臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第169號上 訴 人即 被 告 陳新博選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第812號，中華民國96年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95 年度偵字第551號），提起上訴，經最高法院撤銷發回本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳新博販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命粉末貳包（驗餘總淨重壹仟零柒拾壹點零玖壹公克，不含包裝袋）沒收；上開毒品外包裝袋貳只沒收。
事 實
一、陳新博曾因傷害案件，經臺灣基隆地方法院以85年度訴字第172號判決判處有期徒刑4月，經本院以86 年度上訴字第371號判決駁回上訴，於民國86 年8月23日易科罰金執行完畢（不成立累犯）。陳新博明知愷他命(ketamine)係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。詎94 年9月間起，因多次持用0000000000號等門號行動電話接聽或收閱郭文隆、許正信、何登偉等友人來電或傳送簡訊以「英文課本」、「大本」、「褲子」、「褲」、「K 」等代號詢問購買愷他命事宜（簡訊、電話洽購部分，均未據起訴），自忖出售愷他命管道豐沛，得以藉此轉售營利，竟為圖出售第三級毒品愷他命賺取價差營利，而基於販賣毒品愷他命之犯意，於95年1月16 日凌晨某時許，在桃園縣桃園市ＳＫＹ舞廳，以新臺幣（下同）40萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，購入含愷他命粉末2包（驗前總毛重共1099.4公克，總淨重1073.05公克，共取
1.14公克鑑定用罄，驗餘淨重計1071.91 公克，純度約41.1％）後，藏置於基隆市○○區○○街○○○號2樓租屋處房間抽屜內，預供伺機出售予不特定人牟利或供己施用。嗣因警偵辦徐偉倫、許正信等人施用及販賣毒品案件，對彼等使用之行動電話門號實施通訊監察，發現陳新博涉嫌販賣第3 級毒品愷他命，於同年1月16日20時30 分許，持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票，至其前開租屋處，查扣陳新博意圖出售營利而販入之愷他命1大包及1小包（驗前總毛重共1099.4公克，總淨重1073.05公克，共取1.14 公克鑑定用罄，驗餘淨重計1071.91公克，純度約41.1％）及陳新博所有之NOKIA牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告陳新博關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查除證人於警詢所為證述外，本判決所援引之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人與辯護人於本院對於本判決所援引證據之證據能力均表示無意見，而不予爭執（見本院更二審卷第45、54至58頁），經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，依刑事訴訟法第159條之5規定，因認該等證據均有證據能力。
三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第 206條第1項、第208 條第1項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
四、本案之通訊監察錄音，係依法院核發之通訊監察書對相關行動電話實施通訊監察所得，符合通訊保障監察法之法定程序，為依法定程序取得之證據，為當事人及辯護人所不爭。又卷附之通訊監察錄音譯文係承辦警員根據上開通訊監察錄音播放之內容逐字紀錄所得，性質上雖屬於被告以外之人時審判外之書面陳述，為傳聞證據；惟當事人及選任辯護人對於各該通訊監察錄音譯文內容之真正並無爭執，未主張承辦員警製作之通訊監察錄音譯文內容與通訊監察錄音內容不符，且表示同意作為證據或對於證據能力無意見而不予爭執（見本院更二審卷第45、56頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及其他明顯瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認本判決引用之通訊監察錄音譯文均有證據能力。