臺灣高等法院刑事判決 100年度重上更（四）字第132號上 訴 人即 被 告 劉榮和選任辯護人 黃泓勝律師
鄭勵堅律師李佳玲律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣新竹地方法院90年度訴字第519 號，中華民國92年5 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署89年度偵字第1217、4884、5627號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第四次發回更審，暨由臺灣新竹地方法院檢察署移送併案審理（99年度偵字第8350號、100 年度偵字第9718號），本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○連續依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，對於主管之事務，明知違背法律授權之法規命令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑參年陸月；褫奪公權貳年。
事 實
一、戊○○自民國64年3 月1 日起擔任新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）民政課村幹事職務，並自88年4 月1 日起負責耕地三七五減租、濫墾、濫伐及原住民保留地租金、山坡地之查定等地政業務，有關原住民保留地之地上權、工作權設定、所有權移轉登記、拋棄、改配等地政業務，則由其同事李貴信辦理，惟二人於業務上可互相支援，嗣李貴信調職，所遺業務由戊○○接辦，二人並於88年9 月10日完成交接；戊○○於李貴信負責上開業務期間，實質支援李貴信之業務，其後接辦李貴信遺留業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有從事原住民保留地之申請、變更、拋棄、授權等綜合地政業務權限之公務員。明知取得原住民保留地之使用權與地上權，應依山坡地保育利用條例第37條授權行政院於87年3 月18日以該院（87）台內字第11301 號令修正發布之原住民保留地開發管理辦法辦理，而當時該辦法第10條第1 項第1 款、第20條第1 項分別規定：「原住民…申請設定耕作權或地上權，應以其戶內之原住民人口數為準，其面積不得超過下列標準：一、…林業用地每人一點五公頃。」、「依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告三十日後，按下列順序辦理改配與轄區內之原住民：一、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。
二、尚未受配者。三、原受配土地面積較少者。」，為圖利其女兒劉祁（原名劉心怡），竟基於對於主管之事務直接圖私人不法利益之概括犯意，連續為下列行為：
㈠戊○○明知坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段○○○○○○
段○○○○ 地號土地之租使用人為劉世康，同小段147 、147-
1 地號土地則為劉世康、劉世安各二分之一，同小段175 地號土地為劉世寶，同小段173 、174 、216 地號土地為邱德勝（土地面積各如附表所示），於88年5 月28日經尖石鄉000000 0000地00000000000地000000000000地號之原住民保留地拋棄案（收件案號0000
00、870369），並於同年6 月8 日由尖石鄉公所公告收回改配，戊○○明知其女劉祁尚在大學就讀，設籍新竹縣○○鎮○○路○○○ 號3 樓，非尖石鄉轄區內原住民，且上開土地合計面積已逾每人不得超過1.5 公頃之上限，仍利用職務之便，於88年7 月27日在所承辦之尖石鄉服務台受理人民服務申請卡及新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申（報）書受件登記簿上登載劉祁對義興小段147 、147-1 、149 、173 、174 、
175 、216 地號土地之改配申請案（收件編號為880021、000000）；復在尖石鄉服務台受理人民服務申請卡之「承辦單位辦理結果簽註」、「承辦員簽章」二欄，原住民保留地使（租）用申請書上「服務台」之「代書」、「受件」二欄，及「主辦課」之「主辦人」欄內蓋用職章，又分別在原住民保留地使（租）用申請書之「實地勘查結果」、「土地利用概況」內之「非都市土地編定使用類別」、「地上物情形」、「是否公共設施用地」等欄內依序記載：「山坡地保育地」、「桂竹」、「否」等情，並在「實地勘查結果」之「勘查人」欄內蓋用職章後，層送尖石鄉公所秘書及鄉長核章，再於88年（起訴書誤為89年）7 月30日提出土地權利審查會審查。嗣土地權利審查會之委員未為詳查，通過將前開土地改配於劉祁名下，再經尖石鄉公所審查核定。其後尖石鄉公所即依土地權利審查會之審查結果，囑託新竹縣竹東地政事務所（下稱竹東地政事務所）為劉祁設定上開土地之地上權登記，使劉祁因而獲得上開土地權利價值共新臺幣（下同）307,272 元（詳如附表所載）之不法利益。
㈡又戊○○明知義興小段170 地號原住民保留地，依山地保留
地土地使用總資料底冊所載，其父親劉世安與邱德勝、賴興土各有6 分之2 之持分（於65年間之土地使用人變更為僅邱德勝一人），邱德勝於58年3 月8 日死亡後，於77年5 月10日由邱德勝之子邱仁漢將前開土地讓渡陳月秀使用，陳月秀則補償邱德勝之繼承人邱仁漢、邱紅梅10萬元後，由邱仁漢、邱紅梅二人拋棄權利，改由陳月秀承租，而陳月秀死亡後轉由其姊丁○○使用，丁○○於79年間經尖石鄉公所准予租用10年，並取得新竹縣政府建設局發給建築執照及使用執照，且自80年間起即在前開土地上墾殖、造林、建屋、居住；乃戊○○趁職務之便，利用不知情之丙○○（邱德勝之次子）將前開土地重複辦理拋棄申請（下稱丙○○拋棄案），於審核後，擬具「擬送土審會（即土地權利審查會）審議」之意見，而送該會審議，嗣土地權利審查會於88年8 月31日開會審查時，誤以為使用人丙○○已拋棄上開土地之使用而經通過拋棄案，並於同年9 月1 日由尖石鄉公所公告收回改配。戊○○知悉其女劉祁有上揭非轄區原住民且分配土地已逾上限之不合規定情形，乃利用職務之便積壓丁○○於同年9月17日就義興小段170 地號土地設定地上權之申請案，而於同年9 月29日提出其女兒劉祁就上開土地改配設定地上權之申請案（下稱劉祁申請案），並自行受理，戊○○明知根據上開原住民保留地開發管理辦法第20條及上級機關依職權發布之申請作業須知之規定，鄉公所之承辦人員在辦理土地分配或改配申請案時，必須實地查對土地相關資料及使用情形，而分配或改配收回土地須在鄉公所公告30日後，鄉公所始能受理申請分配或改配，戊○○辦理此項業務，故意隱瞞勘驗當時丁○○有合法建屋、居住之事實，於職務上所掌管劉祁改配申請書之地上物情形，書寫「房屋違建」之內容，並明知為不實之事項，在職務上所掌管之9 月份土地權利審查會議審查清冊公文書「收回公告日期文號」欄，填寫「88年
