臺灣高等法院刑事判決 100年度金上訴字第18號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 黃建鈞選任辯護人 方正儒律師上列上訴人因被告銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第54號，中華民國100年3月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第23466號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
壹、黃建鈞（原名黃文楹）自民國91年3 月間起至97年5 月8 日止在荷商荷蘭銀行股份有限公司臺北分公司（澳商澳盛銀行集團股份有限公司臺北分公司已於99年4 月17日奉准概括承受荷商荷蘭銀行在臺之資產、負債及營業，下稱荷蘭銀行或澳盛銀行）松山分行擔任理財專員，負責為該分行之客戶作資產規劃及理財建議等業務。詎其因長期投資大陸股票、基金及外匯失利，竟意圖為自己不法之所有，以操作基金之文書作業流程需要或代客戶操作基金為由，要求如附表三所示之客戶於空白之外幣取款條上先行蓋用印鑑章或簽名，並交由其保管後，即逾越各該客戶蓋印或簽名之授權意思，於如附表三所示之時間，在該等單據上偽填金額及日期而偽造取款條，持以向荷蘭銀行松山分行之櫃檯行員行使，使該等櫃檯行員陷於錯誤，誤認黃建鈞係依客戶之授權而提款，即自該等客戶之帳戶內領取並交付如附表三所示之外幣予黃建鈞（起訴書附表三中編號6小計金額不變，但應加計96年2月9日提領之2,800元；編號11有關「93.11.26」之記載，應更正為「93.11.16」；編號18有關「錢張蔭芬」之記載，應更正為「張錢蔭芬」），總計其以此方式詐領得之款項約當美金126萬7,791美元（折算新臺幣約3,800萬元）。
貳、案經法務部調查局移送及荷蘭銀行、謝誠、陳寶葉告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、上訴範圍：本件上訴範圍依原審檢察官上訴書所載包含二部分，一為被告黃建鈞(下稱被告)依附表三所示時間、方式，逾越如附表三所示客戶之授權而提領款項，並將之匯入如附表一所示人頭帳戶或自己海外投資帳戶，涉犯洗錢防制法第11條、銀行法第125條之2銀行職員背信罪嫌，原審以無積極證據足認被告有此犯行，且因公訴意旨認此部分如構成犯罪，與被告所犯上開行使偽造私文書罪、詐欺取財罪犯行(即原審判決犯罪事實欄壹、二部分）有裁判上一罪之關係，而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，不另為無罪諭知部分及原判決犯罪事實欄一、二部分，均屬本院審理之範圍；一為被告依附表四所示時間，未經告訴人謝誠、陳寶葉之授權，從事如附表四所示之購買、贖回基金之行為，涉犯銀行法第125 條之2銀行職員背信、行使偽造私文書罪嫌，經原審諭知無罪部分。至於，被告所犯變造附表二所示之健保卡影本，持向荷蘭銀行松山分行行使之行使變造特種文書罪部分，未經原審檢察官上訴，並經本件公訴檢察官確認原審判決犯罪事實欄壹之一部分(即附表二行使變造特種文書罪部分)不在上訴範圍明確(見本院100年9月28日、100年10月27日準備程序筆錄及100年11月29日審判程序筆錄)，先予敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本件所據以認定被告黃建鈞犯罪事實之證據，其中屬傳聞證據部分，因被告、辯護人及公訴人於言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為同意上開證據具備證據能力，本院認亦無違法或不當之情況，是該傳聞證據均具備證據能力。
貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即如附表三所示被害人蔡美利、陳寶葉、張仁堂於偵訊時證述之情節相符（98年度偵字第23466號偵卷㈠第23頁至第33頁、第41頁、第42頁、偵卷㈡第460頁至第462頁），並有如附表三所示被害人帳戶之環球貨幣綜合取款單、存款單、國外匯款/申請書暨取款條、指定用途信託基金購買基金申請書、貸方傳票等件在卷可佐（偵卷㈠第270頁至第439頁、偵卷㈡第288頁至第458頁）；又荷蘭銀行業已賠償如附表三所示之被害人而與之達成和解，事後已由被告賠償所有款項與荷蘭銀行等情，亦有授權書、同意書、賠償明細與帳戶明細表、和解書、被告與荷蘭銀行會談之會議備忘錄及被告提供自己所有之綜合月結單、匯款單、轉帳紀錄等件附卷可參（97年度他字第6042號偵卷第29頁、偵卷㈠第43頁至第46、第440頁至第441頁、偵卷㈡第471頁至第482頁、第484頁至第487頁、第528頁至第535頁及原審院卷第23頁至第27頁）。綜上，由上述證人之證詞及相關書證等補強證據，足資佐證被告之自白核與事實相符。本件事證明確，被告此部分犯行均堪予認定，應依法論科。