再依據監聽所得錄音帶翻譯制作之通訊監察錄音譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依法勘驗該監聽錄音帶踐行調查證據程序，已確認該錄音聲音是否為本人，及內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示益見等程序並為辯論，其所為調查程序即無不合（最高法院99年度台上字第5135號、99年度台上字第5494號、100年度台上字第2217 號判決意旨參照）。又卷附之通訊監察錄音譯文雖未經承辦警員記載制作譯文之日期及所屬機關，並簽名；然按刑事訴訟法第39條所定應由制作之公務員記載制作之年、月、日及其所屬機關，由制作人簽名之文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所制作者；而實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而制作之通訊監察錄音譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用，附此說明。
五、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人與辯護人於本院表示無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第 159條之4第1款、第2 款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承：因習於施用愷他命，於95 年1月16日在桃園縣桃園市ＳＫＹ舞廳內，以40萬元代價向綽號「阿忠」之成年男子購入上開愷他命1大包約重1千公克、1小包約重1百公克，嗣為警查扣之事實，惟矢口否認係為圖出售營利而販入愷他命，辯稱：其無販賣毒品之意圖，其之所以購入鉅量愷他命，乃因其前去舞廳時，均以愷他命混入香菸施用，每次約用去2、3包香菸，愷他命則約用去20、30公克，又在家抽香菸時也混合愷他命施用，每天約用去香菸2、3包，一天約用去愷他命至少10、20公克至20、30公克，本案係因「阿忠」急需現金，向其兜售愷他命，方以40萬元之代價向「阿忠」購入上述愷他命，至通訊監察錄音譯文所示之談話內容，均係施用毒品之友人相互詢問之對話，並未買賣愷他命云云。被告之選任辯護人則為被告辯以：被告未具保存愷他命專業，又具相當資力，並無販毒必要，卷附通訊監察錄音譯文亦無從證明被告有販賣愷他命之意圖云云。惟查：
（一）上開事實，業據被告供承：95年1 月16日凌晨某時許，在桃園縣桃園市ＳＫＹ舞廳，以新臺幣（下同）40萬元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，購入愷他命粉末2包，藏置於基隆市○○區○○街○○○ 號2樓租屋處房間抽屜內，嗣於95 年1月16日20時30分許，為警持法官核發之搜索票，至其基隆市○○區○○街○○○號2樓租屋處搜索，並在其房間抽屜內查扣前述購入之白色粉末
2 包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出第三級毒品愷他命（Ketamine，又稱Ｋ他命）成分，驗前總毛重1099.00公克（包裝塑膠袋重25.95公克），驗前總淨重1073.05公克，取1.14公克鑑定用罄，驗餘總淨重107
1.91公克等情，為被告所不爭，並有搜索扣押現場照片（見臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第551 號偵查卷「下稱偵查卷」第31至40 頁）、刑事警察局95年3月24日刑鑑字第0950024549號鑑驗通知書附卷可稽（見偵查卷第64頁），是被告於95年1月16 日凌晨某時許在上開地點，以40萬元之價格購入前述驗前總淨重達1073.05 公克之愷他命粉末（包裝塑膠袋重25.95公克），堪信屬實。
（二）依一般人生活經驗，毒品購買者支付金錢購入毒品之主要目的，不外乎供己施用或出售營利。被告就其購入前述鉅量愷他命雖辯稱：其一次購入數量逾1000公克之愷他命，全部係為供己施用，其施用方式係將愷他命攙入香菸，每支香菸約攙入半支香菸量之愷他命，每次去舞廳需用2、3包以上的香菸，愷他命一次約用2、30 公克，在家也施用愷他命，一天抽2、3包，一天約用1、20至2、30公克左右之愷他命，其購入逾1000公克之愷他命約一或二個月即用畢云云（見原審卷第42、121、122頁）；且被告於95 年1月16日23時30分許警詢後採集尿液檢體，送請昭信科技顧問股份有限公司以氣相層析質譜分析法（GC/MS） 確認分析檢驗結果，呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應（愷他命檢出濃度229ng/ml，去甲基愷他命檢出濃度647ng/ml），有該公司95年12月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（實驗室編號0000-000）在卷可按（見原審卷第143 頁）。然依據美國疾病管制及預防中心（CDC） 國家職業安全及健康組織( National Institute for Occupational Safety