8 月26日尖鄉財經服地字第0000000 號函」，而以拋棄案件之時間編號，充為收回公告日期文號（實際函文案號應為「88年9 月1 日88尖鄉民服字第880216號函」），並將上開公文書提出土地權利審查會審查而行使，致土地權利審查會委員於審查時，未能發現實情，誤以為本案已符合收回土地公告30日以上時間之規定，予以受理審查，足生損害於土地權利審查會對於原住民保留地使用土地審查之正確性及丁○○之權利，戊○○且於土地權利審查會提出己○○等人簽名之「四鄰證明」，經土地權利審查會為實質審查後，於同年9月30日通過義興小段170 地號土地改配予其女兒劉祁，其後尖石鄉公所即依土地權利審查會之審查結果，囑託竹東地政事務所為劉祁設定地上權登記，劉祁因而獲得上開土地權利價值9,130 元之不法利益。嗣因丁○○多次查詢前開地上權申請結果，戊○○遲至同年12月22日方以「該土地非申請人所有，興建農舍屬違建」等理由予以駁回，丁○○始知上情。
二、案經丁○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官及法務部調查局新竹縣調查站移送新竹地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。
本件證人林新喜、羅金祿、吳永康、丙○○、乙○○、丁○○等人於調查局中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依上開規定屬於傳聞證據而不具證據能力，因被告及辯護人於本院前審準備程序中已表示不同意作為本案證據使用，本院又查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3所定之情形，是以其等警詢之供述應認無證據能力。
二、辯護人以尖石鄉公所83年7 月29日尖鄉財經證字第5826號證明書、83年10月19日土地使用權同意書、86年10月18日土地使用權同意書，及相關建造執照、使用執照等文件，均無證據能力，不外以土地使用同意書文件業經土地權利審查會撤銷，已屬無效，而無證據能力。惟上開文書均係尖石鄉公所業務上作成之文書，核屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所載之文書，雖於90年間經撤銷，然仍足以證明作成當時之狀況，自不能因其嗣經撤銷，即認為已顯不可信，辯護人所為證據能力之爭執，並無足採。
三、辯護人以77年5 月10日山胞保留地土地權利拋棄書、委託書、81年9 月26日和解書、83年2 月5 日契約書、84年未押月日之讓渡書、收據等無證據能力，不外以邱仁漢讓渡170 地號土地予陳月秀、丁○○，違反強制規定，為無效之法律行為，亦未經新竹縣政府核准，顯有不可信之情形，而無證據能力。惟上開文書係公務員製作文書之附件，內容縱有牴觸強制規定，亦僅係其效力如何之問題，在形式上尚能證明讓渡之過程。辯護人以違反強制規定，即屬顯不可信，而無證據能力云云，亦非可採。
四、辯護人以告訴人丁○○提出之尖石鄉義興村山地保留地使用清冊有關170 號及同段89號土地之記載，因刪改處未依法定方式塗改，內文所載83年1 月11日尖鄉財經字第10588 號函均未見於偵審卷，丁○○亦從未提出核准使用日期文件或相關契約書，應無證據能力。然經本院上更㈠審函詢後，已由尖石鄉公所以94年3 月21日尖鄉民字第0000000000號函檢送此部分之山地保留地使用清冊供參（見本院上更㈠字卷㈣第
1 頁），此一公務機關提出之紀錄清冊自有證據能力。
五、辯護人又以被告於89年8 月11日在新竹縣調查站之詢問筆錄，所供內容與事實不符，無證據能力。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。查被告於89年8 月11日在新竹縣調查站之詢問筆錄，既無遭受不正訊問之違法情狀，此與本院以上認定事實所用其餘非屬供述證據部分，因未有傳聞法則之適用，且無任何違法取證之跡象存在，自得作為證據。惟其所謂與事實不符，多係與被告事後翻異之供述不符，自難據此被告之事後翻異前供，即謂其自白與事實不符；辯護人主張無證據能力，尚有誤會。
六、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案其餘引用供述、非供述證據，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，並同意引為本案之證據，審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為以之作為本案證據並無不適當，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告戊○○固不否認上開土地改分配其女劉祁並取得地上權之事實，但矢口否認有何犯行，辯稱：義興小段147 、147-1 、149 地號土地部分，當時曾載乙○○至現場，並為其說明所有情形，經其同意始蓋章捺印切結書表示願意拋棄權利；同小段170 地號保留地部分，伊有合法權源，從伊父親開始就實際在使用這塊土地，邱德勝於58年就去世，怎可能於65年還在使用土地；丁○○等二姊妹並沒有合法承租使用的事實，是她的哥哥陳添水竄改使用清冊，她們根本提不出租地造林契約，鄉公所也沒有資料，伊沒有積壓丁○○的申請案件，她是在88年9 月17日向另一位承辦人員申請，並不是直接向伊申請，伊實際之上班日期是88年9 月20日，隔日便是921 大地震，大家忙於救災，伊實際接獲丁○○的案件是10月初，而劉祁申請案是在8 月份就開始進行了，伊只是受理，之後就交給承辦人處理；伊的工作只是核對申請書的附件，如果附件符合規定，就交給承辦人員，承辦人員還要初審和送件，伊沒有參與審查，這些申請案件都是經土地審查會通過，伊沒有參與任何審查會議，如何圖利女兒？另審查清冊上收回公告日期文號，伊認為是受理拋棄案件編號，所以才誤填，未偽造文書等語。辯護人則為被告辯稱：由檢察官起訴書及新竹地院判決書之認定，可知新竹縣政府並未將義興小段170 地號土地核准改配予陳月秀，丁○○於其上建屋，並無合法權源，上開土地係被告父親劉世安所使用，依原住民保留地開發管理辦法第15條第1 項規定：原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租之意旨，本件系爭
170 號土地使用權得由劉世安、邱德勝之繼承人繼承之，邱德勝之繼承人丙○○、邱文福（邱仁漢之子）、邱美花（邱仁漢之女）已於88年5 月23日拋棄系爭土地之耕作權，此有原住民使用原住民保留地土地權利拋棄書等相關資料可證，被告本可取得土地使用權。而邱仁漢將之讓與陳月秀、丁○○之契約書、讓渡書，皆不生效力，蓋前揭規定為禁止規定，邱仁漢、丁○○違反之，自始不生效力，陳月秀、丁○○無由取得前揭土地之權利，更何況丁○○曾有拋棄原住民保留地達6 筆之紀錄，已不具申請受配資格，其取得的建照其後亦經撤銷，被告透過合法程序取得其實際使用之土地，並無任何不法圖利等語。
二、經查：㈠被告行為後，貪污治罪條例第2 條關於行為人身分（即犯罪
