號CT4-1243，亦即自93年
9 月起至94年1 月止，新竹海巡隊對證人黃為成所有永昇發系列漁船檢查之次數，93年9 月、10月均為0 次，93年11月間為3 次、12月間為4 次、94年1 月間為4 次，固有行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十二海巡隊93年10月13日洋局十二偵字第093H124387號函、93年1 月11日洋局十二偵字第093H124599號函、93年12月1 日洋局十二偵字第093H124867號函、94年1 月14日洋局十二偵字第0940120197號函、94年3 月4 日洋局十二偵字第0940120685號函及上開函文所附之檢查紀錄表統計清冊各1 份附卷可稽（附於證物箱內）。惟查，縱認卷附上開檢查紀錄表統計清冊記載新竹海巡隊對證人黃為成所有永昇發系列漁船之檢查次數屬實，惟其記載充其量僅能在形式上證明被告所屬之新竹海巡隊於上開期間對證人黃為成所有永昇發系列漁船之檢查次數，至其實際檢查情形如何？是否有故意放水或不嚴格執行查緝、取締漁船走私大陸地區漁貨情事？自無法從形式上檢查次數之記載窺之，本件尚難以上開檢查紀錄表統計清冊記載新竹海巡隊對證人黃為成所有永昇發系列漁船檢查之次數，遽認被告對於證人黃為成所有永昇發系列漁船之檢查正常，而無故意放水或不嚴格執行查緝情事。是被告上揭辯解，亦無可採。本件自難執上開檢查紀錄表統計清冊記載新竹海巡隊對證人黃為成所有永昇發系列漁船檢查之次數並無異常，而採為被告有利之認定。
（五）被告又辯稱：係因對漁民查緝很嚴，漁民不滿為報復才出面檢舉，證人所言並不實在云云。惟查，如上所述，本案最初之檢舉人即證人黃為成係擁有多艘漁船之船東，且被告周政平之職位不低，衡情證人黃為成為求生計，莫不希與海巡人員能有交情，焉有任意誣陷栽贓之可能？且參諸證人黃為成於原審證稱：伊出面檢舉本案，係賭上自己之事業，得罪海巡人員，以後很難做了，但是被告太過分、太惡劣了，不得已才檢舉等語（見原審卷二第110 頁正面）。堪認本件若非被告需索無度，逾越正常之社交範圍，船東即證人黃為成何須甘冒無法繼續經營之風險，出面檢舉被告？另參以證人吳進平、葉明華亦均證稱：曾為被告支付消費帳款多筆等語，及證人即案發時擔任普羅酒店經理劉得湘亦證稱：有看過被告來店消費，有叫小姐出場各等語，甚至被告與證人黃為成於94年1 月間交惡後，被告又藉機接受由黃為成股東即吳進平交待由證人李天德出面招待之飲宴，並至有女子坐檯之場所消費等情；且證人吳進平等人上揭證述內容，亦與證人黃為成上揭證述內容大致相符，而證人吳進平等人平日與被告間亦無任何宿怨，衡情自無故意誣陷被告之必要及可能，是被告辯稱：伊係因查緝過嚴，始遭人陷害云云，自不足採。此外，綜核證人黃為成、吳進平、葉明華、李天德、劉得湘、楊清江等人之上揭證言，堪認被告身為新竹海巡隊副隊長，對進出南寮漁港之漁船有船隻檢查權，且明知證人黃為成有多達
5 艘漁船，每次出海均係向大陸地區漁民購買漁貨私運進入新竹南寮漁港，而從事非法走私行為，竟藉其職權，多次指示黃為成為其支付餐費及飲宴、唱歌、小姐坐檯費等合計約20萬元，及吳進平亦為支付餐費、唱歌費等約3萬2千元，及接受黃為成股東吳進平交待證人李天德出面招待至酒店消費共1 萬餘元等行為，且被告於上開期間即對證人黃為成所有漁船進出港區時很少檢查或故意不檢查，而對證人黃為成所有漁船可能涉及走私大陸漁貨之違法行為不依法查緝，則被告上開接受招待、飲宴之行為，自係出於違背職務而收受不正利益之故意而為乙節，應堪認定。
（六）綜上所述，被告上揭辯解，係事後卸責之詞，均不足採信。從而，本件事證明確，被告上揭違背職務收受不正利益犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、比較新舊法部分：按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並自95年7月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃為與刑法第1 條罪刑法定主義契合，以貫徹法律禁止溯及既往之原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條雖經修正，但既屬適用法律之準據法，則本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議、最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第261 號判例可資參照。
（一）關於刑法第56條連續犯之規定，修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，是本件被告連續違背職務收受不正利益犯行即應按數罪之規定併罰；惟如依修正刪除前之連續犯規定，則應各依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ，依數罪併罰之結果，顯較諸以1 罪論而加重其刑至2 分之1 之結果不利於被告；比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，自應適用行為時之法律即修正前刑法第56條關於連續犯之規定論處。
（二）關於褫奪公權資格之內容，修正後刑法第36條已刪除原第36條第3 款關於「行使選舉、罷免、創制、複決四權之資格」，故以修正後之刑法第36條規定對被告較為有利。