二、新舊法之比較：被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第
2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之
貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5 款之規定為1 元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段規定，就其原定數額提高為
2 倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定，以銀元1 元折算為新臺幣3 元；於刑法修正後，因刑法第33條第5 款修正為：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新臺幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣。又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年
1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，是以，就有關詐欺取財罪法定罰金刑部分，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2 月2
日修正刪除，於00年0 月0 日生效，修正刪除連續犯規定後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可以一罪論外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條規定分論併罰。
查本件被告所犯各罪，如依修正後規定，部分犯行即應予分論併罰，故修正後刪除連續犯之規定並無較有利於行為人可言。是依前開說明，被告行為時之法律即95年7 月1 日修正生效施行前之刑法第56條連續犯規定，自應仍予適用。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，參照上開最高法院決議
所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，被告於修法前所為犯行，即應整體適用行為時即修正前之規定。至於修法後被告所為單純一罪之犯行，依法律不溯既往原則，自應適用修正後之相關規定。
三、論罪及科刑：㈠按刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義
而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責。查本件被告逾越如附表三所示各該客戶蓋印或簽名之授權意思及範圍，持以向荷蘭銀行松山分行櫃檯行員行使，使該等行員陷於錯誤而提領款項得逞，核被告就事實欄壹、二之部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪。被告偽造私文書後進而行使，偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。而被告針對如附表三編號1、2、5、6、7、8、13、