主體）之規定，於95年5 月30日修正公布，同年0 月0 日生效施行，其法條用語由「依據法令從事公務之人員…其受公務機關委託執行公務之人員…」修正為「公務員…」，而修正貪污治罪條例第2 條關於公務員之定義，適用同日生效施行之刑法第10條第1 項之立法解釋，即「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，雖與行為時刑法第10條第1 項規定：「稱公務員者：謂依據法令從事公務之人員」，文字有差異，然考其修正內容，關於公務員之意涵並無不同，僅求「公務員定義」在法條用語上之明確化，應非法律變更，故應依修正文字後貪污治罪條例關於公務員定義。本件被告戊○○係於88年4 月1 日起至90年7 月上旬接辦地政業務乙節，有尖石鄉公所100 年5 月16日尖鄉人字第0000000000號函在卷可稽（見最高法院卷第38頁），足見被告戊○○確於88年4 月起承辦尖石鄉公所民政課地政辦公室之原住民保留地之申請、變更、拋棄、授權等地政綜合業務；雖被告辯稱：我88年4 月份才從村裡調到鄉公所，我到鄉公所是辦理山坡地查定，保育地租金、濫墾濫伐、三七五租約等業務，到了88年9 月10日才接辦李貴信的原住民保留業務云云，惟據證人李貴信於本院上更㈠審證稱：88年9月10日離職前，我和戊○○有共同處理原住民土地申請使用業務，分工之工作內容，由課長指派等語（見本院上更㈠字審卷㈣第90頁），並有交接清冊附卷可稽（見本院上訴字卷第176 頁至第178 頁），而證人即時任被告課長陳清平亦在更審前到庭具結證稱：地政業務有二人主辦，被告在88年9月10日李貴信離職前，在尖石鄉公所負責三七五減租、濫墾、濫伐、原住民保留地租金、山坡地之查定等地政業務，至其餘（原住民保留地地上權、工作權設定、所有權移轉登記、拋棄、改配等）地政業務，則由其同事李貴信辦理，惟為避免因主辦人不在，致老百姓空跑，另外一人也會受理，二人於業務上可以互相支援等語（見本院上更㈠字審卷㈣第16
3 頁、第164 頁）明確，而依本院前審函調尖石鄉公所有關之承辦案件登記簿，依據登記簿所示，於88年4 月1 日即已有被告登錄受理案件之紀錄，此為被告所自承（見本院上更㈢字卷第213 頁反面），可見被告並非至88年9 月間始兼辦上開業務。
㈡依卷內資料所載，被告除在劉世康對義興小段147 等3 筆地
號土地拋棄申請案卷所附尖石鄉服務台受理人民服務申請卡之「承辦單位辦理結果簽註」、「承辦員簽章」二欄，原住民保留地使( 租) 用申請書上服務台之「代書」、「受件」二欄，及主辦課之「主辦人」欄內蓋用職章外，又在原住民保留地使( 租) 用申請書之實地勘查結果、土地利用概況內之「非都市土地編定使用類別」、「地上物情形」、「是否公共設施用地」等欄內依序記載：「山坡地保育地」、「桂竹」、「否」等情，並在實地勘查結果之「勘查人」欄內蓋用職章，且層送尖石鄉公所秘書及鄉長核章（見本院上更㈠字卷㈡第163 頁、第164 頁）；另在劉祁就義興小段147 地號等3 筆土地改配申請案，該案卷所附尖石鄉服務台受理人民服務申請卡之「承辦單位辦理結果簽註」欄上除蓋用被告之職章外，其上之「服務台受理人」欄另蓋有「臨時員周阿娘」職章；又該案卷之新竹縣尖石鄉綜合服務台人民申請（報）書受件登記簿之「承辦員簽收」欄亦由被告蓋用職章，與上載其餘各申請案件之「承辦員簽收」欄皆由李貴信蓋用職章者不同。另被告除在該案卷原住民保留地使（租）用申請書上主辦課之「主辦人」及實地勘查結果之「勘查人」二欄內蓋用職章，復在其內之「土地利用概況」欄記載：「非都市計畫用地」、「（是否公共設施用地）否」，並已層送尖石鄉公所財經課長、秘書及鄉長核章，有上揭文件在卷可憑（見偵字第4884號卷第79頁至第91頁）。基此，可見被告已利用其與李貴信在業務上可互相支援之機會，基於案件承辦人之地位，對上開二件申請案標的之土地，於經過調查後，將土地利用之概況填載於「原住民保留地使（租）用申請書」上，且於該申請書內蓋用職章後，將案件層送尖石鄉公所財經課長或秘書、鄉長核章，尚不得謂被告就上開2 件申請案僅係單純協助李貴信受理收件而未予實質審查。再者，本件丙○○拋棄案受理日期為88年8 月26日，被告除於原住民保留地使（租）用申請書之實地勘查結果欄「土地利用概況」，其下小項之使用類別欄及都市計劃土地使用區欄填具「非都市計劃用地」，並於審查分析、擬具處理意見欄之「勘查人」，蓋用職章印文，且於尖石鄉服務台受理人民服務申請卡上之承辦單位辦理結果填具「擬送土審會審議」之意見（見89年度偵字第4884號卷第57頁、第58頁），則被告誠非單純受理收件，係實際為保留地案件之處理。雖審查上開保留地拋棄案之88年8 月份土地權利審查會係李貴信為記錄人員並非被告（見89年度偵字第4884號卷第66頁），惟被告既實質就支援業務為處理，即應認處理該案為其業務。又此件劉祁申請案之受理日期為88年9 月29日（見89年度偵字第4884號卷第82頁），斯時被告已接任李貴信所遺業務，足見被告所辯伊只是受理，之後就交給承辦人處理乙節，並不足採。綜上，被告於88年4 月1 日至90年7 月25日間係辦理尖石鄉公所民政課地政辦公室有關原住民保留地之申請、變更、拋棄、授權等業務，執行是項職務所依據之法規命令係原住民保留地開發管理辦法等相關原住民土地管理法規，在本案中所牽涉之案件，均係被告職務上依法應處理之業務，故被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
㈢再山坡地保育利用條例第37條後段規定原住民取得山地之開
發、地上權或承租權、耕作權等開發管理辦法，授權由行政院定之，故行政院乃據此訂定原住民保留地開發管理辦法，是被告辦理上開原住民保留地之申請、變更、拋棄、授權等業務，即為依據法律授權之法規命令而為辦理之主管事務；另依上開管理辦法規定：原住民取得耕作權、地上權、承租權或無償使用權之原住民保留地，因死亡無人繼承、無力自任耕作、遷徒或轉業致不能繼續使用者，經原住民保留地土地權利審查委員會通過後，由鄉（鎮、市、區）公所收回之；依本辦法收回之原住民保留地，得由鄉（鎮、市、區）公所公告30日後辦理改配予轄區內之原住民，並優先配與原受配土地面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係、尚未受配者、原受配土地面積較少者，此為87年3 月18日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第19條第1 項、第20條第1 項所明定；又同辦法第10條第1 項第1 款規定：原住民申請設定耕作權或地上權，應以其戶內之原住民人口數為準，其面積林業用地每人不得超過1.5 公頃，另依原住民委員會職權發布之原住民保留地各種用地申請作業須知，申請種類第7 項土地改配權利、拋棄申請案之「辦理欄」規定，鄉公所受理此類申請案，須實地查對土地相關資料及使用情形，亦有該申請作業須知在卷可稽（見本院卷第95頁）。依被告於89年8月11日在新竹縣調查站供陳：⑴（鄉公所在受理民眾申請辦理原住民保留地拋棄、改配之依據及詳細流程為何？）拋棄部分：首先申請人要攜帶印鑑證明、戶籍謄本、土地登記簿、拋棄書等資料，交至鄉公所地政業務單位後，我便先核對申請人與拋棄人身分是否為同一人，並代申請人填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使（租）用申請書，有問題才由我一人獨自到土地位置現地查勘，查勘無誤且書面資料齊全者，我就會將此件拋棄案提送尖石鄉土地權利審查委員會審核，其申請辦理之依據為原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請作業須知；改配部分：要持尖石鄉公所對拋棄土地發文公告滿一個月後，申請人才可攜帶印鑑證明、戶籍謄本、土地登記簿等資料申請改配，我僅做書面審核後，並代填上稱兩件書類，即提送土地權利審查委員會審核，其依據仍為前稱原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請作業須知。⑵（鄉公所在辦理民眾申請設定地上權之依據及詳細流程為何？民眾申請設定地上權須符合哪些條件？）