臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更(二)字第98號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 紀蒼華選任辯護人 曾威龍律師
李建民律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第279號，中華民國94年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第1303號），提起上訴經判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
紀蒼華連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案第一級毒品海洛因叁小包（毛重肆點柒公克，淨重肆點零肆公克）、摻有海洛因之香菸拾叁支，均沒收銷燬之；扣案前開海洛因外包裝袋叁個沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣拾壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、紀蒼華明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，在不詳時間，以較低而不詳之價格，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿賓」之成年男子處販入海洛因，自民國93年11月某日起至94年4月27日晚上8時許止，連續以門號0000000000號、0000000000號行動電話與林茂隆所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，頻率為1個月1次至2次，相約在臺北縣坪林鄉（已改制為新北市○○區○○○○○路沿線等處，以每次1包海洛因重量1錢（3.75公克）的方式，自93年11月起至94年3月止，共有8次，均以每次1包1萬2千元代價販賣海洛因與林茂隆，又於94年4月27日以1包2萬3千元代價販賣海洛因與林茂隆1次，前後共計9次，合計販賣毒品之數量達33.75公克（3.75×9＝
33.75），所得為11萬9千元（12,000×8＋23,000×1=119,000元）。經警實施通訊監察後，於94年4月28日凌晨3時許，在林茂隆位於臺北縣中和市（現改制為新北市中和區，以下仍以改制前之名銜稱之）明仁街15號6樓住處，查獲紀蒼華所販賣，而經林茂隆購得後又加以分裝之第一級毒品海洛因3小包（毛重共計4.7公克，淨重4.04公克）及摻有海洛因之香菸13支扣案，並為警於94年4月28下午6時30分許，循線在紀蒼華位於宜蘭縣○○鎮○○路○○○號住處查獲。
二、案經宜蘭縣警察局礁溪分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、關於被告紀蒼華於警詢之陳述：被告曾於警詢時坦承有幫林茂隆調毒品，並且曾將調來之毒品交給林茂隆之事實（見宜蘭縣警察局礁溪分局警礁刑字第0940001430號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第3頁），惟被告及其選任辯護人於本院準備程序時爭執其於警詢所述非出於自由意志，應無證據能力，辯稱：伊在警詢中是受到警方誘導而作之陳述，因為當時伊太太要坐月子無人幫忙，伊的父親又中風、其他小孩還在讀小學，警方告知伊，林茂隆已經指證伊販賣毒品，警察要伊配合林茂隆所說的話，到檢察官那裡就可以交保，故警詢所述不實云云（見本院前審98年度上更㈠字第16號卷【下稱上更㈠卷】第21頁反面、第22頁、本院100年度重上更㈡第98號卷【下稱重上更㈡】第34頁正、反面）。然查經本院前審勘驗被告於94年4年28日在宜蘭縣警察局礁溪分局之警詢筆錄結果，並無被告所述之上開情事，此有本院前審98年11月11日勘驗筆錄在卷可稽（見上更㈠卷第76至93卷），且被告辯稱警察告知伊要承認檢察官才會准予具保云云，迄未能指明為何人所述。是被告於警詢之供述，顯係出於自由意志而為之陳述，所述內容均有證據能力，得作為證據。
二、關於被告於檢察官偵查時及於94年4月29日原審法院就檢察官聲請羈押被告而為訊問時所為之陳述：