and Health )之化學物質毒性反應登記處（RTECS ）所公布之資料，人體口服愷他命致死量為13.333mg/kg ，有法務部調查局95 年12月29日調科字第09500555060號函在卷可參（見原審卷第167 頁），是換算70公斤體重成人之口服愷他命致死劑量約為933.31毫克（約0.93公克）。又依據美國食品藥物管理局藥物評估及研究中心之建議藥品最大治療劑量之資料庫顯示，愷他命於人體一天施用之最大治療劑量為體重每公斤2 毫克，此有行政院衛生署管制藥品管理局95 年7月12日管檢字第0950007388號函在卷可按（見偵查卷第67頁），是若以體重70公斤成年人計，則每日安全之最大治療劑量應為140 毫克（約0.14公克），是被告所稱：每次去舞廳均施用20、30公克愷他命云云，顯遠逾上述每日最大安全治療劑量。從而被告是否果能每次去舞廳即施用2、30公克之愷他命，在家每日施用1、20公克至2、30 公克之愷他命，並於一或二個月之短期內將購入之驗前淨重達1073.05 公克之愷他命粉末施用完畢，實非無疑。又愷他命於人體可承受之施用量會因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物之耐藥性等因素不同，依個案而異，固有行政院衛生署管制藥品管理局95 年7月12日管檢字第0950007388號函在卷可考（見偵查卷第67頁）；然查人體無法負擔每日平均吸食28至35公克愷他命等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940004845號函引述相關文件可憑（見本院更二審卷第59頁），足見被告辯稱：其每次去舞廳施用之愷他命數量約2、30 公克云云，顯已近人體無法負擔之劑量。是被告空言辯稱：每次去舞廳施用2、30公克愷他命，每日在家中施用1、20至2、30 公克愷他命，並於一或二個月之短期內用畢此次購得之逾1000公克愷他命云云，顯然超過一般人合理之短期施用量，殊難採信。從而被告為警查獲當日採集之尿液鑑定結果雖呈愷他命、去甲基愷他命陽性反應，然此至多僅能證明被告於為警查獲前曾施用愷他命；尚不能憑此論斷被告購得數量逾1000公克之前述大量愷他命，全部均係為預供自己施用甚明。
（三）被告雖辯稱：其以40 萬元購入系爭淨重高達1073.05公克之愷他命，全部係為供自己於一、二個月施用完畢云云。辯護人並為被告辯稱：該購毒資金係被告於94年12月23日自其中國信託銀行帳戶提領之50萬元所支應云云（見本院更二審卷第36頁）。然依被告財產歸戶資料，被告除有一輛2002年份之賓士BENZ自小客車及一輛1991年份之羽田標緻自小客車外，並無其他不動產；且其94年度之所得收入僅20萬4千5百元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可查（見原審卷第35頁）。另就被告設於中國信託商業銀行第0000-00-00000-0-0 號帳戶交易資料觀之，被告於94年12月至95年1 月間（即本件購買愷他命前一月及當月）於前述銀行存款帳戶之存款餘額僅20餘萬至95餘萬之譜，此有上述被告帳戶交易明細表在卷可按（見原審卷第71頁）。是縱被告於原審所稱：其自92年7月、8月起在大漁股份有限公司擔任學徒，同年10月開始任業務員，每月底薪3萬元，成績好的話可領業績獎金，1個月可領到10萬元等詞屬實（見原審卷第41頁），被告此次為購買愷他命而一次支出40萬元現金，客觀上仍屬其個人資產總額中之鉅額支出，是被告自無任由自己於一、二個月之短期間內將價值40萬元之愷他命施用殆盡，竟不思從中獲取任何報酬之理。是從被告購買驗前總淨重高達1073.05 公克之愷他命，已遠超過常人正常用量，且其自資產總額一次支付40萬元之鉅額對價，顯逾一般正常消費支出之限度以觀，被告於購入愷他命之初，應已自忖欲以購入之愷他命轉售營利，方符常情。
（四）被告曾持用0000000000號、0000000000號等門號行動電話接收簡訊或與郭文隆（綽號「阿龍」）、許正信（綽號「阿信」）、何登偉等人為下列內容之通話等情，為被告所不爭，並有各該通訊監察錄音譯文在卷可按（卷證頁詳後述）及內含0000000000門號SIM卡之手機扣案可證：
1.94年10月21日13時16分「黑龍」（即郭文隆）以0000000000號行動電話發送簡訊予被告稱：「我朋友要50本英文課本你有嗎？如有打給我黑龍」。
（見偵查卷第16頁、警聲搜字第60號卷第14頁）
2.94 年10月22日23時34分「某男」以000000000號行動電話撥打電話給被告，通話內容為：
某男：「要2 件小件的褲子，『小傑』（即龔儒堅）那邊有嗎？」。被告：「對，我在富貴人生」。
（見偵查卷第16頁、警聲搜字第60號卷第14頁）