申請民眾要攜帶印鑑證明、戶籍謄本、土地登記簿等資料，我僅做書面審核，且代申請人填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使（租）用申請書，但若為林地目土地，申請人要加附造林證明切結書，以證明其土地正使用中，而書面資料齊全者即提送土地權利審查委員會審核。⑶（你於擔任尖石鄉公所地政業務承辦人期間，是否曾受○○○鄉○○段義興小段17 0地號土地拋棄、改配及設定地上權之申請案？其詳情為何？）有的，○○○鄉○○段義興小段170地號土地，係丙○○於88年8月26日向本所申請拋棄案，我受理此案發現邱員所附之印鑑證明、戶籍謄本、土地登記簿、拋棄書等資料相當齊全，隨即代渠填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使（租）用申請書，我至現場查勘後，認為應沒有問題，即簽擬提送土地權利審查委員會審議，之後土地權利審查委員會通過此拋棄案，尖石鄉公所亦公告一個月，我即叫我女兒劉祁至尖石鄉地政單位申請改配，我並親自代渠填寫尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、原住民保留地使（租）用申請書，提送土地權利審查委員會審核，而地上權設定部分，我並代填造林證明切結書，由我弟弟劉榮山出任保證人，土地權利審查委員會依據我提出之書面資料無異議通過該地上權設定案，地上權人為劉祁。⑷（依據『原住民保留地各種用地申請作業須知』規定『分配或改配計劃在各村〈里〉公告一個月後，由鄉〈鎮、市、區〉公所受理申請分配或改配』，該公告日期係如何起算？依據為何？如公告未滿1個月，鄉公所是否能受理分配或改配之申請案件？）該公告日期係以鄉鎮公所公告發文之日期起算，其依據為原住民保留地開發管理辦法第20條規定須滿30天，若公告未滿1個月，按規定是不能受理分配或改配之申請案件（原住民保留地各種用地申請作業須知，見89年度偵字第4884號第94頁至第101頁），足認被告就上開管理辦法及申請作業須知知之甚稔。
㈣上開義興小段147 、147-1 、149 、173 、174 、175 、21
6 等地號土地面積及地上權權利價值如附表所示，於88年5月28日經尖石鄉公所88年5 月份之土地審查會通過原租用人拋棄案，於同年6 月8 日尖石鄉公所公告收回改配，同年7月30日土地審查會通過將土地改配劉祁，尖石鄉公所再依審查結果，囑託竹東地政事務所為劉祁設定地上權；另上開義興小段170地號土地於88年8月31日經尖石鄉公所通過原租用人拋棄案，同年9月1日由尖石鄉公所公告收回改配，同年9月30日土地審查會通過將土地改配劉祁，尖石鄉公所亦依審查結果，囑託竹東地政事務所為劉祁設定地上權之事實，除據被告坦認在卷外，並經證人劉祁、乙○○、丙○○供述綦詳，且有土地登記謄本、新竹縣○○鄉○○段山地保留地暫行管理地籍清冊、原住民保留地使（租）用申請書、尖石鄉服務台受理人民服務申請卡、新竹縣尖石鄉公所土地權利審查委員會會議紀錄、新竹縣尖石鄉原住民保留地拋棄申請審查清冊、尖石鄉山坡保留地收回改配公告清冊、尖石鄉義興村山地保留地使用清冊、新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊、尖石鄉公所公告、簽呈、新竹縣尖石鄉服務台人民申請（報）書受件登記簿、造林切結書、土地登記申請書、地上權設定契約書、他項權利證明書等在卷可稽（見他字第35號卷第139頁以下，原審卷第159、160頁、第203之12頁以下、第313頁以下、第321、326頁、第327頁以下、第388至391頁，本院上更㈠卷四第102、10 3頁，本院上更㈡卷第125至130、157、158頁），此部分事實應無疑義。
㈤證人劉祁於案發時間尚在就學住居在外，設籍於新竹縣○○
鎮○○路○○○ 號3 樓，並未於上開土地所在鄉鎮居住，本案係委由其父即被告戊○○提出改配申請一節，業經劉祁於新竹縣調查站供證無訛（見89年度偵字第4884號卷第12頁反面），並為被告所不爭執，且有遷徙紀錄資料查詢結果在卷可佐，是被告女兒非尖石鄉轄區原住民，亦可認定。
㈥關於義興小段147 、147-1 、149 、173 、174 、175 、21
6 等地號土地部分：⒈本案義興小段第147 、147-1 號土地原租用人為劉世康、劉
世安，第149 號土地為劉世康，第173 、174 、216 號土地為邱德勝，第175 號土地為劉世寶，有地籍清冊在卷可稽，於88年5 月28日經尖石鄉公所88年5 月份之土地審查會通過原租用人拋棄案，同年6 月8 日收回改配，同年7 月30日審查會通過改配劉祁，嗣由竹東地政事務所之承辦人員依土地權利審查會之審查結果，設定登記劉祁為上開土地之地上權人，已如前述，依附表所示其面積合計高達7.452 公頃，則被告實際辦理本件拋棄及改配案，明知女兒劉祁從未使用義興小段147 地號等土地，亦未曾在該土地上耕作或設定地上物、建築物，尤其設籍竹東，非轄區居民，要無依上開原住民保留地開發管理辦法之規定可得使用本件原住民保留地之權利，且上開土地合計已逾每人不得超過1.5 公頃之上限，不能全數分配予一人獨得，仍執意為之，足見被告明知上開行為違背法規命令，仍基於圖利其女兒劉祁不法利益之犯意而為之，至堪認定。又依檢附之義興小段147 等地號土地之登記簿謄本所載，權利價值分別為如附表所示；基此，可認被告為劉祁圖得之利益共307,272 元。
⒉至公訴人另指被告明知義興小段147 、147-1 、149 號土地
使用權人原為劉世康，竟利用其臥病在床，矇騙其妻乙○○以錯誤登記為原因在土地拋棄書上簽名云云，查據證人即代乙○○於原住民使用原住民保留地土地權利拋棄書簽名之高秀英於原審結證稱：「（義興小段147 、149 地號土地誰在使用？）劉世康是外公的弟弟，乙○○是劉世康的太太，他們有無147 、149 號土地權利我不知道；我在店裡看店時，被告戊○○到我店內找我，乙○○說她不會寫字，我不知道他們的法律關係是什麼，叫我代簽名，乙○○是否知道文件寫的意義如何我不知道。」證人劉清金、劉世寶（劉世康之弟）於原審同日訊問時亦證稱：當天被告到店裡時乙○○有在拋棄147、149地號原住民使用原住民保留地土地權利拋棄書上蓋指印，證人劉世寶更結稱：「（簽名時你是否在場？）乙○○是我嫂嫂，當時乙○○與戊○○到店裡用山地話對話說二筆土地是戊○○的」（見原審卷第73頁），則乙○○是否確遭被告矇騙而同意拋棄上開土地租使用權，非無疑義，雖公訴人此部分所指容有可議，然此拋棄案縱經乙○○同意而完成，被告仍不得將之改分配予非轄區內之女兒劉祁，且土地面積超過上限，是此仍無礙於本院對被告圖利罪之認定。
㈦關於義興小段170地號保留地部分：
⒈義興小段170 地號土地為國有地，原由臺灣省政府民政廳管
理，現由行政院原住民委員會管理，有土地登記謄本及內政部89年8 月2 日臺（88）內中地第0000000 號書函附卷可憑（見89年度他字第35號卷第89頁、原審卷第94頁）。○○○鄉○○段山地保留地土地總資料底冊之記載，原係邱德勝、賴興土、劉世安各持分6 分之2 、6 分之2 、6 分之2 共同使用，於65年間之土地使用人變為僅邱德勝一人，有尖石鄉山地人民使用山地保留地未辦登記租用土地調查清冊、尖石鄉公所函附之山地保留地土地使用總資料底冊及原始地籍清冊影本各一份附卷可查（見89年度他字第35號卷第124 之2頁、原審卷第184 頁至第188 頁）。
⒉邱德勝於58年3 月8 日死亡後，於77年5 月10日由其子邱仁