被告曾於偵查中及於94年4月29日原審法院就檢察官聲請羈押被告而為訊問時供承：有時林茂隆需要海洛因時，叫伊幫其調貨，價格是20,000元或23,000元，重量是1錢，大約一個月1次或2次之事實（見94年度偵字第1303號卷【下稱偵卷】第13頁、原審94年度聲羈字第24號卷第5、6頁），惟被告及其選任辯護人於本院準備程序時爭執其上開所述係出於自由意志，應無證據能力，辯稱：伊因為當時伊太太要坐月子，無人照顧，希望交保才做如此陳述云云（見上更㈠卷第21頁反面、第22頁、重上更㈡卷第34頁正、反面）。惟被告於檢察官偵查時係出於自己之意思，顯未遭受檢察官非法取供，業經被告所自承（見上更㈠卷第22頁），復迄未曾指述法官有何非法取供情事。至被告雖辯稱警察告知伊要承認檢察官才會准予具保云云，惟被告已值壯年，又係宜蘭縣頭城鎮鎮民代表會代表，並非毫無常識之人，豈有誤認坦承犯行可准許具保，即坦承自己所未為之犯罪之理，是被告於檢察官偵查時及94年4月29日於羈押庭審理時之陳述，應有證據能力，得做為證據。
三、關於證人林茂隆於警詢中之陳述：證人林茂隆於警詢之證述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告及其辯護人已就上開供述證據能力表示爭執，是以證人林茂隆於警詢之供述難認有證據能力。
四、關於證人林茂隆於94年4月28日於偵查中具結之陳述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之4規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護（最高法院99年度臺上字第5416號判決旨參照）。查檢察官於94年4月28日偵查時，係以被告身分訊問林茂隆，訊答後始諭知對於自己不利之部分得拒絕證言，其餘告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，旋即諭知暫還拘留室，並未告知轉換為證人而加以訊問或命其就待證事實為連續之陳述（見94年度偵字第517號卷第10-1、11頁），所踐行之訴訟程序非無瑕疵。惟證人林茂隆於94年4月28日檢察官訊問時，曾經檢察官向其確認「你剛才所言是否實在？」經證人肯認「均實在」等語，始經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰後由證人具結在案，有該日偵查筆錄、證人結文附卷可憑（見94年度毒偵字第517號第11、13頁），尚難認檢察官在偵查中有何惡意違法取供以致證人無法本於其自由意志任意陳述之情事，亦未見上開陳述有「顯不可信」情況，甚且證人林茂隆並已於原審審判期日調查證據時適用有關人證之規定，命其具結陳述，賦予被告及辯護人予以詰問之機會，故審酌人權保障及公共利益之均衡維護，其於偵查中向檢察官陳述所為證言，應認有證據能力。
五、以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均無意見，同意作為證據，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告紀蒼華矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：林茂隆匯入伊帳戶的款項是渠等之間互相借貸的金錢，並非交易毒品之代價，另扣案證物非伊所有云云。然查：
㈠被告於94年4月29日檢察官偵查中供稱：門號0000000000號
行動電話是朋友拿給伊使用，有時林茂隆需要海洛因時，會叫伊幫他調貨，價格是2萬元或2萬3千元，重量是1錢，大約1個月1次或2次，從93年9月開始，大部分約在北宜公路坪林地區，還有一次在濱海公路，有時見面林茂隆叫伊下次再幫其拿海洛因，伊是向臺北的朋友「阿賓」調貨，94年4月27日晚上8時許伊有與林茂隆在坪林加油站對面交易海洛因，94年1月17日林茂隆毒癮發作有向伊拿海洛因，林茂隆如果要海洛因會打電話給伊，問伊要不要出來等語（見偵卷第12至14頁）。再被告於同日原審法院就檢察官聲請羈押被告而為訊問時亦供稱：伊是替林茂隆調粉狀毒品，應該是海洛因；伊的毒品都是向「阿賓」買的，伊從93年9月開始向「阿賓」買來調給林茂隆，伊1錢向「阿賓」買2萬或2萬3千元，伊也是以相同的2萬或2萬3千元將毒品轉給林茂隆；從93年9月開始，每個月大概以相同的方法調給林茂隆1、2次，一直到被查獲為止；伊沒有賣毒品給林茂隆，伊是轉讓毒品給他，並沒有賺錢；交付毒品給林茂隆的地點都是在北宜公路坪林段附近；門號0000000000號及0000000000號行動電話都是「阿賓」交給伊使用的，在93年9月調毒品給林茂隆的期間，伊都有使用這2支電話；伊在警詢及偵訊時所言均屬實，沒有被刑求等語（見93年度聲羈字第24號卷第6頁）。綜此，被告自93年11月（被告自白9月因無補強證據，本院認定11月開始，理由如下述）即陸續以每個月1次或2次的頻率，與林茂隆約在北宜公路○○○區○○○○路處，提供第一級毒品海洛因與林茂隆，一直到被查獲為止等情，確屬供述綦詳。但本案被告所為，究為其所稱之轉讓或係公訴人所指之販賣行為，則亟待究明。
㈡證人林茂隆於94年4月28日偵查中證稱：伊持用的行動電話
