臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第152號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 邱南枝選任辯護人 魏順華律師
曾能煜律師上 訴 人即 被 告 邱宏章選任辯護人 謝佳伯律師上 訴 人即 被 告 陳廣二選任辯護人 侯雪芬律師上 訴 人即 被 告 皮孟賢選任辯護人 張斐雯律師上 訴 人即 被 告 林建成選任辯護人 林志嵩律師上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第341號，中華民國95年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第1318號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢共同商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，邱南枝、邱宏章各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月，如易科罰金，皆以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；陳廣二、皮孟賢各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，均減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，皆以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢均緩刑貳年。
林建成商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、邱南枝為雙喜營造股份有限公司（址設：新竹市○○路○○○號，下簡稱：雙喜公司）之董事長，並負責公司財務之管理，為從事業務之人，亦屬商業會計法所定之商業負責人（雙喜公司）；邱南枝之子邱宏章為雙喜公司之副董事長兼總經理，並負責處理公司合約之簽訂、工程策略、下包商工程請款等業務，為從事業務之人，亦屬商業會計法所定之商業負責人（雙喜公司）；陳廣二為雙喜公司董事長特別助理，負責處理雙喜公司工程轉包、督導及審核工地估驗、請款等業務，為從事業務之人；皮孟賢為雙喜公司之工地主任，負責下包商估驗請款及工地所有業務，為從事業務之人；林建成為志友營造有限公司（址設: 宜蘭縣○○鎮○○路○○○ ○○號，下簡稱：志友公司）董事長，並負責訂立契約、工程現場處理等業務，為從事業務之人，亦屬商業會計法所定之商業負責人（志友公司）。
二、緣雙喜公司於民國90年間標得「淡江大學蘭陽校區雜項工程」後，將其中「部分雜項整地工程」轉包予基泰營造股份有限公司（下簡稱：基泰公司），基泰公司則將部分工程轉包予志友公司。嗣林建成於91年11月間，因志友公司資金出現缺口，急需資金挹注，乃向雙喜公司邱宏章表示欲借款新臺幣（下同）1,200 萬元，邱宏章即擬以雙喜公司支付工程款核銷之不實方式貸與志友公司該筆借款，乃要求林建成於取得雙喜公司借款之同時提出志友公司開立之1,200 萬元統一發票暨同額之還款擔保支票及利息支票予雙喜公司，嗣經邱宏章告知陳廣二及皮孟賢「雙喜公司欲付款1,200 萬元予林建成，有無可供付款之名目」時，經皮孟賢提議而欲以納莉颱風來襲時，淡江大學蘭陽校園設校工程工地受有損失為由，訂定內容不實之「颱風搶修工程合約」，以工程費用1,20
0 萬元，作為支付志友公司款項之不實理由，邱南枝亦得知此情。邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢即共同基於行使業務上登載不實文書、製作不實會計憑證之犯意聯絡，並與林建成基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，由陳廣二利用不知情之李烽民於91年11月7 日製作內容不實之業務上文書「颱風搶修工程合約書」，並於同日完成雙喜公司大、小章之用印程序，且由陳廣二在該合約書之附件—志友公司報價單上加註「以總價發包：新臺幣壹仟貳佰萬元」等字，權充業經議價程序，契約書簽訂日期則倒填為90年10月18日，嗣並寄予志友公司；志友公司部分則由有上述行使業務登載文書犯意聯絡之林建成委由不知情之許貴連以志友公司前負責人邱錦銅之名義完成該份契約之簽名、用印，交予雙喜公司員工而行使之。皮孟賢並於91年11月5 日先行製作完成不實之颱風搶修工程「估驗請款單」、「合約估驗明細表」等雙喜公司業務上文書，陳廣二且在「合約估驗明細表」上加註「領款時附發票，已呈報副董」等字後，再送由邱宏章核閱，復於邱宏章核閱後將上開不實之「估驗請款單」、「合約估驗明細表」交予雙喜公司承辦會計人員而行使之。林建成同時期則利用不知情之志友公司會計人員製作志友公司領取土方工程工程款1,200 萬元之編號QV00000000號之「土方工程工程款統一發票」（記載日期：91年11月5 日）1 式2份之不實會計憑證，並開立其本人為發票人、面額為1,200萬元之還款擔保支票、附加利息支票（利息支票之其中1 張票載發票日為91年11月7 日、1 張票載發票日為91年12月7日、面額均為12萬元），將上開「統一發票」及支票交予不知情之許貴連，由許貴連於91年11月7 日至雙喜公司轉交予雙喜公司員工提出於雙喜公司會計部門，不知情之雙喜公司會計人員黃怡華乃依照前揭不實之「估驗請款單」、「合約估驗明細表」及志友公司不實之「統一發票」，製作內容不實之雙喜公司「應付票據傳票（編號911105—008 ）」會計憑證，並將內容不實之「應付票據傳票」、「估驗請款單」、「合約估驗明細表」送交邱南枝於91年11月7 日簽認，且由不知情之曾麗鶯代為核印，並轉交會計單位，邱南枝因知曉上情並有犯意聯絡，乃於簽認上揭不實會計憑證及業務文書後，隨即於同日簽發發票人為雙喜公司、付款人為新竹商業銀行、發票日為91年11月7 日、面額為1,200 萬元之支票
1 張，經由不知情之雙喜公司會計人員交予許貴連簽收，許貴連則將林建成所開立之上揭支票交予雙喜公司某員工轉交給邱南枝收執。而上述行使業務登載不實文書之行為，均足以生損害於雙喜公司對上揭借款債權之索回程序。
三、事後，因林建成無力清償所開立之1,200 萬元支票，乃再開立2 張面額各為600 萬元、票載發票日分別為92年3 月7 日、92年5 月7 日之支票2 紙，以換回上開面額1,200 萬元之支票，並加開每張面額9 萬元之利息支票3 張（其中2 張票載發票日分別為92年3 月7 日、92年5 月7 日），交由雙喜公司人員轉交邱南枝，邱南枝竟利用此一機會，意圖為自己不法之利益，將林建成名義之票載發票日91年11月7 日、91年12月7 日，面額各為12萬元；票載發票日92年3 月7 日、92年5 月7 日，面額各為9 萬元；票載發票日92年3 月7 日、92年5 月7 日面額各為600 萬元之支票共6 張，交由不知情之曾麗鶯存入其私人之華南商業銀行新竹分行帳號000 -0
0 -000000-0 號帳戶內兌現，而成為其自己個人之財產，邱南枝即以此方式，於為雙喜公司處理事務時，為自己不法利益，而為違背其任務之行為，致生損害於雙喜公司之財產。殆至93年9 月間，檢調單位搜索雙喜公司後，邱南枝始將前揭背信取得之1,200 萬元加計利息共12,818,175元返還雙喜公司。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、相關證據證據能力之說明：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。上訴人即被告邱南枝、邱宏章、林建成、陳廣二、皮孟賢對於其各自自己於調查人員詢問及於偵審中所為之陳述，未主張有何非出於自己自由意思之情形，則其等於本案所為之相關供述，查與事實相符者，對其各自自己（非指對共同被告）本案犯罪事實之證明，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查：證人許貴連、林榮福、許巧旻、曾麗鶯於調查員調查中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，上訴人即被告邱南枝、邱宏章、林建成、陳廣二、皮孟賢於本案自始否認該等供述證據之證據能力，則依上開法條規定，前揭證人於調查員調查中所為之陳述，均無證據能力。又就被告邱南枝、邱宏章、林建成、陳廣二、皮孟賢本身而言，其餘共同被告乃屬證人之身分，是其餘共同被告於調查員調查中所為之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，各被告並已否認同案共同被告於調查員調查中陳述之證據能力，則依上開法條規定，就被告邱南枝而言，共同被告邱宏章、林建成、陳廣二、皮孟賢於調查員調查中所為之陳述，無證據能力；就被告邱宏章而言，共同被告邱南枝、林建成、陳廣