漢將前開土地讓渡陳月秀使用，受讓人補償邱德勝之繼承人邱仁漢、邱紅梅10萬元後，由邱仁漢、邱紅梅二人拋棄承租權，陳月秀承租使用之期間自79年5 月23日至89年5 月24日，陳月秀死亡後由其姊丁○○使用等情，有邱德勝之戶籍謄本、讓渡書、和解書、契約書、使用山胞保留地土地權利拋棄書、委託書及尖石鄉公所94年3 月21日尖鄉民字第0000000000號函檢送之山地保留地使用清冊、山地保留地收回改配申請審查清冊在卷可按（見89年度他字第35號卷第9 頁、第91頁至第95頁、本院上更㈠字卷㈣第1 頁）。雖證人甲○○○於偵查中證稱：義興小段170 地號土地係60年間劉世安租予伊種菜，其後於66年開路之後地就沒有了（剩下不多）；劉世安種植係在路邊，丁○○於81年間始在該地上推平蓋屋（見89年度第4884號偵查卷第174 頁），於原審證稱：伊在60年間有向尖石鄉公所承租第170 號土地之隔壁，第170 號土地係劉世安使用，無其他人使用，邱德勝之土地在170 號土地之下面；劉世安使用第170 號土地至其死亡止云云（見原審卷第72、74頁），然亦稱：「（民國82、83年丁○○是否又再開墾使用？）有」（見原審卷第74頁），又證人己○○於偵查中證稱：「（你寫過『四鄰證明』？）有的，我寫過3 份『四鄰證明』…（戊○○要你寫的『四鄰證明』是要作何用？）地號我忘了，不知是第170 或第180 地號，我知道該地以前是戊○○父親在使用，他要我蓋章，我就蓋章了，四鄰證明他給我時四鄰證明已在第1 項打勾，上面雖然寫劉心怡，但是屬於劉家的，所以我就蓋章了，不過我清楚丁○○有在土地上蓋房子，但是房子後來倒掉了」等語（見89年度偵字第4884號偵查卷第106 頁反面、第107 頁），上開證人均證明丁○○確有在義興小段170 地號土地上蓋房子，而證人丙○○於原審時亦證稱：「是否知道你父親在義興小段170 地號上耕作？）我父親從56年左右一直到58年都在上開土地種竹子，我父親在58年去世，後來我哥哥把土地賣給陳月秀，後來她過世後，那塊地就轉到丁○○…」（見原審卷第207 頁），於本院審理中再到庭證稱：其兄邱仁漢生前告知該170 地號土地是我們家的，他有在那筆地種一些雜木，而且其看到清冊是爸爸名字，是邱仁漢轉讓給陳月秀（見本院卷第298頁反面、第299頁），足證邱德勝於58年3 月8日死亡後，邱德勝之子邱仁漢確將前開土地讓渡予陳月秀使用，陳月秀死亡後再由其姊丁○○使用無訛。況退萬步言，縱劉世安曾使用該土地，惟依臺灣省政府66年10月5 日加強山地保留地管理改進要點第二點規定：「未辦登記或租用之土地，通知現使用人，限於66年12月底以前辦妥登記或租用手續。逾期未辦者視同拋棄土地權利，依法收回」（見更三卷第258 頁），劉世安既未依規定辦理登記，亦視同拋棄權利，其對該土地早已無任何權利，被告戊○○根本不可能繼承其父劉世安之任何權利，遑論被告之女劉祁。尤有甚者，茲不論劉世安之前是否曾使用系爭170 地號土地，該土地於
79 年 間即已經尖石鄉公所公告收回，並改配予陳月秀，被告就該土地早已無任何權利。
⒊丁○○於上開土地上建築房屋，取得建造執照及建築使用執
照等情，有申請人丁○○83年7 月29日農舍用地證明申請書、尖石鄉公所證明書（供農舍申請用）、83年10月19日土地使用權同意書、新竹縣政府建設局84年5 月6 日（84）建都字第297 號建造執照、86年10月18日土地使用權同意書、尖石鄉公所87年3 月17日（87）尖鄉財經字第2469號申請證明書、尖石鄉公所87年4 月17日證明書、尖石鄉公所86年10月20日尖鄉財經字第99997 號函、86年6 月切結書、新竹縣政府建設局（87）建都字第245 號建造執照及（88）建都字第
223 號建築使用執照在卷可按。參諸被告於89年8 月11日於新竹縣調查站供稱：「（丁○○○○○鄉○○段義興小段17
0 地號土地有合法建屋、居住之事實，依據原住民保留地各種用地申請作業須知附件三第六點規定，鄉〈鎮、市、區〉公所在辦理民眾申請土地權利拋棄、改配案時，須實地查明土地使用情形，你身為尖石鄉公所地政業務承辦人，明知丁○○有在前述土地上合法墾植、造林、建屋、居住之事實，卻故意在丙○○等三人之原住民保留地使（租）用申請書之勘查結果中『地上物情形欄』空白，又於劉祁之原住民保留地使（租）用申請書之勘查結果中『地上物情形欄』填寫房屋違建，使土地審查委員會於審查該筆地號之拋棄、改配案時陷於錯誤，你做何解釋？）我當時至現場查勘時，確實有看○○○鄉○○段義興小段170 地號土地有建屋、居住之事實，但因該筆地號土地於71年至80年間為我父親劉世安所使用，基於此項原因，我於是在原住民保留地使（租）用申請書之勘查結果中『地上物情形欄』空白未填；而劉祁之原住民保留地使（租）用申請書之勘查結果，因丁○○在該土地上所蓋住屋面積相當大，我認定有超過建蔽率，所以在『地上物情形欄』填寫房屋違建」等語（見89年度偵字第4884號卷第4 頁反面至第5 頁），則前開事實均為被告所知悉之情事，並以個人主觀判斷地上物違建。
⒋本件丁○○就義興小段170 地號土地業已合法承租使用，並
在上開土地興建房屋居住，被告卻執意於劉祁之原住民保留地使（租）用申請書之勘查結果中「地上物情形欄」填寫「房屋違建」等情，已如前述。而丙○○辦理拋棄申請與劉祁申請改配案，其當事人、申請內容、時間，均不相同，劉祁又係被告之女，關係深切，自無因不熟悉業務失慎誤植之可能，乃被告竟於88年9 月17日丁○○提出地上權設定申請時，未加以處理，於同年9 月29日，被告女兒劉祁提出改配案時，旋完成勘查，並加註「房屋違建」之意見，加速於次日即提送土地權利審查會審查，又在被告職務上所掌管之88年
9 月份土地權利審查會議審查清冊中，明知應在「收回公告日期文號」欄填寫收回公告日期文號（即88年9 月1 日88尖鄉民服字第880216號函），而不實填寫為拋棄案件之「88年
8 月26日尖鄉民服字第0000000 號」之時間及文號，並提出己○○等人簽名之四鄰證明書為附件，致土地權利審查會於審查時未能發現而誤認已符合公告一個月以上時間之規定，於同年9 月30日審核時通過上開地號土地改配予劉祁，凡此均見其護航劉祁改配案之用心，亦證被告在將拋棄文號填於「收回公告日期文號」欄，實屬蓄意，其所辯係疏失等語，要無可採。嗣劉祁並於88年11月9 日為設定地上權登記，自足生損害於土地權利審查會對於土地審查之正確性及丁○○之權利。
⒌證人即參與88年9 月30日土地權利審查會之委員吳永康於89
年10月5 日檢察官偵查中證稱：土審會審查時，有土地使用現狀說明書，是當地委員會提出使用狀況說明，170 地號委員是高義茂，他當時未表示意見云云（見89年度偵字第4884號卷第108 頁）。另土地權利審查會委員高義茂亦於檢察官偵查中證稱：因為我負責部落範圍太寬，我也不大清楚，我沒有去現場看，就依據審查清冊，亦即鄉公所人員之記載，至於清冊上記載非法取得，我聽戊○○說是手續不合法，但並未看到文件等語（見89年度偵字第4884號卷第175 頁）。
足徵土地權利審查會之委員所為前開准予改配之狀況，均係依據被告提供之資料或陳述為之，徵以該次審核土地筆數共216筆（參見88年9月份審查清冊）；衡情各審查委員顯難就各筆土地詳予細查，可見被告縱未參與審查會議，其為承辦人之意見亦直接影響審查之結果，其蓄意隱瞞前開丁○○取得建造執照及使用狀況，且於職務上所掌管之88年9月份審查會議審查清冊，明知為不實事項，竟加以登載，以取得前開土地改配予劉祁之結果，其圖利女兒劉祁及有公務員登載不實之犯意及行為，已堪明確。上開土地嗣由竹東地政事務所之承辦地政人員依土地權利審查會之審查結果，登記劉祁為地上權人，有竹東地政事務所函附之土地登記謄本附卷可憑（見原審卷第387頁至第397頁）。依同函檢附之義興小段170地號土地之地上權設定契約書所載（見原審卷第391頁），權利價值為9,130元；基此，足認被告為劉祁圖得之利益為9,130元。