14、17等客戶所為行使偽造文書與詐欺取財罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之行使偽造文書罪處斷；且因上開行為係各針對同一客戶接續多次犯行而持續至刑法於95年7月1日修正施行後，為接續犯，均應各論以一罪，合計9罪。又被告於96年9月21日針對如附表三編號18客戶所為行使偽造文書與詐欺取財罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重之行使偽造文書罪處斷，計1罪。另被告針對如附表三編號3、4、9、10、11、12、15、16等客戶所為多次行使偽造文書與詐欺取財罪，均係於95年7月1日刑法修正施行前為之，且均時間緊接、方法相近、目的相同、應各論以連續犯，並依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷，並依法加重其刑。至被告所犯上述如附表三編號1、2、5、6、7、8、13、14、17等9罪及附表三編號18犯行及附表三編號3、4、9、10、11、12、15、16等連續犯論以1罪之犯行，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。
㈡依刑法第57條規定，審酌以下各點而為量刑：⒈被告係大學
經濟系畢業之學歷，行為時以擔任銀行理財專員為業之智識程度；⒉被告為應付公司之業績要求，且因長期投資大陸股票、基金及外匯失利，遂以偽造健保卡、逾越授權填寫取款單方式而為本件犯行之犯罪動機、目的與手段；⒊被告未經授權領取款項之行為造成如附表三所示被害人財產之上損害，但已經荷蘭銀行與各該被害人達成和解，尚不致對其等造成重大損害；⒋被告於偵訊及原審法院審理時均能坦承犯行，且業已賠償荷蘭銀行與如附表三所示被害人之和解金額，並於原審法院審理中再與荷蘭銀行達成和解（此有和解書在卷可證，原審卷第210頁至第211頁），尚稱有悔意之犯後態度等一切情狀，就附表三編號1、2、5、6、7、8、13、14、
17 等9罪各量處有期徒刑2月；就附表三編號18部分量處有期徒刑2月；就附表三編號3、4、9、10、11、12、15、16等連續犯以1罪論部分量處有期徒刑6月。
㈢被告所為如附表三編號3、4、9、10、11、12、15、16之犯
行（連續犯論以1罪），均係於96年2月24日以前所為，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，且無不得減刑之情事，乃就被告此部分所犯行使偽造私文書等罪，依法減其宣告刑2分之1。
㈣被告行為時即94年2月2日修正公布前刑法第41條第1項前段
規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3 元以下折算1日，易科罰金」，依95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；94年2月2日修正公布之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」。茲比較修正前、後之易科罰金折算標準，可知以94年2月2日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則於被告依上開中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及95年5月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，諭知易科罰金之折算標準，併諭知銀元折算新臺幣之標準。又被告所犯如附表三編號1、2、5、6、7、8、13、14、17等9罪部分，其行為均接續至95年7月1日刑法修正施行後，此9罪部分應依刑法第41條第1項前段規定，各諭知易科罰金之折算標準。並就附表三編號1、2、5、6、7、8、13、14、17等9罪、附表三編號18部分及附表三編號3、4、9、10、11、12、15、16等連續犯以1罪論部分，並與行使變造特種文書罪(未據上訴，已判決確定)所處有期徒刑4月，依上開減刑條例減為有期徒刑2月後，合併定其應執行之刑1年10月及定其易科罰金之折算標準。
㈤被告前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，審酌：⒈被告