二、皮孟賢於調查員調查中所為之陳述，無證據能力；就被告林建成而言，共同被告邱宏章、邱南枝、陳廣二、皮孟賢於調查員調查中所為之陳述，無證據能力；就被告陳廣二而言，共同被告邱宏章、林建成、邱南枝、皮孟賢於調查員調查中所為之陳述，無證據能力；就被告皮孟賢而言，共同被告邱宏章、林建成、陳廣二、邱南枝於調查員調查中所為之陳述，無證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。查：被告邱南枝、邱宏章、林建成、陳廣二、皮孟賢於檢察官偵查中以證人身分具結（含供後具結）所為之陳述，因無具體事證足認其等於偵查中所為之具結證言，有何顯不可信之外部情況，其等於偵查中以證人身分所為之陳述，雖於偵查庭訊時未經其餘被告之詰問，惟嗣於法院審判程序皆有將各該共同被告轉換為證人，給予其餘被告詰問之機會，保障其餘被告之詰問權以補正，而完足為經合法調查之證據。則上揭共同被告偵查中以證人身分所為陳述自有皆有證據能力。
四、又按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181 條定有明文。而檢察官或法院於證人有刑事訴訟法第
181 條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186 條第2 項亦有明文規定。惟若檢察官或法院於證人有刑事訴訟法第18
1 條之情形，漏未告以其得拒絕證言時，該證人證言之證據能力是否因此受影響，實例上見解不一，有認為：「此項規定雖為保護證人而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。」（最高法院95年度台上字第5027號、100 年度台上字第5855號、101 年度台上字第3948號判決意旨參照）；有認為：「刑事訴訟法第18
1 條所定免於自陷入罪之拒絕證言權，係就證人自己或其近親之刑事責任與拒絕證言而設，同法第186 條第2 項規定法院或檢察官於訊問證人之前，應履踐告知之程序，旨在使證人得以知曉行使其拒絕證言權，惟行使與否，屬於證人之權利，非當事人之被告所得主張。因之，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷。」（最高法院95年度台上字第909 號、100 年度台上第5928號、101 年度台上字第1580號、101 年度台上字第5137號、101 年度台上字第5288號、102 年度台上字第756 號判決意旨參照）。然縱採證據能力受影響說（屬違背法定程序所取得之證據），亦認為應適用刑事訴訟法第158 條之4 所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂絕對無證據能力（最高法院96年度台上字第1043號、100 年度台上字第5855號、100 年度台上字第7180號、101 年度台上字第3948號判決意旨參考）。查：共同被告即證人陳廣二、皮孟賢於93年9 月9 日以證人身分接受檢察官訊問時，檢察官對該二人固皆未踐行上述告知得拒絕證言之義務（見他字第382 號影卷＜原審編號為卷二，下簡稱：他字卷＞第298 至302 頁、343 至346 頁），又共同被告林建成於94年1 月27日檢察官偵訊時所為之供後具結，檢察官亦未告知刑事訴訟法第181 條之規定（見93年度偵字第3639號影卷＜原審編號為卷八，下簡稱：偵字第3639號卷＞第173 至176 頁、193 頁）；惟縱採前開屬違背法定程序所取得證據之見解，然查：
⑴證人陳廣二、皮孟賢於93年9 月9 日本案偵查程序中分別
以證人身分具結接受檢察官訊問，檢察官係針對淡江大學蘭陽校區工程遭遇地方人士抗爭，雙喜公司有無透過地方廠商如志友公司支付金錢予相關民意代表，及找志友公司轉承包是否是為擺平地方人士抗爭等事實為訊問，嗣檢察官於提示90年10月18日颱風搶修工程合約書、估驗明細表等文書訊問該等文書內容是否實在或是否確實有該工程委託之事實時，證人陳廣二自承該等合約書內容不實在，證人皮孟賢亦稱：陳廣二於91年11月5 日之前表示有筆款項付給志友公司，叫我用什麼名義來支付，有納莉颱風，我就用這名義作出來，我知道這筆錢（1,200 萬元）不是用在工程上等語，檢察官隨即分別告知陳廣二、皮孟賢涉嫌偽造文書及登載不實罪嫌或涉及偽造文書、商業會計法罪嫌，先後將證人陳廣二、皮孟賢同列為被告（惟其二人同時仍具有證人身分），復於當庭各告知陳廣二、皮孟賢得保持緘默、得不違背自己之意思為陳述（得拒絕陳述）等刑事訴訟第95條所定應告知被告之權利事項後，訊問陳廣二為何明知不實還要製作，陳廣二答稱：是副董邱宏章指示我的等語，並為邱宏章係於何時在何地指示其本人等供述，證人皮孟賢於經檢察官列為被告（惟同時仍具有證人身分）並經告知刑事訴訟法第95條之權利事項後，亦未拒絕陳述，而係針對檢察官之問題繼續回答，供稱：是陳廣二叫我去做的，是陳廣二叫我想名目，我想到，陳廣二也同意等語（以上見他字卷第298 至303 頁、343 至347 頁）。查：93年9 月9 日偵訊時，證人陳廣二、皮孟賢二人在經檢察官轉列為被告（惟同時仍具有證人身分），並當庭告知陳廣二、皮孟賢刑事訴訟第95條所定「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」等權利事項後，該二人並未拒絕陳述，而仍有為相同或相類之供證，實可認縱檢察官有告知其等得拒絕證言，該二證人仍應亦會為相同之證述（即檢察官如依法定程序，仍會發現該證據），是檢察官於上述偵訊之始漏未告知其等得拒絕證言，對其等權益所生之影響尚微。至於共同被告林建成於94年1 月27日檢察官偵訊時，原係以被告身分應訊，檢察官於訊問之前，即當庭告知林建成得保持緘默、無須違背自己之意思為陳述等刑事訴訟第95條所定應告知被告之權利事項，林建成並未拒絕陳述，而仍為不利於己之供述，則同亦可認定縱檢察官有告知其得拒絕證言，被告林建成仍會供後具結為相同之證述（即檢察官如依法定程序，仍會發現該證據），是檢察官於上述偵訊程序中將被告林建成轉換為證人時漏未告知其得拒絕證言，對其權益所生影響亦微。
⑵檢察官於上揭偵訊時，係在偵查淡江大學蘭陽校區工程遭
遇地方人士抗爭，雙喜公司有無透過地方廠商如志友公司支付金錢予相關民意代表，及找志友公司轉承包是否是為擺平地方人士抗爭，暨應屬雙喜公司之款項是否轉為負責人之私款等事實為訊問，事涉部分民意代表是否涉犯貪污治罪條例等罪嫌，此等犯罪之偵查，於公共利益影響甚大，而相關資金支付是否合法、相關會計憑證是否真實，亦與當時已屬上櫃公司之雙喜公司投資股東利益有關。
⑶檢察官於93年9 月9 日訊問證人陳廣二、皮孟賢之過程中
，依其二人供證認其二人涉嫌犯罪，在將其二人分別列為被告（其二人同時仍具有證人身分）之同時，於踐行刑事訴訟第95條所定「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」之被告權利事項後，始再為訊問，而檢察官於94年
1 月27日偵訊共同被告林建成時，亦同有告知刑事訴訟第95條所定應告知被告之權利事項，足見檢察官偵訊之初或於偵訊中漏未告知該等證人或被告得拒絕證言，係一時疏忽，而無故意違背法定程序取得證據之主觀意圖，且檢察官告知其等有關刑事訴訟法第95條所定「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」等被告權利事項，亦對其等當日防禦權之行使，有所顧及。
本院綜合考量上揭情狀，認容許證人陳廣二、皮孟賢於93年
9 月9 日檢察官偵訊時之證言、共同被告林建成於94年1 月27日檢察官偵訊時之供證，得作為證據，對當時顯然願意為供證之證人陳廣二、皮孟賢、共同被告林建成及本案其他被告之人權侵害輕微，又合乎抑制類如上櫃公司相關人員背信及為不實會計憑證登載等罪之要求暨維護公共利益之需要，是證人陳廣二、皮孟賢、共同被告林建成各於上揭偵查庭訊中具結（含供後具結）之證言，仍有證據能力。
五、本判決所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述及物證（此物證包含以文書之存在形式為證據方法之文書證據），本案被告等及其等辯護人於歷審未爭執其證據能力，且經本院於審判程序分別提示並告以要旨，踐行調查證據程序，被告等及其等辯護人於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該等證據，無信用性過低或違法取得之疑慮，且為證明相關事實所必要，認為適當，其中供述證據部分，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項、第1 項規定，有證據能力，物證因與本案有關聯性，亦有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告均矢口否認有何犯罪。被告邱南枝辯稱：我係因一時疏忽，將林建成所開立之保證票，誤認為是私人借貸支票而存入自己私人帳戶內，我並無犯罪之故意，更無與他人有何犯意之聯絡云云。被告邱宏章辯稱：當時確實有發生多次風災，針對在區域外部分，事實上確有與林建成簽立颱風搶修工程合約，志友公司亦有施作，91年11月初，林建成要求先預付工程款，我才同意並指示陳廣二作估驗請款單及合約估驗明細表，將1,200 萬元之工程款暫付給志友公司，我並要求林建成開立超過1,200 萬之支票以供保證，我並未犯罪云云。被告陳廣二辯稱：本件颱風搶修工程合約確屬真實，當初係被調查員所提示之舊估驗請款單、保險公司估價單與新颱風搶修工程合約書所混淆，才做出錯誤之回答云云。被告皮孟賢辯稱：我為工地主任，本件颱風搶修工程合約確屬真實，林建成確有施作，所以讓他們請款云云。被告林建成辯稱：本件颱風搶修工程合約確屬真實，且91年11月7 日自雙喜公司所領得之1,200 萬元係預支之颱風搶修工程款，我起先要1,500 萬元，雙喜只答應該1,200 萬元，這錢是工程預支款，付利息是工程慣例云云。