⒍被告迄至88年12月23日方以（88）尖鄉財經字第9604號函復
丁○○略以：「經查該土地非台端所有，依規定歉難照准」，有尖石鄉服務台受理人民服務申請卡（申請人丁○○、申請人劉祁）、原住民保留地使（租）用申請書、新竹縣尖石鄉原住民保留地改配設定申請審查清冊（88年8 月31日、同年9 月30日審查）、尖石鄉公所8 、9 月份土審會會議紀錄、尖石鄉公所88年9 月1 日、同年9 月8 日公告、四鄰證明書在卷可稽（見89年度偵字第4884號卷第66至78頁、第80至83頁、第85頁）。再被告於88年12月23日以尖石鄉0000000鄉00000000號函覆丁○○以：「台端申請義興小段
170 號土地地上權設定乙案，經查該土地非台端所有，依規歉難照准，原件檢還」之行政處分後，經丁○○向新竹縣政府提出訴願，經新竹縣政府以「系爭土地相關權利尚未明確，仍在調查之際，為何原處分機關即匆促於88年9 月30日提出於土地權利審查委員會審查，並由他人設定地上權通過在案？其行政作業程序顯有可議之處。又參酌88年2 月3 日公布但尚未實施之行政程序法第32條規定，公務員在行政程序中，四親等內之血親為事件之當事人時，應自行迴避，併予說明。揆諸前揭說明，原處分不無可議，爰將原處分撤銷，由原處分機關查明，另為處分。」等語，有新竹縣政府訴願決定書在卷可憑（見偵字第5627號卷第169 頁至第173 頁），是被告前開行為，意在圖利其女劉祁，更係灼然可見。
⒎雖被告辯稱：丙○○已拋棄上開土地之使用權利，其依繼承
關係，本可取得上開土地之使用權云云。惟上開土地之使用權，依辯護人所稱：劉世安、賴興土、邱德勝各有六分之二之權利，嗣由邱德勝之子丙○○及邱仁漢之子女邱文福、邱美花於88年5 月間拋棄繼承乙節，縱為屬實，然渠等所拋棄者，僅上開土地使用權6 分之2 之權利，且邱德勝於58年間即已死亡，丙○○等3 人於88年間如以同意書拋棄繼承，顯不符民法第1174條所規定之法定方式，丙○○之拋棄亦已逾同條第2 項繼承事實發生後2 個月之期間，自不發生拋棄繼承之效力；退步言之，縱發生拋棄之效力，被告亦不能因此即可繼受，又依被告提之資料，並無賴興土本人或其繼承人將權利拋棄或讓渡予被告之事實，是被告稱基於繼承而取得上開土地之全部使用權利，核非可採。又賴興土之6 分之2之權利，既未讓渡予被告，縱將丙○○等人之同意書，解釋為將權利讓渡予被告，被告亦未取得上開土地之全部使用權；況據上開土地係以原使用人拋棄權利而由鄉公所收回之方式，經土地權利審查會審查後，通過丙○○等人之拋棄案及審查改配劉祁使用之改配案，再登記劉祁為地上權人，並非由被告以繼承之法律關係，依法完成繼承登記，再讓與登記於其女劉祁，自與被告所辯之繼承權利云云不合。雖被告又辯稱：原住民以此方式辦理繼承，已行之有年，惟被告既仍生存，劉祁既非劉世安之繼承人，何能以此方式繼承？縱認係由被告繼承後，指定登記予劉祁，惟改配案之審查，權責單位在於土地權利審查會，非謂上開土地之使用權一經拋棄，即可任由被告之女兒劉祁當然取得；參諸前述88年9 月份土地權利審查會之審查紀錄，該次除審查改配設定外，並審查繼承設定及贈與設定，而被告係以改配案之名義提出申請，並經土地權利審查會以此審查項目而非繼承設定項目審查通過（見89年度偵字第4884號卷第70頁反面）；益見劉祁改配案與繼承案無涉。
⒏被告又辯稱：陳月秀、丁○○係違法取得義興小段170 地號
土地之使用權，丁○○於該土地上之建物為違章建築，而邱仁漢、陳月秀間就上開土地間之讓渡行為，違反強制規定，自始無效，丁○○曾拋棄原住民保留地之使用權，依法不能再受分配，其地上權設定之申請，已為土地權利審查會決議不予通過云云。然查：陳月秀於79年5 月23日至89年5 月24日，有上開土地之使用權，陳月秀死亡後由丁○○使用，丁○○並於前開土地建築房屋，且取得建造執照及使用執照，有尖石鄉公所檢送之山地保留地使用清冊、山地保留地收回改配申請審查清冊、戶籍謄本、讓渡書、和解書、契約書、使用山胞保留地土地權利拋棄書、委託書、農舍用地證明申請書、尖石鄉公所證明書、土地使用權同意書、建造執照、土地使用權同意書、申請證明書、證明書、切結書、使用執照及相關函件可憑，均如前述。雖丁○○所據之土地使用同意書，於90年1 月間，經尖石鄉公所土審會撤銷（見本院上更卷㈠第44頁、第55頁、第56頁）；辯護人據此主張丁○○經新竹縣政府核發之相關使用執照、建造執照亦失其依據云云。然本件劉祁改配案係在88年9 月申請，斯時丁○○之土地使用同意書尚未經撤銷，其上建物，於當時仍屬合法之建造執照、使用執造興建、使用；被告僅為尖石鄉公所財經課人員，於土地勘查時，自不能逾越法定權限，自行判斷丁○○所據之土地使用同意書為無效，所取得建造執照、使用執照，亦為無效；縱其有此意見，亦須經過法定之行政程序依法處理，乃被告竟捨此不為，無任何公文資料可據，直接於劉祁之土地改配案申請書上之地上物情形書寫「房屋違建」，以便利其女兒劉祁改配案之審查通過，豈能謂其無圖利犯意？則被告行為後，雖丁○○之上開同意書經土審會公告撤銷，但亦不能使被告之越權行為及圖利犯行獲得補正。至於丁○○88年9 月17日申請在上開土地設定地上權，雖經尖石鄉公所89年11月18日函知不予通過（見本院上更㈠字卷㈠宗第193 頁）；然此僅係丁○○無從取得地上權之設定，並不影響丁○○在此之前，於形式上係合法使用土地之事實。從而，辯護人所為辯解，係倒果為因，並不足取。
㈧依前所述，土地權利審查會審查劉祁改配案，雖以被告提出
之資料審查，據證人吳永康、高義茂前述證言，土地權利審查會負責該地段之委員，有權勘查，並製作土地使用現狀說明書，故土地權利審查會有實質審查之權限，非僅形式審查而已。參諸卷附91年5 月份土地權利審查會會議紀錄，該次會議審議續租案，決議由當地土地權利審查委員會同前往會勘後，提下次會議討論（見原審卷第151 頁），益證該會確有實質審查之職權；劉祁改配案經土地權利審查會審查通過後，尖石鄉公所人員自僅能依審查結果，函請竹東地政事務所為地上權設定登記。又竹東地政事務所亦僅能依此審查結果為形式審查，即審查申請人有無行為能力、行政院原住民委員會有無用印等，並不就權利取得之合法性與否，加以審核，此據證人即竹東地政事務所之承辦人員楊美鈴、余錦堂於原審結證在卷（見原審卷第368 頁至第371 頁）。劉祁改配案之通過，既為土地權利審查會實質審查後之結果，而刑法第214 條使公務員登載不實罪，其成立須以公務員無實質審查權限為前提，故劉祁改配案經土地權利審查會審查通過，此後尖石鄉公所之囑託、竹東地政事務所之地上權設定登記，均係依據土地權利審查會此一實質審查結果，並無何依據不實文件登載之問題，則被告就此登記行為，自不另負使公務員登載不實罪責。
㈨至於告訴人丁○○所提出之臺灣省新竹縣○○鄉○○段山地
保留地暫行管理地籍清冊所載，賴興土、邱德勝與被告之父劉世安，就上開土地之使用權利，各為6 分之2 、6 分之2、6 分之1 ，核與本院前述各6 分之2 之認定不符，惟因本院認定劉祁改配案與繼承無關，本件無庸另行探究劉世安使用權由6 分之2 轉為6 分之1 之始末，又上開土地使用權人，自邱德勝等3 人轉為僅存邱德勝1 人之名義，其間之曲折為何，基於同上理由，亦無再予詳究之必要，併此敘明。
