臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第179號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 吳克志指定辯護人 顧定軒律師上列上訴人因被告妨害家庭等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第100 號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第12768 號、第13629 號），提起上訴，判決後由最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於吳克志部分撤銷。
吳克志幫助意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。
事 實
一、吳克志明知一般人申辦行動電話門號使用乃輕而易舉之事，且依其社會經驗，應有相當之智識程度可預見無正當理由徵求他人提供行動電話門號者，極易利用該門號作為隱匿身份，而為與犯罪有關之犯罪聯絡工具，竟基於幫助蔡佩儀從事媒介女子與他人為性交行為為常業之不確定故意，同意將實由蔡佩儀所申請，原登記在王葉秀英名下之門號0000000000號行動電話（下稱系爭門號），自民國94年5 月27日起改登記於吳克志名下，且同意蔡佩儀仍繼續持用系爭門號；嗣蔡佩儀與李惠筑、黃台灣、陳燕雪（日本名「由美」，目前仍通緝中）與真實姓名年籍不詳在日本經營酒店之我國籍成年女子「佳佳」、「MIDOLI」、「吳秀貞」、真實姓名年籍不詳綽號「阿國」之我國籍成年男子，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利為常業之犯意聯絡，以0000000000（登記名義人為黃台灣）、系爭門號及以不知情之林紫雯名義申租之電話號碼0000000000號行動電話作為聯絡工具，由黃台灣在中國時報、自由時報、就業快報等報紙中南部廣告版面刊登「赴日酒店，徵服務小姐，自營，生意好，可借支，供膳宿，親自接往，附來回機票」之廣告（該廣告內容尚非屬促使人為性交易之訊息），由蔡佩儀負責接聽電話，再由黃台灣搭載蔡佩儀前往與循該廣告前來應徵已滿20歲之女子林佩芬、楊子欣、黃琬淳、蔡伊青、姜偉君、馬友琍、馬美智、劉嘉綺、陳惠君、李玉霜（嗣更名為李育蕙，為與卷證名義人相符，以下仍以李玉霜稱之），及已滿18歲未滿20歲之女子郭彩妮見面，告知渠等可代辦並媒介赴日本酒店坐檯陪酒，且需從事性交易始有收入，性交易之價格為日幣2萬元至4萬元，簽證、護照、來回機票、經紀等費用為日幣25萬元，並可借支現金周轉，遇有猶豫者，則加以遊說勸誘，使之決意從事性交易，而媒介前來應徵之女子至日本由陳燕雪經營之海蒂酒店、由「佳佳」經營之蝴蝶酒店、由「MIDOLI」經營之LUCKY酒店或由「吳秀貞」經營之夢酒店，與他人從事性交行為，並由蔡佩儀、黃台灣代為申辦簽證、護照及購買機票，同時由蔡佩儀聯絡李惠筑偕同該等女子搭機前往日本，而該等女子則需於赴日前或抵達日本酒店後簽發簽證、護照、來回機票、經紀等費用及借貸款項之本票作為擔保，並於赴日當日，由蔡佩儀偕同該等女子前往桃園國際機場，將之所簽發之本票交付李惠筑轉交陳燕雪等人，俟李惠筑與該等女子抵達日本機場後，再由「阿國」開車搭載其等至前開日本酒店，由陳燕雪等人將蔡佩儀所代墊之費用、該等女子借貸之款項及蔡佩儀等人應得之報酬交給「阿國」，轉交李惠筑攜返國內，匯款至蔡佩儀在鹿港信用合作社開設帳號00000000000000號之帳戶，李惠筑、蔡佩儀、黃台灣、陳燕雪、「佳佳」、「MIDOLI」、「吳秀貞」、「阿國」均藉此營利，恃以維生，並以之為常業。嗣黃琬淳之母高淑渶向警方報案，為警於94年7 月17日中午在桃園國際機場逮捕蔡佩儀，於出境大廳查獲欲出境之李惠筑與李玉霜，並扣得如附表編號一至四所示之物，另於同日下午2 時零5 分許，警方持搜索票至蔡佩儀位於彰化縣○○鎮○○○ 街○ 巷○○ 號2樓之住處搜索，並扣得如附表編號五至九所示之物，而查知上情（按：蔡佩儀、黃惠筑、黃台灣所犯妨害風化罪，均分別經本院以96年度上訴字第1520號判決判處有期徒刑