是0000000000號，被告最近則換門號0000000000號之行動電話使用，伊從93年開始向被告購買海洛因，伊買海洛因的對象都是被告，每隔10天至2星期1次，相約在坪林或濱海公路，大部分是在坪林，伊每次都向被告買1錢海洛因，被告一開始賣伊是1錢1萬2千元或1萬5千元，後來漲到2萬3千元，伊都是問被告「有沒有空出來玩」，被告就知道了；94年1月19日那天，伊有向被告表示被告賣給伊的海洛因沒有效；94年4月27日晚上6時許，伊打電話給被告，約晚間8時許在坪林加油站對面店家前，要向被告購買海洛因1錢2萬3千元，就是今天被查獲的海洛因等語（見94年度毒偵字第517號卷第10-1至11頁），核與被告前開供述，就與本件交付海洛因有關之價格、相隔日數、方式及地點等均屬相符，衡諸被告與證人林茂隆係隔離訊問，竟能就此等與聯繫交付毒品海洛因之重要關係事實供述甚詳且互核相符，已可見被告確有經電話聯繫相約後交付第一級毒品海洛因予林茂隆之事實，而由證人林茂隆所證，其與被告間既有販毒之數量、價格之議定，而由林茂隆支付金錢換取被告交付之毒品海洛因，顯非單純之轉讓毒品或幫助施用毒品情節可比，乃屬典型之販賣毒品行為甚明。
㈢再者，本件係因警方發現被告與林茂隆於94年4月27日下午6
時許約定交易毒品，有通話紀錄表1件在卷可參（見偵卷第15頁），旋向檢察官聲請拘提林茂隆後，於94年4月28日凌晨3時許，將拘提到案，並於林茂隆位於臺北縣中和市○○街○○號6樓之住處，查獲海洛因3包（毛重共4.7公克）及摻有海洛因之香菸13支，有拘票、通知書及搜索扣押筆錄在卷可參（見警卷第5、7、9至12頁）。又上開扣案之白粉經送法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分（合計淨重4.04公克），而扣案菸捲13支亦均含有海洛因成分，分別有法務部調查局調科壹字第300001289、000000000號鑑定通知書在卷可證（見偵卷第82、83頁）。另上開扣案之毒品海洛因3小包經送法務部調查局鑑驗，該局以上開調科壹字第000000000鑑定通知書記載送驗白粉6包（淨重4.04公克），並正本函臺灣宜蘭地方法院檢察署，副本函宜蘭縣警察局礁溪分局，致上開扣案之送驗之毒品究竟為3小包或6包生有疑義，此經本院前審函詢法務部調查局後，業據該局查覆：「查臺灣板橋地方法院檢察署於95年4月7日核發本件（編號：0000000000）之處分命令，本局於96年6月4日輸入電腦建檔，並排訂97年度獲案毒品統一銷燬，經『獲案毒品處理流程監督會』監證，於97年4月16日假臺北市政府環保局木柵垃圾焚化廠公開銷燬，故無從調驗查明海洛因係三小包或六包」等語，此有法務部調查局98年7月17日調緝參字第09800383320號函附卷足憑（見上更㈠卷第61頁），是本件扣案之毒品因已銷燬，故究竟為3小包或6包雖已無從查考，然依宜蘭縣警察局礁溪分局搜索林茂隆後所製作之扣押物品目錄表記載為3小包，且每包均分別載明重量，有扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第32頁），且證人林茂隆於警詢時亦供稱其自願帶同警方至其家中房間搜索，而扣得海洛因3包、摻加海洛因香菸13支等語在卷（見警卷第13頁），亦足認本件扣案之毒品確為3小包，要屬無訛。另經警於94年4月28日上午6時10分採取林茂隆尿液送驗，鑑驗結果呈鴉片類陽性反應，有宜蘭縣警察局礁溪分局偵辦毒品案件嫌疑犯尿液送驗編號姓名對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1件附卷足參（見偵卷第52至53頁），可見林茂隆確有施用第一級毒品海洛因之事實。承此，再參核被告於偵查中供稱：伊於94年4月27日晚上8時許有與林茂隆在坪林某加油站對面交易海洛因等語（見偵卷第14頁）及證人林茂隆於偵查中證述：「94年4月27日晚間6時許，伊打電話給被告，約晚上8時許在坪林加油站對面店家前，向他購買海洛因1錢2萬3千元，就是今天查獲的海洛因」等語相符（見94年度毒偵字第517號卷第11頁），亦足證被告確有販賣毒品海洛因與林茂隆之事實，彰彰甚明。至於被告另以警方於林茂隆住處所查獲之海洛因業經分裝（合計淨重4.04公克），其數量亦與公訴人所指被告每次販賣予林茂隆之數量（每次1錢，即3.75公克）不符云云置辯，然此據證人林茂隆於偵查中供陳：94年4月27日晚上6時許，伊打電話給被告，約晚間8時許在坪林加油站對面店家前，要向被告購買海洛因1錢2萬3 千元，重量是1錢，伊後來回家後又加葡萄糖並予分裝，就是今天被查獲的海洛因等語（見94年度毒偵字第517號卷第11頁），即可清楚知悉上揭毒品數量稍有出入之成因，況且林茂隆係長期向被告購得毒品海洛因，倘於前次購得之毒品尚未用罄之際，即又向被告聯繫買入，則遭查獲毒品之數量自非1錢而已，亦無悖常情，是被告此部分所辯，亦無從據之而為有利被告之事實認定。