綜上，本案事證明確，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法之比較：㈠關於貪污治罪條例修正前後規定之比較適用：
⒈按85年10月23日修正施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4
款之罪，先後於90年11月7 日修正公佈，同年月9 日生效，及於98年4 月22日修正公佈，同年月24日生效，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」於90年11月7日修正公布為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」再於98年4月22日修正公佈為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」法定刑「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」則未變更，構成要件均採「結果犯」，均取消未遂犯之處罰規定，經比較新舊法之結果，98年4月22日修正條文公布後新法所訂犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，然比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新法、舊法被告均構成對於主管之事務直接圖利罪，自以裁判時法較有利被告。
⒉另95年7 月1 日修正施行前之貪污治罪條例第2 條原規定：
「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣配合刑法第10條第2 項之修正，該法條始修正為：
「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，則修正後關於貪污治罪條例第2 條有關公務員之定義，自應依95年7 月1日修正條文施行後刑法第10條第2 項之規定。被告於88年4月1 日至90年7 月25日間係辦理尖石鄉公所民政課地政辦公室之原住民保留地之申請變更、拋棄、授權等業務，執行是項職務所依據法令係原住民保留地開發管理辦法等相關原住民土地管理法規，在本案中所牽涉之案件，均係被告職務上依法應處理之業務，被告自為依法令服務於地方自治團體所屬機關具有法定職務權限之公務員，不論於上開刑法或貪污治罪條例相關規定修正前後均屬公務員，即無有利或不利之情形。
⒊綜合上述各法律條文修正前、後之比較，對被告而言，顯以
裁判時即現行貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定較有利，應整體適用現行法即98年4 月22日修正公布後貪污治罪條例之規定處斷（參照最高法院97年度第2 次刑事庭會議決議意旨）。
㈡又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於95年7 月
1 日施行。其中：⒈於94年1 月7 日修正公布並於95年7 月1 日施行之新刑法第
33條第5 款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,00
0 元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年
1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。經比較修正前、後關於併科罰金刑之最低刑度規定，應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⒉刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1月7日
修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，則被告所犯各罪，應予分論併罰。新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，較有利於被告。
⒊經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後
之規定顯非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行刑法第2 條第1 項前段規定，應整體適用修正前刑法之有關規定。因貪污治罪條例第17條規定對於褫奪公權之期間，即從刑之刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用刑法第37條第1 或2 項，使其褫奪公權之刑度有所依憑，始為合法（最高法院95年度臺上字第1054號判決意旨供參）。刑法第37條第2 項原規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。」，於本次修正後業規定為：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，因屬從刑之科刑規範事項之變更，應隨同主刑適用，應適用被告行為時即修正前刑法第37條第2 項規定，併宣告褫奪公權。
四、論罪科刑：被告係貪污治罪條例第2 條前段規定之公務員，是其所為，係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管之事務直接圖利罪；被告於其職務上所掌管之審查清冊，就義興小段
170 地號土地部分，登載內容不實之收回公告日期文號，並持向土地權利審查會審查而行使，所為係犯刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之丙○○、己○○等人及土地權利審查會委員、竹東地政事務所承辦人員而實施犯罪行為，為間接正犯。起訴書雖未記載被告行使公務員登載不實文書之法條，惟就事實欄一之㈡部分，起訴書犯罪事實欄已敘及行使公務員登載不實文書之事實；又起訴書雖未記載被告違背規定將上開義興小段
173 、174 、175 、216 等地號土地改配其女劉祁，但此與起訴之同小段147 、147-1 、149 等地號土地改配圖利部分具有實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自均得併予審理。被告先後所犯圖利罪犯行，時間緊接，手段相似，犯罪構成要件俱屬相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