2 年6 月、減為有期徒刑1 年3 月，有期徒刑2 年、減為有期徒刑1 年，有期徒刑2 年、減為有期徒刑1 年確定在案）。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本判決下列所舉各證人於警詢中所為之陳述，被告吳克志之辯護人主張無證據能力（見本院卷第34頁），本院審酌該陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、次按刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決意旨參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。查證人即同案被告蔡佩儀、黃台灣、證人即被害人李玉霜、郭彩妮、林佩芬、楊子欣、黃琬淳、姜偉君、陳惠君於檢察官偵查時之陳述，其等對檢察官之問題均能為連續陳述，且陳述其等所知悉之經過情節，均係其等親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌上開證人筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是上開證人於檢察官訊問時之證述，自有證據能力。被告之辯護人主張此部分無證據能力云云，尚難採之。
三、再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定自明（最高法院93年台上字第6510號判決意旨參照）。查本案警方對共同被告蔡佩儀所使用之系爭門號即0000000000號行動電話實施監聽、錄音，業經臺灣臺北地方法院檢察署核發通訊監察書，核准監察期間自94年4 月28日上午10時起至同年5 月26日上午10時止、94年
6 月28日上午10時起至同年7 月26日上午10時止，此有臺灣臺北地方法院檢察署94年4 月28日94年北檢大稱聲監字第000508號通訊監察書、94年6 月28日94年北檢大稱聲監續字第000790號通訊監察書在卷足憑（見原審卷第106 至107 、10
9 至111 頁），則本案依前述通訊監察書實施之監聽、錄音自屬合法，復經原審依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所列之方法調查，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第187 至21
7 頁），本院自可採為認定犯罪事實之基礎。至於監聽對話內容，是否足以證明被告之犯行，其中之對話者，能否分辨出係何被告所言，乃均屬證據證明力之範疇，應由事實審法院綜合全案辯論意旨及證據調查結果而為認定，辯護人於本院審理中，主張監聽譯文應無證據能力云云，亦不足採。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告固不否認有同意同案被告蔡佩儀以其名義登記為系爭門號之申請使用人，然矢口否認有事實欄所載之犯行，辯稱：和蔡佩儀只是朋友關係，整個犯罪過程，我都沒有參與，雖然系爭門號登記在我名下，但一直都是蔡佩儀在使用，我只知道她好像在夜市賣東西，至於賣什麼東西我不清楚，我認為我是無罪云云。惟查：
㈠同案被告蔡佩儀以「百合」、「梅子」、「悠悠」、「莉莉
」等化名，以門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡電話，在中國時報、自由時報、就業快報等報紙中南部廣告版面刊登「赴日酒店，徵服務小姐，自營，生意好，可借支，供膳宿，親自接往，附來回機票」之廣告等情，業據證人即同案被告蔡佩儀於原審審理時證述在卷（見原審卷一第79頁），並有94年3 月4 日至同年3 月8 日中國時報第六版求才快訊內容為「赴日酒店，徵服務小姐，自營，生意好，可借支，供膳宿，親自接往，0000000000，莉莉」之廣告；94年6 月12日中國時報Ｆ九高屏版內容為「赴日酒店，徵服務小姐，自營，生意好，可借支，供膳宿，親自接往，0000000000，莉莉」之廣告；94年6 月14日自由時報高屏版內容為「赴日酒店，徵服務小姐，自營，生意好，可借支，供膳宿，親自接往，0000000000，悠悠」之廣告；94年7 月5 日就業快報內容為「赴日本酒店，徵服務小姐，自營，生意好，可借支，供膳宿，附來回機票，0000000000，悠悠」之廣告；及小兵立大功公司廣告稿紙在卷可稽（見94年度偵字第12768 號偵查卷《下稱偵字第12768 號卷》一第22至24頁、卷2 第173 至175 頁），故同案被告蔡佩儀確有刊登廣告，欲媒介女子赴日本酒店從事性交易之事實自堪認定。
㈡又證人即被害人林佩芬、楊子欣、黃琬淳、蔡伊青、姜偉君
、馬友琍、馬美智、劉嘉綺、陳惠君、李玉霜等人，均係見上述廣告而撥打廣告上之電話與同案被告蔡佩儀聯繫，相約見面洽談，同案被告蔡佩儀除告知工作內容係赴日酒店從事性交易，並表示至日本酒店上班薪水高、賺錢快、供膳宿，並可預支現金，不斷遊說其等前往，其等便決定赴日酒店從事性交易等情，業據渠等分別證述在卷（見12768 號偵查卷一第127 、176-179 、181- 182、203- 204頁；卷二第42-4