二、經查：
㈠、雙喜公司副董事長邱宏章指示董事長特別助理陳廣二製作上開工程估驗請款單、明細表，由工地主任皮孟賢製作完成後，邱宏章於請款單上用印，並要林建成開立高於1,200 萬元之支票交予雙喜公司，而董事長邱南枝則將林建成所開立之上開支票存入其個人帳戶，嗣後於經檢察官調查後始返還該款等事實，業據被告邱南枝坦承：我自50年間起即為雙喜公司負責人，負責公司財務管理，公司要支付工程款、會計傳票均須經過我蓋章，我為商業負責人，亦為從事業務之人，我有叫小姐經將林建成所開立之2 張600 萬元、2 張12萬元、2 張9 萬元之支票存於在我個人使用之華南銀行000-00-000000-0 號帳戶內兌現，事後我知道檢調在查這筆錢，便於93年9 月13日將上開款項連同利息項返還給雙喜公司等語綦詳（見偵字第3639號第16、17頁，原審卷第57至58頁、66頁、68頁、356 頁）；被告邱宏章亦供承：我在90、91年間擔任雙喜公司副董事長兼總經理，負責處理公司的合約、工程策略、下包商工程請款等業務，我為商業負責人，亦為從事業務之人，雙喜公司有承包淡江大學蘭陽校區雜項工程，並將部分的工程分包給基泰公司，基泰公司再將其他部分工程分包給志友公司，淡江大學蘭陽校區雜項工程之現場工程處理執行由我負責，我曾指示陳廣二製作颱風搶修工程之估驗請款單、估驗明細表，我並曾在估驗請款單上蓋章，是我要求林建成於領款時，須開立高於1,200 萬元之支票給雙喜公司等語無訛（見偵字第3639號卷第25頁、91頁，原審卷第59頁、66頁、68頁、154 頁、356 頁）；核與被告陳廣二供證稱：我為雙喜公司董事長特別助理，負責處理雙喜公司工程轉包、督導及審核工地估驗、請款等業務，為從事業務之人，雙喜公司曾經承包淡江大學蘭陽校區雜項工程，並將部分的工程分包給基泰公司，基泰公司再將其他部分工程分包給志友公司，雙喜公司承包之淡江大學蘭陽校區雜項工程，由我負責督導及協調工作，皮孟賢為工地現場監工，我曾經在颱風搶修工程合約附件之志友公司報價單上加註「以總價發包新台幣1200萬元」等字，皮孟賢製作颱風搶修工程合約之估驗請款單、估驗明細表後，我曾在上面簽名，並在估驗明細表上加註「領款時附發票已呈報副董」等字，呈給邱宏章等語（見原審卷第60頁、66頁、68頁）及被告皮孟賢坦承：
我是雙喜公司承包之淡江大學蘭陽校區雜項工程工地主任，負責工地所有的事情，包括下包商的估驗請款，為從事業務之人，我製作颱風搶修工程之估驗請款單、估驗明細表，是陳廣二叫我做的，是陳廣二在估驗明細表上加註「領款時附發票已呈報副董」等語相符（見原審卷第66頁、69頁、359頁）。被告林建成亦供稱：我自91年起即為志友公司董事長，負責訂立契約、工程現場處理等業務，為從事業務之人，亦係商業負責人，志友公司曾向基泰公司承包淡江大學蘭陽校區雜項工程中之部分工程，於納莉颱風時，該工地工程受損，保險公司並未理賠志友公司，QV00000000號統一發票是志友公司會計部門開立，志友公司前負責人係邱錦銅等語明確（見原審卷第55頁、66頁、69頁）。復有颱風搶修工程合約書、颱風搶修工程之估驗請款單及颱風搶修工程之合約估驗明細表（手寫版見他字卷第297 、316 頁）、永固保險公證人有限公司函、工程險理算明細表、雙喜公司公文流程表、雙喜公司用印申請單、志友公司基本資料查詢單、雙喜公司基本資料查詢單在卷可稽。就各該被告分別在雙喜公司、志友公司擔任之職務及相關合約書、估驗請款單、估驗明細表、發票係何人經手，暨林建成名義之總金額高於1,200 萬元之支票係存入被告邱南枝個人帳戶兌現等事實，為本案被告自始不爭執之事實。
㈡、上開颱風搶修工程合約係虛偽不實之事實，業據證人陳廣二於93年9 月9 日接受檢察官偵訊時結證稱：90年10月18日與志友營造公司訂颱風搶修內容合約是不實在的，皮孟賢在91年11月5 日製作的合約估驗明細表，說雙喜公司支付給志友1,200 萬元，內容是挖土方施工道路開挖及復原工程，也不實在，那是副董邱宏章指示我作的，是我、邱宏章、皮孟賢一起想出來用颱風搶修工程的名稱，討論出來後，由皮孟賢依合約作估驗明細表，估驗明細表上是由我寫「領款時附發票已呈報副董」等字，邱宏章也知道估驗明細表不實在，1,
200 萬元要以虛偽的工程合約及估價單來核銷是依邱宏章指示辦理等語明確（見他字卷第302 至303 頁）；核與證人皮孟賢於同日檢察官偵訊時結證稱：陳廣二在91年11月5 日之前表示有筆款項付給志友，叫我用什麼名義來支付，有納莉颱風，我就用這個名義作出來，陳廣二也同意，我不知道要支付給志友林建成1200萬元是作何用，我只知道這筆錢不是用在工程上面，陳廣二也知道估驗明細表是不實的，是他叫我作的，請款單是我製作的，上面有陳廣二的簽名，請款單也有附發票，但我沒有看到發票不知道發票記載的內容，納莉颱風時，志友有去恢復，但損害數額達不到賠償標準，依合約應由志友自行吸收等語（見他字卷第345 至347 頁）；證人林榮福於93年9 月9 日檢察官偵訊時結證及原審95年1月9 日審理時結證稱：90年間我是基泰公司淡江大學蘭陽校區工地主任，納莉風災時我在工地，當時工地之便道被沖走、邊坡土壤塌下、施工圍籬倒塌，我列了148 萬元損失，保險公司找永固保險公證人公司來看，認為只有損失607,125元，未超過保險自負額，所以保險公司不理賠，依約該損失就必須由志友公司自行吸收，由志友公司自行恢復原狀等語基本情節相符（見他字卷第319 頁、321 至322 頁，原審卷第152 至153 頁）。此外，並有最後一頁上載「承辦人李烽民」、「特別助理陳廣二」、「副總經理邱政章」蓋章或簽名、記載訂約日期為「90年10月18日」之颱風搶修工程合約書、載明日期為「91年11月5 日」之颱風搶修工程之估驗請款單及颱風搶修工程之合約估驗明細表＜手寫版其上「施工所」欄之簽名為皮建賢、日期91年11月5 日，「施工處」欄係陳廣二簽名、日期91年11月5 日，「總經理／副總」欄係邱宏章簽名，日期91年11月5 日，最左側下方有邱南枝簽名、日期91年11月6 日）、永固保險公證人有限公司函（保險公司無需負賠償責任）、工程險理算明細表、雙喜公司公文流程表、李烽民為申請人之雙喜公司91年11月7 日用印申請單（上載淡江小包合約、颱風搶修工程1200萬）、志友公司基本資料查詢單、雙喜公司基本資料查詢單在卷可稽（見卷內之宜蘭縣礁溪鄉代表會主席陳宗芳等涉嫌不法案偵查報告＜原審編為卷一＞第514 至517 頁，他字卷第195 至201 頁、293 至297 頁、316 至318 頁、356 至367 頁、428 至43
5 頁，偵字第3639號卷第68至75頁、103 至104 頁、110 頁、111 頁）。依此等證據，已可認定：被告邱宏章、皮孟賢、陳廣二三人，為使被告邱宏章有付款1,200 萬元予志友公司之名義，遂基於犯意之聯絡，利用不知情之李烽民於91年11月7 日申請用印製作業務上不實文書「90年10月18日颱風搶修工程合約書」，並由被告皮孟賢先製作業務上不實文書颱風搶修工程之「估驗請款單」、「合約估驗明細表」等事實。
㈢、又被告林建成係向邱宏章借款，邱宏章要求林建成帶支票至雙喜公司借款，雙喜公司人員並通知被告林建成要帶發票過去，被告林建成乃利用不知情之志友公司會計人員製作不實之志友公司領取土方工程工程款1,200 萬元之會計憑證—編號QV00000000號之「土方工程工程款統一發票」，且將上開發票及其本人名義之1,200 萬元之支票及相關利息票交由不知情之其妻許貴連轉交予雙喜公司人員，藉以取得邱南枝所開立之雙喜公司1,200 萬元即期支票之事實，亦據被告林建成於94年1 月27日接受檢察官訊問時供述在卷，其並於當庭經檢察官轉換為證人供後具結，保證當日所述實在（見偵字第3639號卷第173 至176 頁、193 頁），其復明確供承：「（你是否有給雙喜發票？）是，因為雙喜公司內部小姐通知我們要帶發票去。（既是借款何以須給發票？）是他們說要發票才願借我們。（何以陳廣二在偵查中說，是因為你要借錢，他才去問邱宏章怎麼辦，終再由皮孟賢找出借納莉風災之名目，以支付1200萬元？此與你太太偵查中所言亦相符？）（提示筆錄交閱覽）我沒有意見。（你認為你太太有說謊？）應沒有。（問：1200萬元借款利息如何算？）我不清楚，但確有支付過利息。（問：有換過票？）有。」等語綦詳（見偵字第3639號卷第173 、175 頁）。而證人許貴連於原審作證時雖更改其於檢察官偵訊時所稱：1200萬元係借款，另有給利息票之供述（對許貴連於93年9 月9 日未具結之供證，本院並未引為積極證據，在此僅在引用其於原審對該一筆錄問題之回答），改稱：「（你於93年9 月9 日於檢察官偵查中稱「91年冬天你坐火車到新竹雙喜公司找會計領取1200萬元」是何人委託你辦理？）是我先生林建成。」、「（林建成去領款時有無告訴你事情的始末？）他只有告訴我去領取1,200 萬元。（為何你在93年9 月9 日檢察官偵查中說那是借款？）因為一開始我向林建成說公司資金不足，請林建成去處理資金的事情，看是要去收工程款或是要去借錢。在檢察官偵查中當時我個人以為那是借款。」云云，以「借款」係其個人認知為回答。惟證人許貴連於原審同庭亦證承：其有開利息票，且上載訂約日90年10月18日之「颱風搶修工程合約書」，是其約於91年冬收到1,200 萬元款項後始由雙喜公司寄至志友公司用印，且其原交付之面額1,200 萬元支票屆期後，因無法兌現，乃有換票及再給利息票之舉，而證稱：「我從宜蘭到新竹雙喜營造很遠，我怕開的支票金額不夠拿不到錢，所以就開了1,200 萬元的支票及其他的利息票。」、「（除了1,200 萬元的支票外，為何又開立其他的支票？）我認為借款就是要支付利息。」、「（志友公司與雙喜公司的合約是如何簽訂的？）是雙喜公司寄到我公司後，我問過我先生後，用印後再寄回去，這是在我到新竹拿了1,200 萬元之後才收到的。」、「（除了剛才辯護人所說的支票外，為何又開了2 張6 百萬元的票及3 張9 萬元的票？）因為我之前開的支票到期，無法兌現，所以再開票展期，分2 期清償，並開立9 萬元的利息支票。」等語（見原審卷