㈣又被告於偵查中亦曾供稱：94年1月17日林茂隆有因毒癮發
作向伊拿海洛因一節（見偵卷第14頁），核與該日監聽譯文內容相符（見警卷第47至49頁）。且證人林茂隆於偵查中證稱：94年1月19日伊是跟被告講被告給伊的海洛因都沒有效等語（見94年度毒偵字第517號卷第11頁），亦與該日監聽譯文內容相符（見警卷第55頁）。以上通訊監察確係合法，復有臺灣宜蘭地方法院檢察署通訊監察書附卷可參（見警卷第73、81頁），更足以佐證被告與林茂隆間確有交易第一級毒品海洛因之事實。
㈤被告雖矢口否認販賣海洛因，致本院無從得知其購入海洛因
之確實價格。然按海洛因等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。但按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於海洛因價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與林茂隆雖有交往，但倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理？是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
㈥茲依被告之供述及證人林茂隆之證述互為勾稽，並參酌卷附
被告與證人林茂隆間通訊監察譯文可知，其等分別於：⑴93年11月27日18時22分6秒、同年月日19時23分18秒，彼此約定在咖啡那裡會合；93年11月28日11時18分57秒、同年月日11時21分59秒，彼此談論匯款問題。⑵93年12月11日20時8分6秒、同年月日20時17時21秒、同年月日20時52分8秒、同年月日20時53分40秒、同年月日21時4分13秒，彼此相約在濱海公路某加油站見面。⑶94年1月2日12時22分38秒、同年月日12時25分13秒、同年月日14時6分41秒，彼此相約在醫院門口見面。⑷因林茂隆94年1月17日毒癮發作向被告拿海洛因一節，已據被告陳明在卷（見偵卷第14頁），且依94年1月17日23時6分50秒通訊監察譯文，被告有表示明天再下去，跟你想辦法等語。是以，於94年1月18日6時30分3秒、同年月日7時15分4秒、同年月日11時13分58秒，彼此聯絡，林茂隆看見被告駕駛之車輛而會面；嗣翌日94年1月19日11時25分1秒，彼此電話聯絡，林茂隆抱怨昨天東西有夠差，都沒有感覺。⑸94年2月11日13時56分14秒、同年月日14時22分15秒，林茂隆在（濱海公路）1百多公里處等候被告。⑹94年2月21日17時35分30秒、同年月日18時41分46秒、同年月日18時51分41秒，林茂隆要拿1個，彼此約在坪林38見面。
⑺94年3月11日17時34分53秒、同年月日18時59分46秒，彼此相約見面。⑻94年3月17日21時51分15秒、同年月18日17時44分25秒、同年月22日16時10分17秒，彼此聯絡見面等情，有通訊監察譯文在卷為憑（見警卷第34至69頁），而上開通訊監察譯文，被告與林茂隆聯絡之間隔，適與其等所供及所證，每月1次或2次雷同，且販賣毒品為政府嚴懲之罪，交易雙方均以隱晦不明用語聯絡，故上開通訊監察譯文雖未明示，惟與林茂隆所陳「有沒有空出來玩一下」之暗語相近，則被告販賣與林茂隆次數合計為9次（93年11月、12月各1次、94年1月至3月各2次、94年4月27日1次），要堪認定。再被告雖以其向「阿賓」調貨1錢2萬元或2萬3千元，此僅為被告購入之價格，因毒品可因「純度」不同而異其售價，且被告與林茂隆僅為多年朋友，業經被告明在卷（見偵卷第13頁），並無特殊親誼關係，要無平白甘冒重典追訴之理，故本院以林茂隆所陳其向被告購買1錢1萬2千元，後來漲到2萬3千元，較為可採，並以有利於被告之認定，認被告自93年11月起至94年3月止，均以每次1包1錢1萬2千元代價販賣海洛因與林茂隆，於94年4月27日始以1包1錢2萬3千元販賣海洛因與林茂隆，合計販賣毒品之數量達33.75公克（3.75×9＝
33.75），所得自為11萬9千元（12,000×8＋23,000×1=119,000元）。
㈦雖被告嗣後翻異其詞，否認有交付海洛因予林茂隆，而證人