3 頁；原審卷第281 至299 頁）。另證人即被害人郭彩妮於94年3 月間，見同案被告蔡佩儀所刊登之赴日酒店廣告，而撥打電話與同案被告蔡佩儀聯繫後，由蔡佩儀安排到日本夢酒店從事性交易一情，亦據證人郭彩妮結證在卷（見原審卷第304 至309 頁）。且同案被告蔡佩儀確係透過不知情之「有逢旅行社」業務員李培銓代訂上開證人赴日機票乙節，亦據證人李培銓於本院前審即96年度上訴字第1520號案件（下稱本院前審）審理時證述在卷（見本院前審卷第123、186頁），並有上開各該證人之入出境紀錄附卷足憑（見偵字第12768號偵查卷二第17、112、126、157頁；偵字第13629 號卷三第361、364、365、367、370 頁）。足證證人林佩芬等人均係因同案被告蔡佩儀所刊登之赴日酒店廣告，而與蔡佩儀聯繫，經告知工作內容為從事性交易，且誘以高薪、可借支，並加以不斷勸說下，始決意赴日酒店從事性交易，而證人郭彩妮則係已決意為性交易，而經由同案被告蔡佩儀媒介赴日酒店從事性交易。
㈢復佐以原審勘驗同案被告蔡佩儀以系爭門號作為為本案犯行
之聯繫工具，而與同案被告李惠筑、黃台灣、綽號「阿國」之人之通聯譯文內容（見原審卷一、第187-189 頁、第205-
210 頁），足見同案被告蔡佩儀確係透過「阿國」向經營日本酒店之陳燕雪、「MIDOLI」等人收取赴日酒店從事性交易女子簽證、護照、來回機票、經紀等費用及借貸之款項後，先由「阿國」扣除其應得之報酬後交給同案被告李惠筑，再由李惠筑扣除其應得部分後，將剩餘款項匯至同案被告蔡佩儀如事實欄所載之帳戶內，此亦有同案被告蔡佩儀所有之鹿港信用合作社帳號00000000000000號帳戶之存摺1 件扣案足資佐證。另同案被告蔡佩儀、黃惠筑、黃台灣等人所為上開犯行，均業經本院以96年度上訴字第1520號判決分判處前揭刑度，亦有該判決書在卷足按。足見以被告為登記名義人之系爭門號確供同案被告蔡佩儀等人所組成之犯罪集團成員作為媒介女子與他人為性交行為以營利為常業犯罪之工具，至為灼然。
㈣現今行動電話甚為普及，申請行動電話門號並無任何特殊之
限制，一般人皆得申請1 支，甚或數支門號使用，此乃眾所週知之事，若係用於通聯之正當用途，大可光明正大自行申請使用，若有人不欲以自己名義而係借用他人名義為門號申請使用人，以達持用門號之目的，依一般常識認知，極易判斷乃係該實際持用門號之人欲避免自己持用該門號之行為，遭人發覺或為躲避警方循線追查之考慮而為，自可產生與不法犯罪目的相關之合理懷疑。況依被告於本院訊問時自承係從事佛具買賣生意多年，經常往返各地乙情，可見其社會閱歷豐富，應知申請行動電話門號並無任何特殊之限制，可預見同案被告蔡佩儀實際持用系爭門號，卻不願以自己名義為登記使用人，動機不僅可疑，且極可能利用系爭門號作為與犯罪有關之工具，被告主觀上雖無使用系爭門號者即同案被告蔡佩儀必然持以犯罪之確信，亦存有縱同案被告蔡佩儀使用系爭門號作為不法行為使用亦在所不惜之幫助不確定故意。
（二）綜上所述，被告辯稱未參與同案被告蔡佩儀等人所為之上開犯行，所辯雖可採信（本院認定被告不構成公訴意旨所指之共同正犯理由，詳後述），然依上述，被告所為亦難卸幫助罪責，故其所為無罪云云之辯解，不足採之。
二、論罪之理由：
（一）被告行為後，刑法部分條文業於94年1 月7 日修正，同年
2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行，修正後即現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」上開規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
㈠修正後刑法第30條第1 項將幫助犯之定義由「幫助他人犯罪
者，為從犯」修正為「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯」；修正後刑法第30條第2 項「從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」，則修正為「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之」。經比較修正前、後之規定，對於認定被告是否為幫助犯，並無修正後法律有利於行為人之情形。
㈡修正後刑法業將刑法第331 條之意圖使女子與他人為性交之