被告所犯之連續圖利、行使公務員登載不實文書犯行，有方法、目的之牽連關係，應從較重之連續圖利罪處斷。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，刑法及貪污治罪條例業經修正，原審未及為新舊法之比較；㈡土地權利審查會就改配案本有實質審查權，原審以劉祁改配案，經審查通過後送地政事務所完成登記部分，認被告另成立使公務員登載不實罪，核屬有誤；㈢被告圖利係違背法律授權之法規命令即行政院於87年3 月18日以該院（87）台內字第11301 號令修正發布之原住民保留地開發管理辦法第10條第1 項第1 款、第20條第1 項規定，原判決事實欄未予載明，致犯罪事實不明；㈣被告併有將上開義興小段173 、174 、175 、216 等地號土地違背規定改配其女劉祁之事實，原判決漏未併予審理，圖利事實有誤；㈤本件於法院審理期間已逾8 年，侵害被告速審權，原審未及審究，均有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，要屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係公務員，不思以自身具備之知識，為同為原住民之鄉親謀福利，反利用職權及其他原住民鄉親對政府法令及程序毫無知悉之情況，私圖自己親人不法利益，所為至屬不當，犯罪後又飾詞卸責，犯後態度難謂可取，並審酌其所圖之不法利益、所生損害、犯罪動機、目的、手段等，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑；並依貪污治罪條例第17條規定，併宣告褫奪公權2 年。又本案自第一審繫屬日（90年10月4 日）起，迄今已逾8 年，被告及相關人證大多能依時到庭，並無延滯事由，本案尚非繁雜，延滯多年，實有侵害被告速審權，且情節重大，爰依刑事妥速審判法第7 條酌量減輕其刑。另被告之所為，係圖得設定原住民保留地地上權之利益，並未使其女兒劉祁或被告自己取得財物，尚無依貪污治罪條例第10條第1 項追繳不法所得之問題，併予敘明。
六、退併辦部分：㈠檢察官併辦意旨略以：被告戊○○明知行政院於87年3 月18
日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第9 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地。」，詎為使其姊劉春妹取得坐落新竹縣○○鄉○○段○○○段○○○○ ○○ 地號土地之地上權設定資格，明知劉春妹不具造林能力，且上開地號土地亦非劉春妹租用造林且已完成造林之土地，竟基於圖利劉春妹之意，由劉春妹交付申請書等文件予戊○○，續於88年10月16日向新竹縣尖石鄉公所提出地上權使用申請案；戊○○受理上開申請案，竟違背上開法令，未予查核即提交新竹縣尖石鄉土地權利審查委員會進行審查，致該委員會審核通過，劉春妹因而取得權利價值為283,920 元之上述保留地地上權。嗣因土地實際使用人高恩賜於94年申請辦理全民造林運動，經調閱土地登記謄本而發現上情。因認被告戊○○涉有貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌，與前開案件有連續犯之裁判上一罪關係，移請併辦（即臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8350號、100 年度偵字第9718號案）。
㈡經查：依卷附土地登記簿謄本所示，系○○○鄉○○段義興
小段第952 之1 地號土地係分割自第952 號土地，該土地自56年9 月1 日總登記所有權人為中華民國，管理者為行政院原住民族委員會，迄88年12月16日始登記劉春妹為地上權人（見95年度他字第2419號卷第13頁、第38頁），可見告發人高恩賜之被繼承人高金庭，不惟於義興段義興小段第952 地號土地分割前未設定登記地上權，即分割後之同小段第952之1 地號土地亦未設定登記地上權，非該兩筆土地之他項權利人。又高金庭並無租用該第952 之1 地號土地（租使用人欄標示為國有），僅向尖石鄉公所租用義興小段第952 地號土地，其租用起訖期間自75年3 月6 日至85年3 月5 日止，有尖石鄉公所96年4 月11日尖鄉民字第0000000000號函暨所附義興段土地原始資料、山地保留地地籍清冊、使用清冊等在卷可佐（見95年度他字第2419號卷第50頁以下），嗣高金庭於86年6 月間死亡（見95年度他字第2419號卷第8 頁）前，並無辦理續租，亦查無告發人高恩賜申請承租之資料，故自85年3 月5 日租用期滿後，高金庭或高恩賜已無使用義興段義興小段第952 地號土地之合法權利，遑論得合法使用義興段義興小段第952 之1 地號土地。而所謂具有造林能力之認定，係指其具有「造林資金」或「造林人力」條件之一者，即謂有造林能力，有行政院原住民委員會101 年2 月21日原民經字第0000000000號函所附說明在卷可按（見本院卷一第183 頁），本件劉春妹45年次，為尖石鄉轄區原住民，有其戶籍謄本在卷可稽，於案發時間年富力強，檢察官就其無造林能力乙節，迄未能舉證以明其說，則其供述三十多歲就在竹東電子工廠上班，存到錢想要回去山上造林云云（見99年度偵字第8530號卷第19頁），即非不可採信，難謂其無造林能力。其既具造林能力並依法申請，被告為承辦人，受理並提交土地權利審查委員會審查，程序合法，殊難謂違背上該原住民保留地開發管理辦法第9 條規定，而有圖利之情事。從而，本件被告犯罪尚屬不能證明，與上開被告有罪部分即不生連續犯之裁判上一罪關係，本院不得併予審究，應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條第1 項、第6 條第1 項第4 款、第17條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第10條第2項第1 款、第216 條、第213 條，修正前刑法第55條、第56條、、第37條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 8 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳法 官 楊貴雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖純瑜中 華 民 國 101 年 11 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌─────────────────────────┐│ 88年7 月30日通過劉祁受配之土地 │├─────┬────┬───────┬──────┤│ 地號 │ 面積 │地上權權利價值│設定登記日期││(義興小段)│（公頃）│ │ │├─────┼────┼───────┼──────┤│ 147 │ 2.09 │ 49,896元│ 88.9.9 │├─────┼────┼───────┼──────┤│ 147-1 │ 0.011 │ 528元│ 88.9.9 │├─────┼────┼───────┼──────┤│ 149 │ 0.65 │ 31,200元│ 88.9.9 │├─────┼────┼───────┼──────┤│ 173 │ 0.157 │ 7,536元│ 88.8.16 │├─────┼────┼───────┼──────┤│ 174 │ 0.534 │ 25,632元│ 88.8.16 │├─────┼────┼───────┼──────┤│ 175 │ 3.773 │ 181,104元│ 88.9.9 │├─────┼────┼───────┼──────┤│ 216 │ 0.237 │ 11,376元│ 88.8.16 │├─────┼────┼───────┼──────┤│ 合計 │ 7.452 │ 307,272元│ │├─────┴────┴───────┴──────┤│ 88年9月30日通過劉祁受配之土地 │├─────┬────┬───────┬──────┤│ 170 │ 0.1902│ 9,130元│ 88.11.18 │└─────┴────┴───────┴──────┘