臺灣高等法院附帶民事訴訟判決 100年度重附民上字第37號上 訴 人即 原 告 林正泰
林正祥林正哲林淑華共 同訴訟代理人 朱子慶律師被 上 訴人即 被 告 九股山食品股份有限公司法定代理人 李枝福被 上 訴人即 被 告 吳岱明
楊惠雅上列上訴人等因被上訴人等違反商業會計法等案件，提起附帶民事訴訟，不服臺灣宜蘭地方法院100年度重附民字第4號，中華民國100年9月23日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、上訴人即原告方面：
(一)上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分：被上訴人九股山食品股份有限公司（下稱九股山公司）、吳岱明、楊惠雅應連帶給付上訴人林正泰、林正祥、林正哲、林淑華四人各新台幣（下同）2,483萬7,448元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
3.上訴人願供擔保請准宣告假執行。
(二)陳述略以：
1.被告吳岱明為九股山食品股份有限公司總經理、被告楊惠雅為九股山公司會計主管經理，均任職九股山公司，受該公司及全體股東所委託為公司及全體股東謀取最大利益，卻基於概括之犯意，共同連續掏空九股山公司資金達9億9,349 萬7,917元。
2.原告林正泰、林正祥、林正哲、林淑華四人為九股山公司之股東，各持股675股，分別占九股山公司總發行股數2萬7,000股之2.5％，因被告吳岱明、楊惠雅犯刑法背信與侵占罪，牴觸法令執行九股山公司及全體股東託付之職務，致原告林正泰、林正祥、林正哲、林淑華四人分別受有損害達2,483萬7,448元（9億9,349萬7,917元×2.5％=2,483萬7,448元）。
3.公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。公司法第23條第2項定有明文。被告吳岱明既為九股山公司總經理、被告楊惠雅為九股山公司會計主管經理，故被告九股山公司、吳岱明、楊惠雅應連帶負擔賠償責任。請准所請如訴之聲明，依法判決。
二、被上訴人即被告方面：未為聲明及陳述。理 由
一、本件上訴人即原告於原審及上訴，均以九股山公司為被告。其後於本院，上訴人即原告林正泰以九股山公司監察人身分，自任為公司負責人，將「被告」九股山公司改為「原告」，即追加原告九股山公司，及撤回被告九股山公司。惟按「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。」、「公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選任代表公司為訴訟之人。」公司法第208條第3項及第213條分別定有明文。因此，公司提起訴訟時，應由董事代表公司為之；監察人僅得於公司與董事間訴訟時，始得代表公司為訴訟。九股山公司之董事長為李枝福，林正泰係監察人，有九股山公司之基本資料查詢在卷可稽。故林正泰以九股山公司監察人身分所為訴訟之追加、變更、撤回，均非適法。又上訴第二審程序，訴之變更、追加，非經他造同意不得為之，民事訴訟法第446條第1項前段亦有明文。本件變更、追加，亦未經被上訴人即被告等所同意，故其變更、追加、撤回，不生效力，合先敘明。
二、按法院認為原告之訴不合法或無理由者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第502條第1項前段定有明文。因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487 條第1項亦有明文。刑事附帶民事訴訟，係因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，以請求回復其損害之程序。
三、本件刑事訴訟，公訴人起訴意旨略以：被告吳岱明為九股山公司總經理；被告楊惠雅為九股山公司主辦會計，受該公司委託處理財務會計事務，均為從事業務之人。（一）被告楊惠雅明知其母楊陳阿麵從未出借任何款項予九股山公司，竟意圖為自己或第三人不法之利益，自民國85年8月27日起至
88 年11月30止，在九股山公司轉帳傳票上，以短期借款之會計科目，不實登載九股山公司向被告楊陳阿麵借貸13筆金額共計新台幣（下同）1363萬7200元（13,637,200）；（二）被告吳岱明、楊惠雅均明知九股山公司前負責人楊清志業已於90年6月11日死亡，其後顯無可能出借任何款項予九股山公司，該公司當時亦從未向楊清志之配偶楊陳阿麵融資借款，竟共同意圖損害九股山股東之利益，並基於犯意聯絡，推由楊惠雅於九股山公司之短期借款明細分類帳上虛偽填載90年7月9日起至90年7月12日止，楊清志仍有出借九股山公司5筆借款，總額達337萬元。復於九股山公司90年7月9日之轉帳傳票上不實登載九股山公司向被告楊陳阿麵借貸之短期借款項目共167萬。另於91年度短期借款明細分類帳記載：
90年12月31日九股山公司積欠楊陳阿麵之金額為2171萬6041元（21,716,041元)，然翌日之記載旋變更為2912萬1641元（29,121,641元），僅一日之隔竟使九股山公司舉債暴增740萬5600元（7,405,600元）。所為違背其任務，致生損害於九股山公司。而法院認定之犯罪事實，亦僅被告楊惠雅將應屬案外人鑫增公司對九股山公司之債權記載為楊陳阿麵對九股山公司之債權等不實事項記入九股山公司帳冊。則因犯罪而受損害之人為九股山公司，上訴人即原告並非因本案犯罪而受損害之人，原審法院因而駁回原告之訴及假執行之聲請，於法並無不合。原告上訴意旨，仍爭執其為受損害之人，又認九股山公司受損害，欲將九股山公司由被告變更為原告，並不合法，已如前述，其上訴核無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第490條前段、第368條，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 13 日
刑事第十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決非對於刑事訴訟之判決有上訴時不得上訴。
書記官 陳佳伶中 華 民 國 101 年 3 月 13 日