305 至307 頁），並有編號QV00000000號91年11月5 日統一發票、票號LC0000000 號支票（面額600 萬元，票載發票日92年3 月7 日、發票人林建成－此為延展票期而簽發之支票）、票號LC0000000 號支票（面額600 萬元，票載發票日92年5 月7 日、發票人林建成，此為延展票期而簽發之支票）、票號LC0000000 號支票（面額9 萬，票載發票日92年3 月
7 日、發票人林建成，此為延展票期而簽發之利息支票）、票號LC0000000 號支票（面額12萬，票載發票日91年11月7日、發票人林建成，此為最初為借款而簽發之利息支票）、票號LC0000000 號支票（面額12萬，票載發票日91年12月7日、發票人林建成，此為最初為借款而簽發之利息支票）、票號LC0000000 號支票（面額9 萬，票載發票日92年5 月7日、發票人林建成，此為延展票期而簽發之利息支票）、支票簽收單（上載許貴連於91年11月7 日簽收雙喜公司面額1,
200 萬元之支票，惟該簽收單製表日期係前一日即91年11月
6 日）在卷可稽（見他字卷第415 至418 頁）。此等1,200萬元全額支票加外利息票出具之事實、暨許貴連係於91年11月7 日取得雙喜公司1,200 萬元支票後始收到雙喜公司寄送上載訂約日90年10月18日之「颱風搶修工程合約書」用印並寄還雙喜公司，再佐以前述李烽民為申請人之雙喜公司用印申請單（上載淡江小包合約、颱風搶修工程1,200 萬）之日期亦適為91年11月7 日之情，而上開支票簽收單卻於前一日即已製妥，亦可證明：共同被告即證人林建成於偵查中所述之借款，確屬實情，且上載訂約日90年10月18日之「颱風搶修工程合約書」確係許貴連於91年11月7 日至雙喜公司取得1,200 萬元借款時始行製作，其目的即係在配合此一1,200萬元借款之支出名目。蓋若係工程預付款，且如依證人許貴連於原審所述：「我知道很多的工程我們都已經施作了，但都沒有收到工程款，我們志友的下包都已經來向我們志友請款，但是這些款項我們都還沒有收到。」、「（如果是工程款應該不用清償，為何要換票？）當時我個人認為是不是我們的工程沒有施作好，所以雙喜不讓我們領款，才要展延。」云云（見原審卷第307 頁），則志友公司本可依實際施作之內容，向雙喜公司為已預付之工程款不必全額返還之主張，焉有許貴連再交付全額1,200 萬元支票外加利息票，請求雙喜公司同意展期，嗣更任由雙喜公司負責人邱南枝全額兌現該等1,200 萬元之支票及利息票之理；且若雙喜公司方面未曾要求或被告林建成未曾交待，許貴連豈有主動提出林建成名義簽發之利息票，增加林建成個人支票債務之可能，許貴連又如何知曉要簽發多少面額之利息票始可？證人許貴連於原審所為「個人認知」、「我認為借款就是要支付利息」云云之證述，顯與常情不符，不僅不足以否定或減弱被告林建成前揭供證之證明力，且依被告林建成於偵查中之前揭供證，再參以證人許貴連於原審之其他證述及前揭支票影本，亦可證明：許貴連交付林建成名義之支票（含利息票）予雙喜公司係為1,200 萬元借款之擔保及利息之給付，嗣並因原交付之1,200 萬元支票屆期無法兌現返還借款，乃有上述2張面額各6 百萬元支票之交付雙喜公司用以展期，並另交付利息支票之事實。是被告林建成確實明知本件颱風搶修工程合約係屬不實，惟為取得借款1,200 萬元，乃同意被告邱宏章之要求，利用不知情之志友公司會計人員開立不實之統一發票會計憑證，連同供作借款擔保之1,200 萬元支票及利息票交由不知情之許貴連交予雙喜公司人員之事實，自堪以認定。
㈣、本件颱風搶修工程之估驗請款單、颱風搶修工程之合約估驗明細表、應付票據傳票（編號911105—008 ）上皆有被告邱南枝之簽名之事實，業據被告邱南枝於94年1 月27日檢察官偵訊時供承在卷（見偵字第3639號卷第179 頁），並有相關書證可證（除見前引頁數外，該應付票據傳票見他字卷第41
7 頁，被告邱南枝簽名日期為91年11月7 日，其上附有志友公司上揭統一發票）。證人許巧旻於94年1 月27日檢察官訊問時亦結證稱：91年11月間，雙喜公司有支付志友公司1,20
0 萬元，是志友先向工地請款，工地主任皮孟賢填寫估驗請款單，上呈陳廣二、邱宏章，最後再由邱南枝簽名，邱南枝都是在簽發支票時才一併簽名，之後由會計黃怡華作應付票據傳票，我也要在上面蓋章，再送交邱南枝蓋章，同時簽發支票等情（見偵字第3639號卷第159 頁）；核與被告邱南枝所自承：我負責雙喜公司財務，雙喜公司向銀行借款或要支付工程款，會計傳票都要經過我蓋章等語相符（見偵字第3639號卷第16頁）。而被告邱南枝對其是否認識被告林建成，前後供述不一，或稱：不認識林建成，只在淡大破土典禮見過面云云，或稱：認識，是基泰公司業務副董介紹認識，志友公司為雙喜公司承攬淡江大學蘭陽校園工程之下包廠商云云，或稱：不認識云云（見他字卷第421 頁，偵字第3639號卷第84頁、178 頁，原審卷第58頁），惟其自始皆承認：其與被告林建成間並無任何借貸關係，林建成名義之前揭支票係由其交給曾麗鶯存入其私人所使用之華南銀行000-00-000
000 -0號帳戶內等事實（見偵字第3639號卷第17頁、83至85頁，另見原審卷第57至58頁，以上被告邱南枝供述證據之引用，皆係用以證明其本人之犯罪事實），並有前揭支票影本及邱南枝該帳戶存摺節錄影本在卷可稽（見偵字3639號卷第50至52頁）。而依證人曾麗鶯於94年1 月27日檢察官訊問時所結證：我在雙喜公司任邱南枝董事長的秘書，本件林建成之6 張支票係邱南枝交給我，交代我存入其私人帳戶，後來在93年9 月間，邱南枝在辦公室要我看他那個私人帳戶內有錢，就籌1200餘萬元給公司，但他並未告知原因等語（見偵字第3639號卷第162 頁）及證人邱宏章於94年1 月27日檢察官訊問時所結證：我在公司不管財務，財務都是邱南枝在管等語（見偵字第3639號卷第187 、188 頁，檢察官於命證人邱宏章具結前，有告知就被告邱南枝部分，邱宏章得拒絕證言，見該卷第186 頁），益可證當時雙喜公司之財務確係由被告邱南枝本人一人在統籌掌管。查：1,200 萬元金額並非小額，且係一次支出，非分筆給付，而雙喜公司相關財務支出皆須經由被告邱南枝一人綜理審核，被告邱南枝並未假手秘書等人，顯見被告邱南枝對雙喜公司相關支出甚為在意，且皆有進行了解，被告邱宏章焉有不將與該1,200 萬元支出有重要關係之事項向被告邱南枝報告之理，而若依被告邱宏章所辯：1,200 萬元是林建成要求先預付之工程款云云，工程既未施作或尚未施作完成，如非被告邱宏章就該1,200 萬元真正性質即「借款」有告知被告邱南枝，被告邱南枝如何會簽署相關單據及會計憑證，同意毫無保留地一次將1,200萬元全額給付予志友公司，被告邱宏章於本院證稱：有關我向林建成要保證票等事，我未向邱南枝報告云云（見本院更㈡卷第210 頁背面），不足採信。又被告邱南枝對其是否認識被告林建成，固前後供述不一，惟由其上揭供述可知，其至少於雙喜公司承攬之淡江大學蘭陽校園工程破土典禮時經人介紹已知被告林建成係雙喜公司該工程之下包廠商志友公司負責人，知被告林建成為何許人，而其明知其與被告林建成間並任何無借貸關係，被告邱南枝豈有誤認被告林建成所開立之總面額1,200 萬元之支票及其他利息票為其私人之借貸票而存入其私人帳戶內之可能，再對照其有簽署上述1,20
0 萬元之應付票據傳票等憑證及文書，且其應知該1,200 萬元之真正用途，復見前述，乃其在知上揭被告林建成名義之支票係雙喜公司借予志友公司借款之還款擔保票據及利息支票，非屬其私人所有之情形下，竟仍將該等支票交由曾麗鶯存入其私人帳戶以為兌現，足證：被告邱南枝與被告邱宏章、陳廣二、皮孟賢等人就本案之行使業務登載不實及登載不實會計憑證等行為有犯意聯絡，欲以假合約核銷掩飾真借款之方式，支付借款1,200 萬元予志友公司，而被告邱南枝在得知此情之情況下，竟利用此一機會，意圖為自己不法之利益，再將被告林建成名義用以還款予雙喜公司之擔保票據及利息支票存入其個人帳戶兌現，俾使之成為被告邱南枝之個人財產，而為違背其任務之行為，此自屬損害雙喜公司財產之背信犯行。
㈤、綜上所述，並依上開颱風搶修工程之估驗請款單、颱風搶修工程之合約估驗明細表、應付票據傳票（編號911105—008）」、編號QV00000000號統一發票、支票簽收單以觀，被告邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢間，為使雙喜公司有支付1,200 萬元予志友公司之名義，遂基於行使業務上登載不實文書及製作不實會計憑證（此指雙喜公司之會計憑證）之犯意聯絡，並與被告林建成基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡（針對後述合約書部分），由陳廣二利利用不知情之李烽民製作業務上不實文書「颱風搶修工程合約書」，且由被告皮孟賢製作業務上不實文書颱風搶修工程之「估驗請款單」、「合約估驗明細表」，被告林建成則基於製作不實會計憑證之犯意（此指志友公司之會計憑證），委由不知情之許貴連以志友公司前負責人邱錦銅之名義完成上開業務上不實文書「颱風搶修工程合約書」契約之簽名、用印，被告林建成並利用不知情之志友公司會計人員製作不實之會計憑證「統一發票」，均持交予雙喜公司員工提出於雙喜公司會計部門而行使之，被告邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢同時復利用不知情之雙喜公司員工黃怡華製作雙喜公司「應付票據傳票（編號911105—008 ）」之不實會計憑證，送予被告邱南枝簽署，俾便於以此不實之名目核簽雙喜公司面額1,20