3.94年10月23日13時34分「黑龍」以0000000000號行動電話撥打電話給被告，通話內容為：
黑龍：「我明天如果要大本的有嗎？」（見偵查卷第16頁、警聲搜字第60號卷第14頁）
4.94 年10月26日4時22分「黑龍」以0000000000號行動電話發送簡訊予被告：「我要30本英文課本」。
（見偵查卷第16頁、警聲搜字第60號卷第14頁）
5.94年11月6日9時26分「某男」以0000000000號行動電話撥打電話給被告，與被告通話內容如下：
某男：「沒K了」。被告：「我叫「小凱」拿過去」。
（見偵查卷第17頁、警聲搜字第60號卷第17頁）
6.許正信（綽號「阿信」）於94年12月7日23時37 分，持用0000000000號行動電話撥打電話給被告，通話內容為：阿信：「『阿博』電話方便講嗎？向你借錢，你用別支打給我」。被告：「好」。
嗣於94 年12月7日23時36分，被告以0000000000號行動電話撥打電話給「阿信」，通話內容為：
阿信：「借1 千可以錢馬上給你」。被告：「好」。阿信：「多少錢？」。被告：「75」。阿信：「可以我們
2 人去嗎？朋友要的」。被告：「你拿些散的給他們看就好了」。阿信：「我怕不一樣的東西」。被告：「廢話，都一樣的，我們又不是小孩子」。阿信：「好」。
（見警聲搜字第60號卷第27頁）
7.「何登偉」持用0000000000號行動電話於94年9月16日1時36分，撥打0000000000號行動電話給被告，通話內容為：
何登偉：「我『登偉』」。被告：「你打0000000000『建平』」。
嗣何登偉於94年9月16日1時38分以行動電話撥打0000000000號行動電話給被告，通話內容為：
何登偉：「我有打給『建平』他說和兄仔在一起，不方「便」。被告：「他有兄仔都是我阿，他在外面，幹！他講什麼，不然打給打『小凱』」。何登偉：「你來一下啦」。被告：「我在賭黑子」。何登偉：「不然叫你小弟拿來木杉澳最裡面左邊海產店這，你叫他們那『褲』不要不夠長」。被告：「好」。
（見警聲搜字第1084號卷第29頁）上情並經證人郭文隆於原審具結證述：0000000000號行動電話為其使用之電話，前述簡訊或通訊監察錄音譯文所示「英文課本」指的就是愷他命，...「50本」就是5千元價值的愷他命，...「 大本英文課本」、「小本英文課本」都是指愷他命，只是用不同的名稱等語甚詳（見原審卷第113至115頁）；證人龔儒堅（綽號「小傑」）於原審亦證稱：通訊監察錄音譯文中之「小傑」就是其，... （問：
接觸毒品的人是否都知道褲子是指愷他命？）別人都是這麼說等語明確（見原審卷第116 頁）；且有何登偉持用之0000000000號行動電話申請資料在卷可按（見警聲搜字第1084號卷第46頁）。參以，被告於原審亦供承：通聯內談到K，都是講K他命（即愷他命）等情屬實（見原審卷第120頁）。益見被告確於94年9月至12月間，多次持用0000000000號等行動電話接聽或收閱郭文隆、許正信、何登偉等友人來電或傳送簡訊，以「英文課本」、「大本」、「褲子」、「褲」、「K 」等代號詢問購買愷他命事宜，且通話內容顯示曾於9月16日、11月6日、12月7 日對何登偉、某男、許正信表示允諾，其為有豐沛出售毒品管道之人甚明。又被告以40萬元之價格購入淨重達1073.05 公克之愷他命粉末，客觀上顯非預將購得之鉅量毒品全部供自己於
一、二個月之短期間施用等情，業如前述，則就被告資力、購買數量及此次購入愷他命前，早有多人向其詢問購買愷他命事宜，顯有豐沛售毒管道等客觀事實通盤觀察，被告一次投入鉅資40萬元購買數量高達淨重達1073.05 公克之愷他命，當係意圖出售營利而販入無疑。
（五）雖證人郭文隆於原審證稱：上述簡訊非欲傳送被告，因當時施用安非他命，可能看錯電話號碼云云（見原審卷第11
4、115頁），然郭文隆先後於94年10月21日、10月26日傳送簡訊以暗語「英文課本」表示欲購買愷他命之意，於94年10月23日亦撥打電話予被告以暗語「大本」表示欲購買愷他命之意，業如前述，其如有購毒需求而誤撥電話致未能順利購毒，當即時發現而更正之，以解其購毒需求，斷無多日、多次誤撥同一電話，竟毫無察覺之理，是郭文隆數日、多次撥打電話或發送簡訊之對象應係被告無誤；被告執此辯稱：該簡訊或通話內容非向之詢問購買愷他命事宜云云，難認有據。至許正信於94年12月7 日與被告通話時，雖先表示「借1 千可以錢馬上給你」等詞，被告亦允稱「好」，然觀其後續對話內容，許正信竟又詢以「多少錢」，益見許正信前所稱「借1千」，並非欲向被告借款1千元甚明；再被告就許正信所詢「多少錢」，竟答稱「75」、「你拿些散的給他們看就好了」等語，並於許正信質疑「我怕不一樣的東西時」，回稱「廢話，都一樣的，我們又不是小孩子」等詞，有前述通訊監察錄音譯文可按，更足見被告與許正信係為免遭查緝而刻意避談交易標的，始以「借1 千」稱之，堪信許正信去電被告所詢事項係毒品交易無疑；辯護人辯稱：許正信於94年12月7 日與被告通話內容係單純借款之事云云（見本院更二審卷第42頁），顯非可採，而無足為有利被告之認定。