林茂隆於嗣後亦否認上情，改稱：為了交保，才配合警察，向警察指認向被告購買毒品，在偵查中亦是為了交保才這樣說，偵查中所言不實云云（見原審卷第77頁）。惟觀諸於原審中經檢察官反詰問後，證人林茂隆亦清楚答稱：檢察官並未要伊照著警詢中所言陳述等語（同原審卷第77頁）。且林茂隆係因施用毒品案件為警移送，其是否指證被告，與其自身得否具保原屬二事，是證人林茂隆上開改口證述，顯不符常情。何況，經原審勘驗94年4月28日偵查VCD之結果，證人林茂隆於偵查過程中，對檢察官之訊問，均能即時回答，其精神狀態並無顯著異常，有原審勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第56頁）。雖經勘驗之結果，證人林茂隆陳述時，自該日下午4時59分32秒起至下午5時6分14秒止及該日下午5時9分2秒起至下午5時17分46秒止僅有影像，但因雜音過大而無法聽到其陳述之內容，惟經核其他部分之陳述均與偵查筆錄所載內容要旨相符，應堪認偵查筆錄之記載確屬實在。是以，證人林茂隆事後翻異前詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。㈧又林茂隆於93年12月28日及94年1月14日分別自臺北富邦銀
行股份有限公司敦北分行（下稱臺北富邦銀行敦北分行）第000000000000帳戶轉帳1萬3千元及3萬5千元至被告名下中華郵政股份有限公司頭城郵局（下稱頭城郵局）第0000000000000000號帳戶，且林茂隆前揭帳戶於94年1月14日因股款交割而存入12萬5,896元一節，有頭城郵局開戶基本資料、客戶歷史交易清單、臺北富邦銀行敦北分行開戶基本資料、存摺對帳單各1件在卷可稽（見偵卷第5、46、62、63頁），核與證人林茂隆於94年4月28日偵查中證稱：伊當時手頭上沒錢，是賣股票再匯錢給被告，匯給被告的錢就是購買海洛因的錢等語相符（見94年度毒偵字第517號卷第11頁）。證人林茂隆嗣於偵查中雖改口否認上情，證述：伊匯款至被告帳戶的錢是還積欠被告的錢，並非向被告購買毒品的款項，伊係前於90年間向被告借款13萬元，因為伊需要錢而向被告周轉，被告是分5、6次拿給伊現金云云（見偵卷第67頁），然與被告於偵查中所辯稱：93年及94年間伊與林茂隆會互相借錢，林茂隆一共向伊借2次，伊一共向林茂隆借3次，林茂隆匯款到伊帳戶的錢，就是93年間及94年間伊2人相互間借貸的款項云云（見偵卷第72頁），經參核被告及證人林茂隆就借款時間、次數、是否互有借貸之說詞等節均大相逕庭，更見被告與證人林茂隆所稱該筆款項係渠等間借貸往來云云，顯係卸責及迴護之詞，不足採信。
㈨綜上所述，足認被告上開所辯各節，均係事後圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業已修正施行，
修正前原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正前之規定較有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。又按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題，修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」為法院就酌減審認標準見解之明文化，對被告而言，修正前後之規定並無有利或不利之情形。經查：
⑴被告犯罪時之刑法第33條第5款原規定：「罰金：一元以上
」；而95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣一千元以上，修正前之規定顯對於被告較為有利（因修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑有「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」之規定，故仍有前開刑法關於罰金規定之適用）。
⑵修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定，故連續數
行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰。是以修正前關於連續犯之規定，較有利於被告。
⑶修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒
刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」、修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，修正後之規定並非較有利於被告。
⑷經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告行為時即修正前之法律。
三、查「海洛因（Heroin)」為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