0 萬元支票交予被告林建成之志友公司，被告邱南枝則乘因此取得林建成名義之上揭擔保支票、利息支票之機會，將該等支票存入自己個人帳戶兌現，將被告林建成所還款項據為其個人財產等事實，應堪認定。
㈥、被告辯解不可採之理由：
⑴、被告陳廣二雖辯稱：上開颱風搶修工程合約確屬真實，係因
有二份合約書，當初係被調查員所提示之舊估驗請款單、保險公司估價單與新颱風搶修工程合約書所混淆，才做出錯誤之回答云云；辯護人亦提出淡江大學蘭陽校園雜項工程契約書、淡江大學蘭陽校園部分雜項整地工程合約書、宜蘭縣調查站調查筆錄、陳情書等文件，為被告陳廣二辯護稱：事實上有颱風搶修工程合約，且志友公司亦有施作，施作範圍包括淡江大學蘭陽校區雜項工程工地之範圍內外，施工期間長達2 年6 月，本件工程合約有其必要性、合理性與正當性，契約金額也是合理的，而文書之真、假，並不會因為被告陳廣二於偵查中之誤認而為之錯誤供述，而使真正之文書變為假文書，被告陳廣二並沒有犯罪云云。
⑵、被告皮孟賢雖辯稱：上開颱風搶修工程合約確屬真實，當初
係被調查員所提示之舊的估驗單所混淆，一時記憶錯誤，才做出錯誤之回答云云；辯護人亦提出保險契約條款、淡江大學蘭陽校園雜項工程契約書、淡江大學蘭陽校園部分雜項整地工程合約書、災害相片、志友公司報價單、估驗請款單（手寫）、合約估驗明細表（手寫）、颱風搶修合約書等文件，為被告皮孟賢辯護稱：被告皮孟賢於偵查中之供述係記憶錯誤所致，事實上有颱風搶修工程合約，且志友公司亦有施作，施作範圍包括淡江大學蘭陽校區雜項工程工地之範圍內外，施工期間長達2 年，本件工程合約有其必要性，契約金額也是合理的，被告皮孟賢並沒有犯罪云云。
⑶、被告林建成雖辯稱：本件颱風搶修工程合約確屬真實。且91
年11月7 日自雙喜公司所領得之1,200 萬元係預支之颱風搶修工程款云云；辯護人為被告林建成辯護稱：系爭颱風搶修工程合約為真實，且志友公司亦有施作，事實上確有檢察官所指統一發票之交易行為存在，被告林建成為支領1,200 萬元之工程預借款，而交付上開發票，並無違法云云。
⑷、被告邱宏章雖辯稱：本件颱風搶修工程合約是真實的，志友
公司也有施作，1,200 萬元是預付之工程款云云；辯護人亦提出淡江大學蘭陽校園雜項工程契約書、淡江大學蘭陽校園部分雜項整地工程合約書、永固保險公證人公司函、工程險理算明細表、估驗請款單（手寫）、合約估驗明細表（手寫）、颱風搶修工程合約書、淡江大學蘭陽校園整體開發學院
一、二之第一期建築工程契約書、淡江大學蘭陽校園整體開發學院一、二之第一期建築工程之水電設備工程第二部份契約書、淡江大學蘭陽校園整體開發學院一、二之第一期建築工程之水電設備工程契約書、雙喜公司歷年承建工程資料概況表、優良營造業證書、相片、淡江大學簡介資料等文件，為被告邱宏章辯護稱：雙喜公司於90年10月間因颱風而造成施工區域內外受有損害，遂於90年10月18日與志友公司簽訂颱風搶修工程合約，約定契約總價1,200 萬元，完工期限至遲於92年2 月間，保固期間為完工後1 年，換言之，工程至少需持續3 年，本件工程合約有其必要性。事實上確實有颱風搶修工程合約，志友公司亦有施作，1,200 萬元只是暫付工程款，本件僅係因邱南枝一時疏忽，將保證票軋入私人帳戶，被告邱宏章未犯罪云云。
⑸、被告邱南枝雖辯稱：我是一時疏忽將支票軋入私人帳戶，我
未犯罪云云；辯護人亦提出雙喜公司92年年報、病歷資料、支票、銀行授信契約書等，為被告邱南枝辯護稱：本件係因被告邱南枝一時疏忽未將個人款項與公司款項區分清楚所造成之誤會，被告邱南枝若有犯罪之意圖，豈會無償提供價值數千萬元之財產供雙喜公司使用，且被告邱南枝並不參與雙喜公司業務決策，並不知系爭工程及其請款作業，被告邱南枝只是依據正常會計作業流程簽發本件傳票，被告邱南枝根本無犯罪之故意，更無與其他被告有犯意之聯絡云云。
⑹、經查：
①被告陳廣二既然負責雙喜公司淡江大學蘭陽校區雜項工程
之督導及協調工作，且曾在颱風搶修工程合約附件之志友公司報價單上加註「以總價發包新台幣1200萬元」等字、在颱風搶修工程合約估驗明細表加註「領款時附發票已呈報副董」等字；皮孟賢則係雙喜公司淡江大學蘭陽校區雜項工程之工地主任，颱風搶修工程之估驗請款單、合約估驗明細表為其所製作，則陳廣二、皮孟賢對於「颱風搶修工程合約」一事，自知之甚詳，且關於「工程契約真、假」一事，又係何等重要之事，被告陳廣二、皮孟賢既然於檢察官訊問時，做出本件「颱風搶修工程合約」為虛構之回答，顯然此一回答業經其等深思熟慮，自無所謂誤認之可能，其二人事後翻異前詞所為之辯解，無非係卸責諉過之詞，顯非可採。
②本案被告始終均無法提出所謂之新、舊二份颱風搶修工程
合約書，且被告林建成於94年1 月27日調查員詢問及檢察官訊問時，係供稱：「卷附之颱風搶修工程合約書係第一份（舊）契約書」（見偵字3639號卷第64至65頁、174 頁），所述明顯與其餘被告所供述：「卷附之颱風搶修工程合約書係第二份（新）契約書」之情節相矛盾。再者，被告陳廣二於檢察官94年1 月27日訊問並供後具結時，雖更易前詞，改稱：有新舊二份工程合約書云云，惟又供證稱：「（二份全部都是91年11月5 日做的？）是。（是同一天更改？）是。」云云（見偵字第3639號卷第182 頁），與其於原審所述：雙喜公司與志友公司訂立颱風搶修合約，有簽訂書面契約，簽約時間是90年10月簽的，91年11月間因邱宏章要求訂立一個有詳細工作項目及範圍之合約，我就重新擬了一個合約云云（見原審卷第60頁、164 頁），相互齟齬，若係前後確有二份新舊合約書存在，被告陳廣二又係負責擬訂合約書內容之人，對自己親身體驗之事實，前後供證如何會如此大之差異。況由證人許貴連於原審所為之前引證述可知：上載訂約日90年10月18日之「颱風搶修工程合約書」，是其於91年11月7 日收到1,200 萬元款項後始由雙喜公司寄至志友公司用印，根本無所謂90年10月間有訂一份舊合約書之事。凡此均足以證明本案被告所辯：本件颱風搶修工程合約係屬真正，有新、舊二份合約書云云，顯非實在。
③依被告邱宏章93年9 月13日調查人員詢問時所述：因90年
9 月間納莉颱風造成淡江大學蘭陽校區工程損害，我等考量未來施工過程中總會有颱風來襲，還會發生類似損害，為了風險控管，遂主動找志友公司負責人林建成於90年10月間簽訂颱風搶修工程合約，約定志友公司除須回復前述納莉風災損害外，尚包含日後所發生之任何天災損害，都必須由志友公司負責回復，直至淡江大學蘭陽校區工程完工，才一次給付1,200 萬元云云（見他字卷第192 頁），則被告邱宏章所指本件颱風搶修工程合約之內容係包含納莉風災在內之日後所發生之任何天災損害，顯與其於93年
9 月13日檢察官偵訊時所供述：颱風搶修合約是在90年10月間颱風過後定的，把受風災的部分趕快修復，當時修復我看志友公司要花5 、600 萬元，基於風險控管，要求他必須保固一年，完工保固一年後一次給付1,200 萬元等語（即指本件颱風搶修工程合約的內容僅限「納莉風災之損害回復」）不符（見他字卷第202 至203 頁）。況且，依卷附之「颱風搶修工程合約」內容所示，其「工程項目」欄內明確記載之工程內容為「納莉颱風修繕及施工便道復原」，並非被告邱宏章所稱「包含納莉風災在內，日後所發生之任何天災損害」，苟被告邱宏章所稱「包含納莉風災在內，日後所發生之任何天災損害」屬實，以雙喜公司規模之大、被告邱宏章從事建築業之資歷，被告邱宏章豈有未將約定施作之工程項目內容於契約內明確載明之理。
再者，志友公司為宜蘭本地之公司，被告林建成亦久居設籍於宜蘭縣之人，此有志友公司基本資料查詢單及被告林建成之年籍資料在卷可稽，是就宜蘭地區之颱風多、雨量大之氣候，被告林建成當知之甚明，故淡江大學蘭陽校區於山坡地上施工，每年勢將面臨多次之天災損失，則在此種情形下，衡諸一般常理，被告林建成豈有在無法評估未來幾年發生之天災次數、無法預估發生天災時之損失範圍等情形下，直接以1,200 萬元統包之方式向雙喜公司承包「包含納莉風災在內，日後所發生之任何天災損害」之工程？又既然被告林建成根本無法評估未來幾年之天災次數及天災損失，其焉如何能精算製作出前揭颱風搶修工程合約書附件報價單上所列之細項工作項目及數量？依此，益徵本件颱風搶修工程合約確屬虛構，是本案被告所辯：事實上有此颱風搶修工程合約云云，實不合常理，益不足採。
④至於證人許巧旻於94年1 月27日檢察官偵訊時雖證稱：記