行為而媒介以營利為常業罪刪除，惟刑法第331 條第1 項之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪，其法定刑為5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金；而修正前刑法第231 條第2 項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，本案同案被告蔡佩儀等所犯意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利犯行，如分論併罰，以法定最重本刑計算，其分論併罰之刑度已逾意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪之最重本刑，故仍以適用修正前刑法意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪處斷，對同案被告蔡佩儀等較為有利。
㈢刑法第231 條第2 項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介
以營利為常業罪，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。而修正後刑法施行法增訂第1 條之
1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，另刑法第33條第5 款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後刑法第231 條第2 項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪，所得科處之罰金刑最高為新臺幣90萬元，最低為新臺幣1 千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額1 元計算，修正前刑法第23 1條第2 項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪，所得科處之罰金刑最高為銀元30萬元即新臺幣90萬元，最低為銀元1 元即新臺幣3 元。比較上述修正前、後之刑法，自以同案被告蔡佩儀等行為時關於科處罰金刑之法律較有利。
㈣綜上全部罪刑之而為比較結果，本案既應整體適用修正前刑
法，論處同案被告蔡佩儀等罪刑，則就屬從犯之被告部分，亦應與同案被告蔡佩儀等相同，而適用修正前之刑法論處。
（二）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。故如未參與實施犯罪構成要件之行為，僅係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告基於幫助之犯意，提供自己名義登記為系爭門號之申請使用人，同案被告蔡佩儀利用被告此幫助行為，而為意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪之犯行，被告所為係幫助犯修正前刑法第23
1 條第2 項之罪。起訴意旨雖認被告係共同正犯，惟按刑事訴訟法第300 條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言，而公訴人係認被告涉有上開罪名之幫助犯罪嫌，而原判決既改依共同正犯論擬，則其所適用關於共犯之法條，已由刑法第30條變更為同法第28條，自應依刑事訴訟法第300 條之規定為起訴法條之變更（最高法院99年度台上字第4094號判決意旨參照）。
準此，則本案本院自得依法變更起訴法條即刑法第28條為同法第30條第1項。被告幫助同案被告蔡佩儀等人犯上開之罪，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。
三、撤銷改判及科刑之理由：原審就被告諭知無罪，固非無據，惟被告所為係構成幫助犯罪，業經本院認定如上，原審失察，而為無罪之諭知，不無違誤；檢察官上訴意旨認㈠依同案被告蔡佩儀與被告於94年
5 月24日上午7 時16分之通訊監察內容以觀，同案被告蔡佩儀曾表示「你做這種要想遠一點萬一有狀況，電話打打就知道我的名字。我本人的名字我自己在做，這樣就是不行。」、「因為申請出來我們做什麼事情都要想以後怎麼處理。…只是說用電話的時候不要用我本人的名字，聽的懂嗎？我什麼事情，你看我做事情都小心翼翼。」當時被告均表示知悉明瞭之意，事後復同意同案被告蔡佩儀將系爭門號改登記於其名下，並於94年5 月27日辦理過戶登記，使同案被告蔡佩儀以系爭門號作為招攬小姐赴日從事性交易之聯絡工具，顯見被告對於系爭門號係同案被告蔡佩儀從事不法用途乙節，事前即已知悉。㈡被告於94年7 月17日，既開車搭載被害人李玉霜與同案被告蔡佩儀至彰化坐巴士，使之前往中正機場俾由同案被告李惠筑帶同前往日本從事性交易，雖被害人對於何以被告駕車搭載其與同案被告蔡佩儀，以及車上被告與同案被告蔡佩儀之談話內容均全然不知，然被告確有協助同案被告蔡佩儀等接送女子赴日從事性交易乙節，則屬無疑。