因一時失慮而觸犯刑事法律規範，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞；⒉緩刑之宣告，可讓被告在此期間內戒慎恐懼，避免再觸犯刑事責任，如此亦可確保社會之秩序與公眾之安全；⒊被告育有未成年子女2名，如因無力繳納易科罰金之款項而需入監服刑，勢將使稚子一段時間內失去被告之呵護，亦使一健全之家庭因被告之犯行，而瀕臨破裂之危險⒋被告業與荷蘭銀行達成和解，除在起訴前已賠償荷蘭銀行與如附表三所示被害人之和解金額外，並於原審審理中再與荷蘭銀行就其餘部分達成和解，分5年按月給付，荷蘭銀行並表示如被告依約按期給付，即對量刑部分無意見（見原審卷第186頁），顯見被告如入監服刑，對荷蘭銀行債權之確保亦無利益。因認就被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，於緩刑期內付保護管束，並參酌被告與荷蘭銀行於100年2月17日所簽訂和解書之條件，命被告自100年3月起至105年2月止，在緩刑期間內按月於每月10日前向荷蘭銀行給付新台幣12,500元，合計75萬元。
四、本院之認定：原審詳予調查，認被告就事實欄所載行為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及第339條第1項等罪且罪證明確，並斟酌上開各點妥為量刑、定執行刑、諭知易科罰金之折算標準並為附條件之緩刑宣告，經核認事用法均無不當之處。(檢察官上訴係就與上開有罪部分有裁判上一罪關係之違反銀行法及洗錢防制法部分表示不服，就上開有罪部分，並未指摘不當之處，附此敘明)。
參、不另為無罪諭知(附表三、附表一部分)及無罪(附表四)部分：
一、公訴意旨及原審檢察官99年12月2 日補充理由書意旨略以：㈠被告為掩飾、隱匿前揭因自己詐欺如附表三所示犯罪所得新
臺幣500萬元以上之財物，將前揭提領之外幣轉帳至如附表一所示之人頭帳戶或其私人設於香港富邦商業銀行（帳號00000000000000號）之帳戶內，再輾轉用以投資外幣及基金買賣。因認被告此部分所為，係違反洗錢防制法第11條第1項、第2條第1款、第3條第2項第1款之洗錢罪及銀行法第125條之2第1項之銀行人員背信等罪嫌。
㈡被告為虛增業績，基於行使偽造私文書之概括犯意，於附表
四所示之時間，在「指定用途信託資金購買基金申請書」及「指定用途信託資金贖回基金申請書」上偽造謝誠及陳寶葉之簽名，而偽造私文書，並持以向荷蘭銀行松山分行行使，進行如附表四所示基金之購買及贖回等交易，足以生損害於謝誠、陳寶葉及荷蘭銀行松山分行對於基金交易之正確性。嗣因如附表三所示之客戶鄧建治於97年5月22日至荷蘭銀行松山分行查詢其帳戶內資金之流向，經荷蘭銀行松山分行清查後，始發覺上情。因認被告此部分所為，亦係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及違反洗錢防制法第11條第1項、第2條第1款、第3條第2項第1款之洗錢罪與銀行法第125條之2第1項之銀行人員背信等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。
三、有關洗錢防制法第11條（修法前係第9條）之構成要件解釋：
㈠本件檢察官起訴被告之犯罪時間，係自91年10月間開始。而
洗錢防制法於92年2月6日修正公布，同年8月6日施行，修正前該法第9條第1項規定：「洗錢者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後該法第9條第1項、第2項則規定：「犯第2條第1款之罪者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。犯第2條第2款之罪者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」其中將修正前同法第9條第1項洗錢罪之犯罪型態，區分：
一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益；二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益等二種洗錢型態。於修正後分別依第9條第1項、第2項處斷，並將第2條第1款之「掩飾或隱匿因『自己或他人』重大犯罪所得財物或財產上利益者」，修正為「掩飾或隱匿因『自己』重大犯罪所得財物或財產上利益者」，並將掩飾「他人」因重大犯罪所得財物或財產上利益者部分，移列於第2條第2款（移列後屬於第9條第2項之罪），另於第2條第2款增列掩飾他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者，亦為洗錢行為。