得邱宏章交代我找志友請款時，要請林建成蓋用新的颱風搶修工程合約書，舊的作廢，工程合約書是11月7 日請款時用印的，由林建成的太太蓋志友公司章，舊的合約記得林建成的太太有拿回來，我交給工務部云云（見偵字第3639號卷第159 、165 頁），惟證人許巧旻此一證言顯與證人許貴連於原審結證稱：合約是在收到1200萬元後（即91年11月7 日之後），雙喜公司寄到志友公司，我問過林建成用印後，寄回雙喜公司等語不合。況且，本件颱風搶修工程合約並非真實之理由已詳述如前，是證人許巧旻此部分證言，顯係迴護被告之事後編設之詞，自不足採信。另證人李烽民於94年1 月27日檢察官偵訊時雖亦證稱：本件颱風搶修工程合約有新、舊二份，依程序舊合約要蓋印，用印申請書是內部監督用，我記得合約銷燬時，連同用印申請書亦一併銷燬云云（見偵字第3639號卷第164 至165頁），然申請書既係供內部監督查核之用，且依卷附之李烽民為申請人之雙喜公司91年11月7 日之用印申請單上另有管理單位人員之印文，顯示針對使用雙喜公司大、小印係有管制之事，該公司相關人員必須提出申請單經由層層審核程序始得為之，且此類申請單乃該公司內部監督管制相關用印紀錄以明責任之文件，此由證人李烽民於該次偵訊亦承認：用印申請書與合約書之保管是分屬不同人，我是保管合約書云云（見偵字第3639號卷第165 頁），亦可獲得證實，則此一屬內部監督查核責任之文件，要無任何銷燬之理由，更無作廢之可言。而從本案有取得被告陳廣
二、皮孟賢等人所謂之「已作廢」之「舊估驗請款單」，但始終無法見到有「舊合約」及「舊用印申請單」，亦可見所謂：90年10月間用印申請書及合約業因作廢而銷燬云云，實屬臨訟編設應付之詞，要不足取。又證人林榮福於原審已證稱：我並不知道雙喜與志友公司間納莉颱風復原合約（即系爭颱風搶修工程合約）等語（見原審卷第152頁），是證人林榮福之證詞亦不足採為證明本件颱風搶修工程合約真假之依據。另由卷附之估驗請款單（手寫）、合約估驗明細表（手寫）、估驗請款單（電腦打字）、合約估驗明細表（電腦打字）等證物，亦無法證明確有二份颱風搶修工程合約書存在或本件颱風搶修工程合約為真正之事實，併此敘明。
⑤依上所述，本件內容不實之颱風搶修工程合約、估驗請款
單、合約估驗明細表，係被告邱宏章指示被告陳廣二、皮孟賢製作，被告邱宏章並要求被告林建成提出志友公司統一發票及擔保支票、利息支票，交予雙喜公司承辦人轉交被告邱南枝核簽雙喜公司支票予林建成，嗣邱南枝再將林建成所交付之擔保支票、利息支票存入其個人帳戶兌現，依此，自堪認定被告邱南枝與被告邱宏章間確實就本案行使業務上登載不實文書及製作不實會計憑證（此指雙喜公司之會計憑證）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告邱南枝嗣並有上述背信行為。至於被告邱南枝於檢調發覺其犯行後，交代曾麗鶯將1,200 萬元連同利息匯還給雙喜公司之舉動，乃屬係事後掩飾補過之彌縫舉止，自不足有利於被告邱南枝之認定。又上揭內容不實之「颱風搶修工程合約」之末頁，董事長一欄固未有被告邱南枝之簽章，然此係因有關雙喜公司工程合約之簽訂，係由被告邱宏章負責之故，而雙喜公司之大小章係由曾麗鶯保管、用印，亦為證人曾麗鶯證述在卷（見偵字第3639號卷第163 頁，原審卷第157 至159 頁，本院更㈠卷第60頁背面至第61頁，本院更㈡卷第210 頁正面），惟被告邱南枝既實際審核本件颱風搶修工程之估驗請款單、颱風搶修工程之合約估驗明細表、應付票據傳票等文件，並簽名於其上，且其當時仍實際完全掌控雙喜公司之財務支出，該等不實會計憑證之出帳仍須經其親自審核批示後始得放行，並未假手於他人，此非單純用印可由秘書代勞所可比擬，是被告邱南枝未親自在上揭不實合約書用印一節，亦不足為有利於其本人之認定。
⑺、綜上，被告等前揭辯解均不足採信。
㈦、按刑法第215 條所稱之「足以生損害於公眾或他人」，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件，縱令嗣未發生實害，亦不能因此解免罪責（最高法院43年臺上字第387 號判例意旨參照）。且此所謂之足生損害，係指他人事實上有因此受損害之虞而言，至所製作之文書在法律上是否有效，在所不問（最高法院26年上字第2731號判例意旨參考）。查：本件雙喜公司給付予志友公司之1,200 萬元，實際上係借款而非工程預付款，業見前述，以借款言之，係金錢借貸關係，依民法第478 條規定，借款人即志友公司應於約定期限內，返還該1,200 萬元，未定返還期限者，雙喜公司得定1個月以上之相當期限，催告返還，志友公司無拒絕之餘地。而若係工程款，則屬承攬之報酬，依民法第490 條第1 項之規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」同法第505 條第1 項、第2 項復規定：「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。」、「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」是承攬人之報酬原則上係其工作完成、交付時始得請求之，且上揭不實之「颱風搶修工程合約書」，其第參條明定：承攬方式為總價承攬，備註亦記載：「完工保固
1 年後，一次付清」，記載訂約日為90年10月18日，有卷附該工程合約書可證，若日後志友公司或被告林建成無法還款，雙喜公司如以借款之還款請求權為訴訟上之主張，因有該不實工程合約書之存在，且雙喜公司係於91年11月7 日接受志友公司之「土方工程工程款統一發票」始付款，雙喜公司內部之會計憑證「應付票據傳票（編號911105—008 ）」所記載之會計科目為：「建工料－土方工程」，並有上揭「估驗請款單」、「合約估驗明細表」存在，則志友公司方面僅須否認係借貸關係，而以上揭文書主張雙方對該1,200 萬元之收付係工程款之給付，且因雙喜公司已給付該1,200 萬元，依上述合約之約定及相關估驗文書，顯示工程業已完工，雙喜公司不得請求返還，雙喜公司於訴訟上將立於必須負舉證責任證明該等文書不實之不利地位。同理，雙喜公司若主張志友公司實際上未履行工程契約而主張解除契約，請求返還工程預付款，亦會因上揭文書之存在，而於訴訟上立於必須負舉證責任證明該等文書不實（即證明實際未作即付款）之不利處境。是縱使雙喜公司有取得被告林建成名義之擔保支票及利息票，因於借款時，該等支票是否能兌現仍屬未知數（事實上，嗣亦發生展期之問題），而上揭不實文書之製作，於製作當時，即足以使雙喜公司日後對本件借款債權之索回程序有發生損害之虞，此自屬雙喜公司於法律上應受保護之利益。至於雙喜公司另是否保有基泰公司之工程保留款，與此「損害之虞」之判斷無涉。被告辯護人主張上揭文書內容縱屬不實，亦不足以生損害之虞云云，尚不足採。而對於志友公司而言，因有資金需求始借得該筆1,200 萬元借款，對其尚無何足生損害之虞之問題，於此敘明。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告邱南枝、邱宏章、林建成、陳廣二、皮孟賢前揭犯行，均洵堪認定。
參、論罪：
一、按被告本案行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」此規定，係與刑法第1 條罪刑法定主義契合，貫徹法律禁止溯及既往原則，規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，惟該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重，自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
⑴刑法216 條、第215 條之行使業務登載不實文書罪，其法
定罰金刑之最高度部分，依修正後刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段規定，修正貨幣單位為新臺幣，數額提高為30倍，與修正前之貨幣單位以銀元計算，並依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，就其原定數額提高10倍後，再將銀元依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定換算為新臺幣之比較結果，修正前後此罪法定罰金刑之最高度固屬相同。惟其最低度部分（後述修正前商業會計法第71條第1 款亦同），依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上。」再依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段之規定，就原定數額提高10倍後，適用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，即為新臺幣30元，修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」經比較新舊法之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。⑵修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，其中「實
施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮，共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，惟因本案事實未涉及陰謀、預備共同正犯之問題，經比較新、舊法，新法無較有利於被告之情形。
⑶刑法第31條第1 項關於無身分或其他特定關係之共犯規定
，由原條文：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，因有增訂但書「得減輕其刑」之規定，故修正後規定較有利於被告陳廣二、皮孟賢。
⑷修正後刑法第55條規定，業已刪除原牽連犯之規定。故被