（三）綜上所述，被告因適用修正前刑法第56條規定對其所為多次犯行以1 罪論較為有利，復因不能割裂適用法律，本院綜合比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用修正前即行為時之法律，即就被告連續犯及褫奪公權規定，均應一體適用修正前之刑法總則規定。
三、查被告周政平身為新竹海巡隊副隊長，對進出南寮漁港之漁船有船隻檢查權，為依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限之公務員。是核被告周政平所為，係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受不正利益罪。公訴人就被告接受黃為成、葉明華、吳進平等人為其支付消費帳款之行為，認為係犯同條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受不正利益罪，即有誤認，惟因起訴事實同一，爰依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。又公訴意旨以被告周政平與另案被告王子建（所涉本件貪污犯行，業經無罪判決確定）2 人間，就所為本件貪污犯行互有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯云云。惟查，另案被告王子建所涉本件貪污犯行，業經原審法院以95年度訴字第320 號刑事判決諭知無罪，嗣經檢察官提起上訴，經本院以99年度上更（一）字第84號刑事判決駁回上訴，並經最高法院以100 年度台上字第4480號刑事判決駁回上訴確定，有上開判決書正本各1 份在卷可稽，故被告與另案被告王子建就本案並無共犯關係，是檢察官上揭公訴意旨，容有誤會，併此敘明。又被告係職司犯罪調查職務之人員，其犯貪污治罪條例第4 條第1 項第
5 款之違背職務收受不正利益罪，應依同條例第7 條之規定加重其刑。另被告先後多次違背職務收受不正利益犯行，時間相近，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以1 罪論並遞加重其刑（法定刑無期徒刑部分，不予加重）。
四、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告除於上揭時、地與證人黃國盛、葉明華至普羅酒店飲宴外，尚有與證人黃國盛至新竹地區餐廳飲宴，而以代為支付消費款之方式，自證人黃國盛處收受不正利益，因認被告此部分，亦涉有對於職務上行為收受不正利益罪云云。惟查，參諸證人黃國盛於原審審理中證述：伊與被告周政平一起喝酒，只有普羅酒店這1 次，當時葉明華也有去，是葉明華付帳等語（見原審卷二第151 頁至第153 頁），故被告就此部分，並未接受黃國盛招待而有受收不正利益之犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告有此部分公訴意旨所指之貪污犯行，不能證明被告有此部分被訴犯罪，自不得對被告為不利之認定，依法本應就此部分為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分若成立犯罪與上開起訴論罪部分，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審未就全案事證詳予勾稽，遽為被告無罪諭知，即有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告未有犯罪前科，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其素行尚稱良好，惟另審酌其身為海巡人員，且擔任新竹海巡隊副隊長之重要職務，竟不公正執法依規定檢查進港漁船，接受漁民為其支付高額飲宴及飲酒作樂費用，且接受招待次數甚為密集，若被害人不從，即加以刁難，甚為惡劣，損害官箴及公務員形象至深且鉅，並其犯案之動機、目的、手段、所生之危害及犯後迄今仍否認犯行，態度尚非良好等一切情狀，量處有期徒刑12年，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權6 年，以示懲儆。至關於褫奪公權資格之內容，如上所述，則依修正前刑法第36條之規定，附此敘明。又被告所犯係貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收受不正利益罪，且經本院宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，核與中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第1 款規定之減刑要件不符，爰不予減刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第2 條、第4 條第
1 項第5 款、第7 條、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第37條第2 項，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉育君中 華 民 國 101 年 9 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。