惟無論係修正前、後之洗錢防制法第2條關於洗錢行為之定義，均係以所掩飾、隱匿或收受、搬運、寄藏、故買或牙保之客體，為自己或他人「因重大犯罪所得財物或財產上利益」為構成要件，至於所稱「重大犯罪」範圍，則依同法第3條所列舉之內容決之。其後，洗錢防制法雖於95年5月30日、96 年7月11日、97年6月11日、98年6月10日先後修正公布，其中96年7月11日並修正公布全文17條，而將整個條文次序作變動。但除95年修法係配合刑法修正、97年修法係因文字使用不合體例外，其餘2次修法均係基於國際組織之要求或建議，特別係「亞太防制洗錢組織」（The Asia/Pacific Group on Money Laundering，簡稱APG）、「打擊清洗黑錢財務行動特別組織」（FinancialAction Task Force on Money Laundering，下稱FATF，係於1989年成立之跨政府組織，其目的係制定及促進各國及國際有關打擊清洗黑錢及恐怖分子籌資活動之政策。該組織公布了打擊清洗黑錢的40項建議，及打擊恐怖分子籌資活動之9項特別建議）之建議下，才提出歷次法律修正案。至於「洗錢」行為之定義，在洗錢防制法於92年2月6日修正公布後，上開第2條關於「洗錢」之定義未曾有過變動。因此，何謂「洗錢」行為，從比較法觀察，自屬重要。
㈡我國於85年10月制定公布洗錢防制法，為亞洲第一部防制洗
錢專法。「洗錢」一詞並非我國固有之法律名詞，乃源自外語翻譯而來(Money Laundering)，其定義之釐清與範圍之界定，須參照立法文獻與立法者引介之外國原始概念之形成過程，以充實「洗錢」概念之內涵。「洗錢罪」做為一種新興犯罪，其源於國際社會偵辦販毒或組織犯罪時，發現毒品犯罪如與組織犯罪結合，不但組織犯罪能夠獲得鉅額利潤，更因集團化之洗錢行為掩飾利益之非法來源，使得犯罪難以偵破，而犯罪後所取得之鉅額利益回流，再從事更多犯罪之資助，形成強大之犯罪惡勢力，侵蝕各級政府及合法經濟之運作，1960年代美國即出現了大量資金被販毒者用以從事不法活動，美國政府意識到組織犯罪之嚴重威脅及相關法令所可能存在之漏洞，認除加強毒品犯罪之查緝外，更須進一步剝奪販毒與組織犯罪集團所獲取之不法利益，乃在西元1970年制定組織犯罪活動法、銀行秘密法及毒品防制法來防制相關之洗錢行為。依美國針對組織犯罪之總統委員會（President's Commission on Organized Crime）所為之定義，「洗錢」係指「隱匿非法來源或非法用途之收入存在，並掩飾使其表現為合法來源的過程」，此項定義影響國際社會有關洗錢行為內涵之建構，我國亦然。因此，國際社會對於「洗錢」概念之理解，均不脫行為人對行為客體係來自不法來源，以及其合法化不法所得行為之主觀認識，並且基於洗錢罪係以保護國家機關偵查重大犯罪之法益，行為人同時也須具備隱匿其犯罪不法來源之意圖。是以，在客觀構成要件上，必須包含兩個要素，其一、行為客體係經由犯罪直接或間接取得之財產價值，如沒有前置犯罪行為，即不會存在「黑錢」可供漂白，也就不會發生洗錢問題；其二、強調行為人有使不法財產價值成為似乎有合法來源之行為方式。而「洗錢」行為過程中，可區分為「去污」與「洗淨回流」兩個過程，或FATF所稱之「處置」（placement）、「多層化」（layering）與「整合」（integration）等三階段。其中「去污過程」階段，係以直接源自不法行為之財產作為對象，目的係藉由改變財產價值之同一性，阻礙國家對於不法財產之追查，最常見者係將犯罪收益通過各種方式進入金融系統，透過複雜之多層次金融交易，掩飾其非法性質及來源；至於「洗淨回流」階段，則係使間接源自犯罪行為之資產，經由既存之合法社會經濟活動，而顯現其具備合法來源之表象，並且能夠無憂無慮地使用這些不法利益。如此藉著合法經濟交易使資金或財產似乎存在有合法取得來源，才是洗錢行為之重心所在。由於行為人可能以再製方式將源自於犯罪之財產投入正當之經濟交易管道，而逃避刑事追訴機關之偵查行為，以致妨害國家司法權之運作，即有施以刑罰之必要。換言之，洗錢入罪之政策考量係：「不可以將犯罪不法所得，轉換成合法來源之財產價值，否則將危害『追查重大犯罪』之共同生活利益」。而我國洗錢防制法所規範之洗錢罪，未將「使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或阻撓、危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為」部分，即上述去污、洗淨及回流之過程列入其構成要件，造成一旦有掩飾或隱藏重大犯罪所得財物之行為，例如將錢放入自己口袋（隱藏），或把擺在桌上之現金用報紙遮住（掩飾），即可能構成洗錢防制法所定義之「洗錢」行為。依此，則具有財產犯罪性質之行為，幾可構成「洗錢」行為，如此解釋，恐無法掌握「洗錢行為」之正確內涵，有將其他國際社會一般觀點中並非屬洗錢態樣之行為，過度納入刑罰處罰之疑慮。