告五人本案所為數罪，有方法結果之牽連犯關係者，依修正前刑法第55條規定，應從一重處斷，惟依修正後規定，則已無牽連犯規定可資適用，即應將各個犯行以數罪併合處罰。是以修正前關於牽連犯之規定，對被告五人均較為有利。
⑸固然新、舊法各有有利於被告陳廣二、皮孟賢之情形，惟
因若適用新法，原牽連犯之各罪必須以併合處罰處理，而適用新法，僅其二人所犯之修正前商業會計法第71條第1款之罪，得適用修正後刑法第31條第1 項但書規定，得減輕其刑，惟其二人另犯之行使業務登載不實文書罪則必須獨立論罪科刑，所犯數罪又須併合處罰，綜合其全部之結果而為比較，修正後之刑法上揭規定，未較有利於被告陳廣二、皮孟賢；另被告邱南枝、邱宏章、林建成部分，自以修正前規定較為有利。是就被告五人論罪，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前之相關刑法規定（不含易刑處分）。
⑹又被告行為後，刑法第41條第1 項有關易科罰金之易刑處
分，先於94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日施行，嗣於98年12月15日又修正，並於99年1 月1 日施行，依被告行為時之95年7 月1 日修正施行前（下簡稱：修正前）之刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，係以銀元100 元、200 元、300 元，即新臺幣300 元、
600 元、900 元折算1 日。而修正後（含最近一次之修正）刑法第41條第1 項前段規定，則均係以新臺幣1000元、2000元、3000元折算1 日，經比較後，以修正前刑法第41條第1 項之規定對被告五人較為有利。
二、被告行為後，商業會計法已於95年5 月24日修正公布，並自95年5 月26日起施行，修正前商業會計法第71條第1 款規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。……。」修正後商業會計法第71條第1 款則規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。……。」比較新舊法之結果，以舊法有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之商業會計法第71條第1 款論處。
三、按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。又按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論，刑法第31條第1 項定有明文。又商業會計法所稱商業負責人依公司法第8 條、商業登記法第9 條及其他法律有關之規定；公司法所稱公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，商業會計法第
4 條，公司法第8 條亦有明定。本件被告邱南枝為雙喜公司董事長、邱宏章為雙喜公司副董事長兼總經理、林建成為志友公司董事長，依上揭條文規定各屬雙喜公司（被告邱南枝、邱宏章）、志友公司（被告林建成）之商業負責人，亦皆屬從事業務之人，被告陳廣二、皮孟賢雖僅屬從事業務之人，而非商業負責人，然其與被告邱南枝、邱宏章基於犯意之聯絡，為使有名目自雙喜公司付款1,200 萬元予志友公司，共同製作業務上不實文書之「颱風搶修工程合約書」、「颱風搶修工程之估驗請款單」、「颱風搶修工程之合約估驗明細表」，並持以行使，足以生損害於雙喜公司對上揭借款債權之索回程序，並製作雙喜公司之不實會計憑證「應付票據傳票」（編號911105—008 ），核邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢四人所為，均係犯修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪（其中被告陳廣二、皮孟賢係依修正前刑法第31條第1 項規定，以正犯論）、刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪，被告邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢四人就此等犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告林建成就上揭亦屬志友公司業務文書之「颱風搶修工程合約書」不實文書之製作，與上述四名被告間有犯意聯絡及行為分擔，被告林建成並製作志友公司之不實會計憑證編號QV00000000號統一發票，核被告林建成所為，係犯修正前商業會計法第71條第1 款之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪、刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。就「颱風搶修工程合約書」不實業務文書製作部分，被告林建成與上述四名被告均係共同正犯。被告邱南枝趁取得林建成名義支票之機會，存入自己個人帳戶兌現，成為個人財產之行為，係犯刑法第342 條第1 項背信罪。公訴人雖認為被告邱南枝有關背信犯行係涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪，惟詐欺取財罪之構成要件必須使人陷於錯誤交付財物，本件被告邱南枝即為雙喜公司之代表人，對外即代表雙喜公司為意思表示及受意思表示，當無施用詐術，使自己陷於錯誤之情形，核與詐欺罪之構成要件不符，公訴人此部分起訴法條尚有未洽，惟其基本社會事實同一，自在本院審理範圍內，並依法變更起訴法條。被告邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢利用不知情之李烽民製作颱風搶修工程合約書，被告邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢、林建成利用不知情之許貴連簽署製作完成該合約書並行使，被告林建成利用不知情之志友公司會計人員製作志友公司上揭統一發票，被告邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢利用不知情之黃怡華製作雙喜公司應付票據傳票；被告邱南枝利用不知情之曾麗鶯將林建成名義之支票存入邱南枝私人帳戶內兌現，均為間接正犯。被告邱宏章、陳廣二、皮孟賢、林建成所犯前開商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪及行使業務上登載不實文書罪二罪間，有修正前刑法第55條所定方法、結果之牽連犯關係，應從一重之商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪處斷。被告邱南枝所犯商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪、行使業務登載不實文書罪、背信罪三罪間，亦有修正前刑法第55條所定方法、結果之牽連犯關係，應從以商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪一罪處斷。又對於上開應付票據傳票、統一發票，公訴人起訴意旨認亦屬業務上不實文書之範疇，惟修正前商業會計法第71條第1 款之罪為刑法第215 條之罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無再論以刑法第215 條之罪之餘地，是該等應付票據傳票、統一發票既屬會計憑證，即不得再論以刑法第215 條之罪，於此敘明。
四、上開「颱風搶修工程合約書」不實業務文書，既係雙喜公司、志友公司共同用印，自與該二公司業務均有關，惟雙喜公司之「應付票據傳票（編號911105—008 ）」及「估驗請款單」、「合約估驗明細表」，皆係雙喜公司內部製作之會計憑證及業務文書，被告林建成非雙喜公司人員，復未參與製作該等雙喜公司會計憑證及業務文書，而雙喜公司如何製作其內部文書，亦非被告林建成所得過問，對被告林建成而言，其重點在取得1,200 萬元之借款而已，是尚難認被告林建成就該等雙喜公司不實會計憑證、業務不實文書之製作及行使，有何犯意聯絡行為分擔（公訴意旨就此部分未明確認定被告林建成就該等雙喜公司不實會計憑證、業務不實文書之製作＜行使＞，亦應負共同正犯之責，自無庸為不另為無罪之諭知）。又被告林建成利用志友公司會計人員製作之上開「土方工程工程款統一發票」，乃係志友公司製作之會計憑證，被告邱南枝等雙喜公司方面之人員尚無從參與製作，而該統一發票一經填載完成，被告林建成之明知為不實之事項而填製會計憑證之犯罪即告成立，被告林建成嗣交由不知情許貴連將該統一發票交予雙喜公司之行為，並不另成立犯罪，自難認雙喜公司人員之如被告邱南枝等人就被告林建成此部分行為構成共同正犯（公訴意旨就此部分未明確認定被告邱南枝等人就志友公司不實會計憑證之製作，亦應負共同正犯之責，亦無庸為不另為無罪之諭知）。又對被告邱南枝將林建成名義之支票存入其個人帳戶兌現之背信行為，公訴人另認為被告邱宏章對被告邱南枝此一背信行為亦應負共同正犯之責，而認被告邱宏章此部分所為係涉犯刑法第339 條第
1 項之詐欺取財罪嫌。惟被告邱南枝上揭背信行為與刑法第