又依上開被告供述、證人證述各節及前開簡訊或通訊監察錄音所示之內容、對話方式，已堪信各簡訊或通話內容，係各該人員向被告詢問購買愷他命事宜，而足以佐證「被告係有豐沛出售愷他命管道之人」，業如前述，是各次簡訊及電話聯絡後是否果完成交易，則本案非所問。且相關人員以簡訊或電話向被告詢問購毒事宜之事實，既未據檢察官偵查起訴，法院自無須對實際上有無各次交易及其結果，就個別對話內容審究是否及如何涉犯販賣毒品罪嫌，辯護人徒以法院未傳訊各該對話人到庭詰問，無從究明通訊監察錄音譯文之文義云云為辯（見本院更二審卷第38頁），顯係刻意忽略各該簡訊及通訊監察錄音譯文「內容」本身已足呈現「被告有充沛售毒管道」之客觀事實，而無足為有利被告之認定，附此說明。再上開簡訊及通訊監察錄音譯文僅足以證明被告有豐沛出售愷他命之管道，既如前述，則被告於94年9月16日、94年11月6日接聽電話後，是否果差使「小凱」或小弟送交愷他命而完成交易，已非所問，辯護人徒以此部分未據起訴之事實辯以：被告未依94年11月6 日、94年9月16 日電話聯絡內容出售毒品予某男及何登偉云云，仍無足影響本院關於「被告有豐沛出售愷他命管道」一事之判斷。
（六）綜上所述，本件事證已明，被告意圖出售營利而販入愷他命之販賣愷他命犯行堪以認定。
二、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。茲就本案適用法條相關部分，比較新舊法如下：
（一）被告行為後，刑法於94年2月2日經修正公布，並於95 年7月1日起施行。被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。被告行為後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，以行為時之修正前刑法較有利於被告。
（二）被告行為後毒品危害防制條例第4條規定業於98年5月20日修正，依同條例第36條規定，應自公布後6個月即98 年11月20日起開始施行（法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函釋意旨、臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」。比較被告行為時及修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，修正後規定就販賣第三級毒品罪提高罰金數額，是以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，較有利於被告（被告並未於偵查或審判自白販賣毒品犯行，無適用修正毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地，無庸就該修正規定比較適用，附此說明）。
三、論罪科刑及上訴有無理由：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款列管之第三級毒品，依法不得販賣。次按毒品危害防制條例第 2條第2 項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故於98年5 月20日修正公布前之毒品危害防制條例第10、11條均未設處罰之規定，修正前規定僅就施用及持有第一、二級毒品科處刑罰，是依98年5 月20日修正公布前之毒品危害防制條例第11條規定，持有第三級毒品愷他命不構成犯罪（修正後同條例第11條第5 項規定增訂持有第三級毒品純質淨重20公克以上之刑罰規定），先予說明。
（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成。查被告因友人郭文龍、龔如堅等人自94年10月間起屢以電話或簡訊向其洽詢購買愷他命事宜，乃為圖出售愷他命營利，而販入事實欄所示之愷他命，業如前述，是被告販入前述愷他命之初，即有出售圖利之犯意，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又依被告行為時即
98 年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例（第11條）規定，被告持有第三級毒品愷他命不構成犯罪，附此說明。