㈢現行洗錢防制法之條文，雖先後經過多次修正，但法律名稱
、用語及結構主要仍沿襲85年制定公布之洗錢防制法，該次立法係依行政院函請立法院審議之洗錢防制法草案通過。而立法院第2屆第5會期司法及財政委員會審查「洗錢防制法草案」時，主管機關法務部部長，於84年5月25日第1次全體委員聯席會議報告時表示：「『洗錢』一詞並非固有法律名詞，乃源自外語（money laundering, blanchiment d'argent）翻譯而來，係指犯罪者將其不法行為活動所獲得的資金或財產，透過各種不同的交易管道，轉換成為合法來源的資金與財產，以便隱藏其犯罪行為，避免司法的偵查。根據國際防制洗錢的經驗，犯罪行為中，諸如販毒、擄人勒贖、搶劫、經濟犯罪、貪污等，均常利用洗錢管道，從事黑錢漂白，以便合法使用其非法取得的錢財。近年來，由於販毒等不法集團利用洗錢以漂白其不法資金之行為日益猖獗....防制洗錢及追查重大犯罪，以阻遏洗錢者享受其重大犯罪所得財物或財產上利益，為本法立法目的」等語，並於85年6月6日立法院第3屆第1會期司法及財政委員會審查「洗錢防制法草案」第1次全體委員聯席會議中重申此一意旨。依此立法意旨及立法目的，自應將「防止因不法活動所獲得的資產轉換成為合法來源的資金與財產，以便隱藏其犯罪行為，避免司法的偵查，讓洗錢者得以享受其重大犯罪所得財物或財產上利益」作為洗錢防制法之立法重心。而現行洗錢防制法就「洗錢」行為之定義，相較於上開洗錢防制法立法過程所宣示的立法意旨及目的而言，容有規範過度之嫌，是解釋適用我國洗錢防制法中之「洗錢」行為時，應注意刑法謙抑性原則之適用，及國際通例就「洗錢」行為防制之規範目的，以掌握「洗錢」行為之正當、適當內涵。
㈣洗錢防制法施行後，實務上為免單純依洗錢罪法條文義解釋
，造成刑罰規範密度逾越保護法益之需要程度，違反刑法謙抑性原則，並參考洗錢防制法之立法目的，多數見解認行為人除應具有洗錢防制法第2條所列行為之故意外，尚須有為避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之意圖。亦即，在洗錢罪之主觀犯罪構成要件中，尚應要求行為人應具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。藉此將洗錢防制法所處罰之洗錢行為，與將犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為做一區別，認洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，依同法第2條規定，係指：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者而言。其立法目的，依同法第1條之規定，係在防制洗錢，追查重大犯罪。申言之，即在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰，故其所保護之法益為國家對於特定重大犯罪之追訴及處罰，至該特定重大犯罪行為所侵害之一般法益，因已有該當於各犯罪行為之構成要件規定加以保護，即非制定該法之主要目的。準此以觀，民國92年2月6日修正前洗錢防制法第9條第1項（現行法為第11條第1項）洗錢罪之成立，須行為人在客觀上有掩飾或隱匿自己或掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為，主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。若行為人僅係將其犯特定重大犯罪所得之財產或財產上之利益作直接使用或消費之處分行為，而無掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意者，即與上述洗錢罪之構成要件有間，自不能遽論以該罪。(最高法院100年度台上字第630號判決意旨參照)㈤綜上所述，現行洗錢防制法第11條(修法前第9條)第1、2項