再參以同案被告蔡佩儀與被告前於94年7 月5 日晚上7 時5分之通訊監察內容以觀，同案被告蔡佩儀曾詢問被告「你看到小姐去哪裡了沒有？」、「要叫他寫本票，時間到了，不知道晃到哪裡去了。」益可見被告對於同案被告蔡佩儀要求赴日從事性交易之女子簽發本票等情應即知悉，而仍協助載送女子使之赴日從事性交易，故被告對於同案被告蔡佩儀等意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之不法犯行，應有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯云云。惟查：
（一）被告於94年5 月24日早上7 時16分許與同案被告蔡佩儀之通話內容，蔡佩儀表示「你做這種要想遠一點萬一有狀況，電話打打就知道我的名字。我本人的名字我自己在做，這樣就是不行。」、「因為申請出來我們做什麼事情都要想以後怎麼處理。…只是說用電話的時候不要用我本人的名字，聽的懂嗎？我什麼事情，你看我做事情都小心翼翼。」時，被告雖回答：「嗯」、「我聽得懂」或「我知道」等語（見原審卷一第192 頁），然僅可認知被告明瞭同案被告蔡佩儀為免麻煩，不想用自己名義申請電話之意，益徵被告可預見同案被告蔡佩儀有利用系爭門號為違法行為，卻仍予以同意登記為系爭門號之申請使用人之不確定幫助故意，尚難遽認被告確已知悉同案被告蔡佩儀所謂「做這種事」即係從事媒介女子性交營利之犯行，進而以自己共同參與犯罪之意思，同意以登記於其名下之系爭門號，供同案被告蔡佩儀為上開犯行之用。
（二）又被告固就其曾搭載同案被告蔡佩儀、被害人李玉霜前往台中乙節坦認不諱，然已否認有何協助載送女子赴日從事性交易之犯行，並辯稱其剛好要去台中辦事，僅是供蔡佩儀搭便車而已，載到台中車站，不知道她們要去那裡等語（見本院卷第31-32 頁）。而依證人李玉霜於原審結證稱：不太記得吳克志，他帶伊等到坐巴士的地方，伊等坐巴士到機場，吳克志沒有陪同伊等到機場（見原審卷二第36
2 頁），果若被告確係明知實情，仍有協助載送女子使之赴日從事性交易之意，則何以未直接載送同案被告蔡佩儀、證人李玉霜2 人前往機場，而僅載送渠等轉搭巴士前往機場？復參以證人即同案被告蔡佩儀所證：他需要經常往返台中及彰化，只有那次請他幫忙載李玉霜外，沒有請他幫忙載其他小姐，吳志克沒有載這些女子去機場，或載伊去與這些女子面談等語（見原審卷一第79 頁、卷二第369頁），堪認被告所陳僅該次係供同案被告蔡佩儀及李玉霜搭便車等情，應屬可信。
（三）另依94年5 月22日零時20分許，被告與同案被告蔡佩儀之通訊監察內容所示：「蔡女問某男（吳克志）現在有沒有空載她去彰化，某男說好啊，蔡女說那是她阿姐的CASE，要蔡女幫她跑，某男說好啊，某男說大概十分鐘到」等語，被告雖同意載送同案被告蔡佩儀至彰化，然就前開對話中所指會面者何人？且所謂「阿姐之CASE」又係何所指？是否與本案有關？均有未明。況從對話內容以觀，實難認係從事性交易之事，難遽認被告確有參與與同案被告蔡佩儀共同面談媒介女子或接送女子赴日從事性交易之犯行。
（四）至被告與同案被告蔡佩儀於94年7 月2 日下午1 時27分（原審、檢察官上訴書均誤值為94年7 月5 日晚上7 時5 分之通訊監察內容，見原審卷第204 頁反面），同案被告蔡佩儀雖曾詢問被告「你看到小姐去哪裡了沒有？」、「要叫他寫本票，時間到了，不知道晃到哪裡去了。」等語，被告吳克志亦僅回答「他不是坐旁邊嗎？」、「這樣喔」等語，然上開對話僅足證明同案被告蔡佩儀曾詢問被告有無看見「小姐」，至被告究否知悉該名小姐係應同案被告蔡佩儀要求赴日從事性交易，而欲簽發本票，及被告有參與媒介或協助載送女子赴日從事性交易犯行等節，均無從以此通話內容以證明之。
（五）另證人即被害人林佩芬、楊子欣、黃琬淳、蔡伊青、姜偉君、馬友琍、馬美智、劉嘉綺、陳惠君等人，均未證稱有與被告接觸或聯繫之情事，有各該證人之證述在卷可參。
（六）綜上所述，檢察官上開上訴意旨所指，均難遽認被告對於同案被告蔡佩儀等意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利之不法犯行，主觀上有犯意聯絡及客觀上有行為分擔之情，本院參互審酌卷內訴訟資料，認無從證明被告為媒介女子與他人為性交為常業罪之共同正犯。原審就此部分對被告吳克志為無罪之諭知，難認允洽，已如前述，檢察官上訴仍認被告應構成共同正犯，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應撤銷改判之。