（三）原判決以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。然查：⑴販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的，將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院90年度臺上字第7782號、95年度臺上字第3574號判決參照）。本件被告因友人郭文隆、龔如堅等人自94年10月間起屢以電話或簡訊向其洽詢購買愷他命事宜，乃為圖出售愷他命營利，而販入事實欄所示之愷他命，業如前述，是被告販入前述愷他命之初，即有出售圖利之犯意，核應係犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪。原判決認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，即有未合。⑵被告行為時即98年5月20 日修正公布前之毒品危害防制條例並未就持有第三級毒品設刑事處罰規定，然原判決理由竟謂「被告販賣前後持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」，顯誤以被告持有第三級毒品愷他命亦成罪而為其他犯罪之高度行為吸收，亦有未合。⑶被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行。刑法第33條第5 款關於罰金之最低額，已從修正前之銀元1元，即新臺幣3元，修正為新臺幣1 千元以上，以百元計算之。原判決未依刑法第2條第1 項規定比較新舊法，自有未洽。⑷扣案之NOKIA牌行動電話1具（含門號0000000000SIM卡），雖係被告自
94 年10 月間起持以接聽友人來電或收閱簡訊之通信工具，然並無證據證明係供本件被告意圖出售營利而販入上述愷他命所用之物，自無從宣告沒收。原判決依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收扣案之行動電話及內含之門號0000000000SIM卡，亦有未當。
（四）被告上訴仍執陳詞否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，竟為牟私利而無視國家禁令，為本件販賣第三級毒品犯行之動機、手段，及意圖出售營利而販入之愷他命數量逾1000公克，純度亦達41.1％，有前述內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按，犯罪情節非輕，且犯後未見悔意之態度非佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
（五）按查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒入銷燬」之，毒品危害防制條例第18條第1 項後段定有明文。又查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三級毒品，既屬同條例相關規定處罰之犯罪行為，即非同條例第18條第
1 項後段所定「無正當理由而擅自持有者」應沒入銷燬之範圍。且同條例第19條第1項規定，係指犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內。是毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。是扣案之第三級毒品愷他命粉末1大包、1小包（共取1.14公克鑑定用罄，驗餘總淨重1071.91 公克，不含包裝袋），應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；至於鑑驗中取樣鑑定所滅失之毒品，既已滅失，不再諭知沒收，附此說明。另包裝上開愷他命之包裝袋2 只，係被告所有用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶所用之物，為供被告意圖出售營利而販入愷他命、包裹毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之NOKIA牌行動電話1具（含門號0000000000SIM卡），僅係被告此前用以接聽友人來電或收閱簡訊之通信工具（至多僅能憑證明被告因此自忖其出售愷他命管道無虞，因此起意出售愷他命營利），然並無證據足以證明扣案手機係供本案被告意圖出售營利而「販入」愷他命所用之物，自無從依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收；至扣案之房屋租賃契約書，既與被告意圖出售營利而販入愷他命之犯行無關，自不在本案宣告沒收之列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正生效前毒品危害防制條例第4條第3 項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭家慧中 華 民 國 101 年 3 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正生效前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。