然因修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金，而依修正前刑法第65條第1項規定，法定刑為死刑及無期徒刑部分，不得加重，是僅就罰金刑部分予以加重，併此敘明。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告所為上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行固值非難，惟其動機、目的僅係賺取有限之價差，其並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且販賣第一級毒品海洛因之對象均為同一人，次數僅有9次，所查獲之第一級毒品海洛因數量甚少，合計淨重僅有4.04公克，與一般通常情形之販賣第一級毒品海洛因罪乃屬獲利甚鉅或查獲之毒品多達數百公克之情形有別，被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，因被告販賣毒品之數量非屬鉅量，所得不法利益之數額亦非鉅額，已如前述，是認對於其所為犯行，宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告上開行為，係犯販賣第一級毒品罪名，原審認定被告係轉讓第一級毒品，尚有未洽。被告就原判決表示不服，提起上訴，並執前開各詞否認犯罪，業經本院遂一詳述如前，其否認犯罪，核無理由；公訴人之上訴意旨指被告有販賣第一級毒品予林茂隆，為有理由，本件自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告為圖賺取不法利得，竟販賣第一級毒品，增加海洛因在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害非微，犯後復否認犯行，不思悔改，惟本案販賣毒品對象單一，數量非鉅，犯罪所得不多，且其前未經法院判處刑責等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
六、扣案之海洛因3小包（毛重4.6公克，淨重4.04公克）及摻有海洛因之香菸13支，除鑑驗耗損部分業已滅失外，均應依毒品危害防治條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；包裹海洛因之外包裝3只（因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離），是上開毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋亦應併予沒收銷燬之，附此敘明。又被告販賣第一級毒品海洛因所得，依上開被告之供述及證人林茂隆之證述互為勾稽而為被告有利之認定，應認被告係自93年11月間某日起至94年4月27日止，每次販賣數量1錢之海洛因與林茂隆，則合計被告販賣之次數有9次，數量為9錢即33.75公克，販賣毒品所得為11萬9千元，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，又因犯罪所得之財物未據扣案，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至於未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話，雖係供被告於本件犯罪所用之物，但被告於偵查中即就此供稱：伊所使用之行動電話、門號等都是友人「阿賓」拿給伊使用的等語（見偵卷第12、13頁），其中門號0000000000號行動電話之持機人姓名登記為林家瑋而非被告本人，更有遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料附卷可佐（見偵卷第16頁）；又經警方在被告住處扣得之門號0000000000行動電話（含SIM卡1枚）、電子磅秤1臺、塑膠袋2只，亦據被告供稱非其所有，且無證據證明係供被告販賣第一級毒品海洛因所用或與被告本件犯行有關，爰均不併予沒收，末此敘明。
七、公訴意旨另以被告自93年5月某日起至前開93年11月某日被告開始上揭犯行之日前，多次販賣第1級毒品海洛因予林茂隆之行為，亦涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語，然此部分除證人林茂隆於偵查中之單一指述外（見94年度毒偵字第517號卷第11頁），經勾稽證人林茂隆之證詞，並綜觀全卷，查無其他積極之事證，足以證明被告另有販賣毒品海洛因予林茂隆之犯行（關於被告販賣毒品海洛因予林茂隆之犯行，依本案全部卷證，僅能認定如上開事實欄所載而判決有罪部分，已如前述），就此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡新涓中 華 民 國 100 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。