洗錢罪之構成要件，行為人在主觀上須有：一、具有洗錢防制法第2條所列行為之故意，二、有為避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之意圖；在客觀構成要件上，必須具備：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益，或二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益等具體作為。故行為人僅單純提領詐欺取財所得財物、變賣重大犯罪所得財物供己花用、依平常習慣投資理財，甚至匯給海外留學之親屬等，係對犯罪取得之財產直接使用或消費之處分行為，均難認有洗錢之犯意或行為。而無論係因自己或他人之重大犯罪所得財物或財產上利益，在主觀上及客觀上均必須具體認定之，並非一有掩飾、隱匿、收受、搬運、寄藏、故買或牙保財物或財產上利益等行為，即可不問證據是否充足，直接推斷其所掩飾、隱匿、收受、搬運、寄藏、故買或牙保者，必定係因自己或他人之重大犯罪所得財物或財產上利益。
四、有關銀行法第125 條之2 之構成要件解釋：㈠本件檢察官認為被告另行違犯銀行法第125條之2「銀行負責
人或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益者」之規定，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金」；而刑法第342條背信罪之構成要件則為「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者」，法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，比較上開2條文之構成要件可知：銀行人員違背職務背信罪與刑法普通背信罪之構成要件設計雷同，主要差異在於銀行法125條之2適用之主體限於「銀行負責人或職員」，而刑法第342條則係一般人為他人處理事務者均可適用，是銀行法第125條之2，係刑法第342條之特別處罰規定，屬特別刑法之範疇。而特別刑法本屬例外，我國因歷史緣由及對亂世重典的迷信，而有為數眾多的特別刑法，特別刑法每多重刑規定，造成特別刑法肥大化，有破壞基本刑法體系之虞，因此就特別刑法的解釋適用，尤應注意刑法謙抑原則及刑法之最後手段性原則。有關銀行法第125條之2其適用主體係限於「銀行負責人或職員」，然「銀行負責人或職員」其職務行為種類態樣繁多，是否只要具有「銀行負責人或職員」之身分者，其行為違背任何職務義務者，均該當銀行法第125條之2之罪刑？此涉及該條規定之解釋適用問題，本院茲以文義、歷史、目的及體系解釋等解釋方法，說明銀行法第125條之2之適用範圍如下：
⒈文義解釋：銀行法第18條規定「本法稱銀行負責人，謂依公
司法或其他法律或其組織章程所定應負責之人」。因銀行性質上均屬股份有限公司型態，則依公司法第8條規定，銀行董事即為銀行之負責人，而銀行之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為銀行之負責人。而該條構成要件中所謂「違背其職務行為」之定義為何？對於「職務」行為，究應採抽象說或具體說，亦堪玩味。銀行人員的職務型態種類繁多，若謂此處之「職務行為」解釋上漫無邊境，恐有過度擴張適用之嫌。若對銀行法第125條之2採廣義的文義解釋，似乎意味著只要是銀行負責人或銀行職員有違背職務之行為時，該條之構成要件即已該當，而不論其所違背職務行為之態樣，是否已損及廣大存款人之權益或造成金融秩序之危害而與立法目的相符，如此擴張的文義解釋，是否有益於健全銀行業務經營，非無加以審究之處。因此實務上適用銀行法第125條之2時，一方面應考慮銀行人員違背職務行為認定上之彈性空間，以符合本條之立法目的及銀行法具商事法、經濟法的特性，一方面要避免過度擴張適用範圍，以免破壞基礎刑法體系，而與罪刑相當原則及刑法謙抑原則有違。因此，本條之解釋適用，除文義解釋外，仍應參考其他各種解釋方法，而綜合判斷之。
⒉歷史解釋：按法律係人類社會生活規範之一，為一種文化現