（七）爰審酌被告素行良好，前未曾有犯罪之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 件在卷可參，因應朋友即同案被告蔡佩儀之請，始為本案犯行之犯罪動機，其並非同案被告蔡佩儀等人犯罪集團之主要成員，所為前述幫助犯行，並未獲取利益，然危害社會善良風俗，犯罪後始終否認犯罪，及兼衡其犯罪之目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
（八）又被告犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減刑條件，依法減輕其刑二分之一。
（九）按幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知（最高法院100 年度台上字第2701號判決參照）。被告既經本院認定為幫助犯，則扣案之屬同案被告蔡佩儀、黃惠筑、黃台灣所有供犯罪所用之物或因犯罪所得之物，即無庸併為沒收之諭知，附此敘明。
參、不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨又以：被告與同案被告蔡佩儀、李惠筑、黃台灣明知所媒介女子郭彩妮（00年0 月00日生），為未滿20歲之女子，竟自93年3 月10日起，將其誘出家庭，置於己力支配之下，並移送出中華民國領域至日本，使其母楊石枝之監督權無法行使。因認被告與同案被告蔡佩儀、李惠筑、黃台灣、此部分另涉犯刑法第240 條第3 項、第1 項、同法第242 條意圖營利或使被誘人為性交而和誘未滿20歲之女子脫離家庭或其他有監督權之人，並移送出中華民國領域外罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告與同案被告蔡佩儀、李惠筑、黃台灣涉有上開犯行，無非係以證人郭彩妮證述同案被告蔡佩儀應知悉其未滿20歲等語、郭彩妮之入出境紀錄、郭彩妮之個人基本資料、同案被告蔡佩儀之通話紀錄顯示，94年7 月9 日下午1 時19分許，同案被告蔡佩儀告知日本酒店媽媽桑：18歲那個叫郭彩妮等為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何上開公訴意旨所指之犯行，辯稱未參與犯罪，我是無罪等語。
五、按刑法第240 條之和誘罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權人，係得被誘人之同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件（最高法院33年上字第1487號判例參照）。證人郭彩妮為00年0 月00日生，有個人基本資料查詢在卷可考（見原審卷一第230 頁），其於案發時為18歲，固為未滿20歲之人，然其於原審審理時結證：94年3 月我看報紙廣告找蔡佩儀之前，我去過日本3 次，都是從事性交易，因為我去過，知道工作內容，所以我去找蔡佩儀時，只是問蔡佩儀要介紹我去哪家日本酒店，後來想留在臺灣，所以又不去，經過一、兩個月之後，我因為缺錢，又主動去找蔡佩儀代辦護照及買機票，前往蔡佩儀所仲介之夢酒店從事性交易等語明確（見原審卷一第304 頁至第305 頁）。足見證人郭彩妮其前曾三度至日本酒店從事性交易，嗣因經濟拮据，而出於自己之決意，主動與同案被告蔡佩儀聯絡，前往同案被告蔡佩儀、李惠筑、黃台灣共同媒介之日本酒店從事性交行為，並非出於同案被告蔡佩儀、李惠筑、黃台灣之引誘至明，且由證人郭彩妮上開證述內容可知，證人並未與被告接觸過，被告自亦無引誘證人郭彩妮至日本從事性交行為之可能。況同案被告蔡佩儀、黃惠筑、黃台灣此部分之罪嫌，業經本院以96年度上訴字第1520號判決為不另為無罪之諭知確定在案，揆諸前揭說明，自難逕以前開罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有公訴人所指此部分犯行，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分若構成犯罪，與前揭論罪科刑部分有刑法想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第30條、修正前刑法第231 條第2 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第
1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王復生
法 官 李釱任法 官 魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 101 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。