339 條第1 項詐欺取財罪之構成要件不合，業見前述，則被告邱宏章亦無構成詐欺取財罪之餘地。而被告邱宏章自始否認有何背信犯行，辯稱：邱南枝將上開保證票存入其私人帳戶，我並不知情，因我不負責雙喜公司之財務，不知後續支票之流向及處理情形等語。查：被告邱宏章固有要求被告林建成提出志友公司統一發票及保證支票，以作為借款予志友公司之條件，被告邱宏章否認有行使業務登載不實文書罪及填製不實會計憑證罪之辯解，不足採信，固見前述，惟依前揭證據顯示，於91至92年間，雙喜公司之財務大權仍完全掌握於共同被告邱南枝之手，相關支票係不經過被告邱宏章，而證人林建成於本院本次審理亦證稱：邱宏章對保證票的內容沒有約定等語（見本院更㈡卷一第212 頁正背面），則被告邱宏章所辯：不知上開支票存入邱南枝個人帳戶之事等語，尚非全然無據，此外復查其他積極證據足證被告邱宏章對上開支票存入邱南枝個人帳戶之事事前或事中知情並參與，自難認其犯有此部分之背信罪嫌，更遑論詐取財罪嫌。被告邱宏章此部分犯罪應屬不能證明，惟因公訴意旨係認被告邱宏章此部分犯罪罪嫌（詐欺取財），與前揭其成罪部分，有修正前刑法第55條所定牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由及量刑：
一、原審對於被告五人予以論科刑，固非無見。惟查：⑴尚難認被告林建成就雙喜公司之不實會計憑證「應付票據傳票（編號911105—008 ）」及業務不實文書「估驗請款單」、「合約估驗明細表」之製作及行使，應負共同正犯之責，亦難認被告邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢就就志友公司不實會計憑證之製作，應與被告林建成負共同正犯之責，業見前述，原審判決未予區分，籠統認定被告五人就本案之雙喜公司之不實會計憑證、業務不實文書、志友公司之不實會計憑證，皆應負共同正犯之責，已有未當。⑵尚無充足之證據證明被告邱宏章對共同被告邱南枝之背信犯行係知情參與，其此部分犯罪應屬不能證明，原審認被告邱宏章係與邱南枝共犯背信罪，亦有未恰。⑶被告等所為之行使業務登載不實文書行為，係足生損害於雙喜公司，而不及於志友公司，原審判決認定係足生損害於雙喜公司及志友公司（不實合約書部分），且未說明被告等行使業務登載不實文書犯行足生損害於雙喜公司之理由，亦有違誤。⑷被告林建成於本案起訴並經原審判決後，另因犯政府採購法第87條第5 項之罪，經臺灣宜蘭地方法院於97年5 月9 日以96年度易字第509 號判決判處有期徒刑6 月，如易科罰金，以銀元3 百元折算1 日，減為有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元3 百元折算1 日，97年6 月5 日確定，97年8 月5 日易科罰金執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，原審未及審酌，以被告林建成前未曾受有期徒刑以上刑之宣告等為由，適用修正前刑法第74條第1 款規定，宣告其緩刑2 年，自有錯誤。⑸本案被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，於同月16日施行，被告等人前開犯行係於96年4 月24日以前所犯，合於該減刑條例之規定，均應適用該條例規定減其宣告刑，原判決未及適用，亦有未合。⑹原審判決第三頁倒數第6 行，將被告邱南枝簽署上開「應付傳票」之日期，誤載為「94」年11月7 日，亦有疏忽。被告五人上訴否認犯罪之上訴意旨，除被告邱宏章上訴否認犯背信罪部分，核有理由外，其餘上訴意旨皆無理由，而原審檢察官上訴，以被告五人否認犯罪為由，指摘原審量刑過輕，難認有理由，此見後述，而原審判決既有上揭可議之處，本院自應予以撤銷改判。
二、爰審酌被告五人於本案發生前之素行尚佳、智識程度及職業，被告陳廣二、皮孟賢係因聽從上級邱宏章指示而致觸犯本案之罪，被告林建成係因志友公司資金出現缺口，欲向雙喜公司借款支應，而在被告邱宏章之要求下觸犯本案，其三人罪責、惡性較被告邱南枝、邱宏章為輕，其中被告陳廣二、皮孟賢又係必須聽從被告邱宏章指揮之公司幹部，被告邱宏章係本案違反商業會計法及行使業務登載不實文書犯行之主事者，而被告邱南枝係雙喜公司之財務掌控者，不僅參與本案有關違反商業會計法及行使業務登載不實文書犯行，且更為己利，公私不分，將應屬雙喜公司應收款項支票，存入個人帳戶取利，各被告犯罪之動機、緣由、目的、手段；而被告五人犯後猶飾詞否認犯行態度固亦應考量，惟其中被告陳廣二、皮孟賢曾於偵查中證承上情，復斟酌被告邱南枝背信罪所得財產之利益固逾1,200 萬元，惟其於犯罪後已將所得利益（含加計利息）返還雙喜公司（見偵字第3639號卷第57至58頁之雙喜公司收入憑單及存摺紀錄），彌補雙喜公司之損失，而本件自繫屬第一審之日（94年8 月8 日）起算迄今，已逾8 年，其間歷經最高法院二次發回更審，雖然此一長期之訟累，與被告五人嗣於偵審中否認犯行有關，然亦涉及法院對相關供述證據之證據能力交待是否未盡清楚之爭議及相關證據證明力之判斷，此見歷審判決自明，則此部分尚非可歸責於被告五人，本院斟酌本案案件在法律及事實上是否繁雜之程度與訴訟程序延滯之衡平關係，認為本案繫屬法院迄今已逾8 年，尚有侵害被告受迅速審判之權利，雖然被告五人於本院本次審理時皆當庭表明不主張刑事妥速審判法第
7 條規定之適用（見本院更㈡卷二第54頁正背面），而均無該條規定適用之餘地，惟於量刑時仍應斟酌此一情事；檢察官上訴理由雖以被告等於原審否認犯罪為由，指摘原審量刑過輕，惟本院斟酌上情，認並無對被告量處較原審刑度為重之理由，檢察官上訴理由尚不可採，本院綜觀上揭情狀及原審未及審酌之本案案件繫屬法院迄今已逾8 年等情狀，分別量處被告五人各如主文第二項、第三項所示之宣告刑，其中被告陳廣二、皮孟賢、林建成三人部分，並依前述修正前之刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，諭知如易科罰金之折算標準。又被告五人本案犯罪時間，皆係於96年4 月24日之前，因無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，減刑條例第3 條所定不得減刑之情形，爰依同條例第2 條第1 項第3 款規定，減各其等宣告刑2 分之
1 如主文第二項至第三項所示，其中被告陳廣二、皮孟賢、林建成部分，分別依原宣告刑諭知之標準，定其減刑後刑期之易科罰金折算標準，而被告邱南枝、邱宏章本案宣告刑經減刑後，各減為4 個月有期徒刑，其二人所犯復為最重本刑
5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依中華民國96年罪犯減刑條例第9 條規定，應就減刑後刑期，諭知易科罰金折算標準，爰適用其二人行為時之刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，定其減刑後刑期之如易科罰金折算標準。
三、末查：被告邱南枝、邱宏章、陳廣二、皮孟賢前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告刑案紀錄表在卷可證，相關款項亦經被告邱南枝返還予雙喜公司，其等經此教訓及長期訟累後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依現行刑法第74條第1 項第1 款規定（依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨，關於緩刑，縱被告行為時係在修法前，仍一律適用新法即現行法），皆宣告緩刑2 年，以勵自新。至於被告林建成部分，因有上述故意犯罪有期徒刑執行完畢之情形，且發生於本案之後，認不宜宣告緩刑，於此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，95年5 月26日修正施行前商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、95年7 月
1 日修正施行前刑法第28條、第31條第1 項、第55條、第41條第
1 項前段、刑法第216 條、第215 條、第342 條第1 項、第74條第1 項第1 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如
主文。本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 10 月 4 日
刑事第十四庭審判長法 官 王復生
法 官 李釱任法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 102 年 10 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文。
中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第215 條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第342 條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
95年5 月26日修正施行前商業會計法第71條第1 款：
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金：
一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。