象，並為歷史社會之產物，與經濟、社會、文化等因素相輔相成。銀行法第125條之2係於89年11月1日修正公布，當時之立法背景在於民國80年間開放新銀行設立後，一方面因銀行監理機制發生問題，他方面因銀行人員違反誠信、內控機制又不健全，上下交相賊之結果，先後發生數十起銀行負責人或職員在從事授信、投資業務時，或意圖為自己不法之利益，或意圖為第三人不法之利益，而為違背其職務之行為，致發生嚴重之銀行掏空事件（如中興銀行、華僑銀行、臺中商銀、東港信用合作社等背信案件），嚴重損害銀行利益，並危及國家金融秩序。類此嚴重之銀行背信行為，卻因刑法背信罪僅為最重本刑5年以下有期徒刑之罪，有違罪刑相當原則，立法者遂在嚴懲金融犯罪之經濟、社會、文化等背景因素下，制定銀行法第125條之2。其後，銀行法第125條之2雖於93年2月4日修正公布，仍係本諸重刑化之政策，以犯罪所得達1億元作為加重犯罪行為人徒刑之要件，與其他金融六法一併修正公布，至於本條文之行為主體、行為態樣等其他構成要件，則未有任何之變動。綜此，本條文係在嚴懲銀行掏空事件等金融犯罪之經濟、社會、文化等背景因素下而訂定，如立法意旨未有其他特別明文，本條文之適用範圍是否擴張至所有銀行負責人或職員的職務上行為，即非無疑。⒊目的解釋：從經濟意義而言，銀行係指在貨幣經濟循環中，
對其他經濟部門（企業、家計及政府）提供存款、放款及支付往來等金融服務之信用機構。由於銀行係利用他人之錢財做生意，負債係銀行繼續經營之基礎，除特殊專業銀行外，銀行資金來源百分之70以上係來自社會大眾所寄存之儲蓄款項。亦即，銀行係以全體國民為其債權人，且其活動對於整體國民經濟具有重大影響，銀行經營所致之資產品質優劣，攸關銀行得否償還存款人債務。因此，立法者為安定金融秩序，對銀行業務之經營，採取較為嚴格之金融管制政策，一方面規定銀行設置應取得銀行監理機關之設立許可（銀行法第2條），他方面要求銀行僅得經營由中央主管機關分別核定並載於營業執照之業務（銀行法第3條對銀行經營之業務有廣泛列舉，銀行經營之業務以第3條所列之22款為限，任一銀行之業務，均不能逾越銀行法第3條所規範之共21款之具體列舉業務及該條第22款經中央主管機關核准辦理之其他有關業務）。而立法者制定銀行法第125條之2之規定，課予銀行負責人或職員背信罪之加重其刑要件，在此一前提下具有正當性基礎。參諸，銀行法第125條之2係於89年間增訂時之立法理由為「為防範銀行、外國銀行及貨幣經營市場機構之負責人或職員藉職務牟取不法利益，爰參考組織犯罪防制條例第3條第1項之制度，而較刑法第342條之背信罪加重其刑事責任」，從立法過程之相關會議記錄，除部分委員提及當時許多銀行資金都被關係企業掏空外，並未見立法者對此條文之增訂及條文之具體內涵表達意見（參見立法院公報88卷57期，第105、131頁；89卷54期，第81-206頁）。嗣此條文於93年修正時加重刑罰，增訂犯罪所得達1億元以上者，加重處以徒刑及併科罰金，此次修法在社會大眾大力撻伐黑金及金融機構掏空大眾資金之氛圍下完成，立法者遂透過包裹立法之方式，同時提高金融七法之刑度，從相關的修法會議紀錄顯示，不論係提案之行政院或朝野立委，對於提高刑度均表示高度贊同（立法院公報92卷15期，第225-275頁）。由本條上述立法及修法過程以觀，立法者制定此法律之目的，係為預防及杜絕重大金融案件嚴重干擾經濟秩序，例如掏空資產、嚴重超貸等情形，亦即有意透過重刑嚴罰來達到嚇阻、預防犯罪之情形及亂世用重典之立法思維。然而，尚無法由上述立法及修法資料直接導出立法者有意將「銀行負責人或職員」之不法身分直接擬制認定為「重大金融案件影響整體經濟、金融秩序」之結論。據此，本條之立法目的既係為嚇阻、預防銀行負責人或職員掏空銀行資產之情形，則其規範行為態樣及實質內涵為何即有研求之必要。亦即本條之解釋適用應限縮於可能造成類似銀行掏空銀行資產之違背職務行為，而非謂銀行負責人或職員一有違背職務之行為，即該當本條文之構成要件，庶免違反從憲法比例原則所導出之罪刑相當原則。舉例以言，如銀行職員在從事換取新鈔等銀行業務時，違背其職務而有圖利親屬之情況，雖屬廣義的違背職務，然依其行為態樣實不可能造成類似掏空銀行之重大金融犯罪，若一律論以本條文之罪，恐有過度擴張適用之嫌，並且違立法意旨及罪刑相當原則。
⒋體系解釋：按「第125條之2第1項之銀行負責人、職員或第
125條之3第1項之行為人所為之無償行為，有害及銀行之權利者，銀行得聲請法院撤銷之」、「前項之銀行負責人、職員或行為人所為之有償行為，於行為時明知有損害於銀行之權利，且受益人於受益時亦知其情事者，銀行得聲請法院撤銷之」、「第1項之銀行負責人、職員或行為人與其配偶、直系親屬、同居親屬、家長或家屬間所為之處分其財產行為，均視為無償行為」、「第1項之銀行負責人、職員或行為人與前項以外之人所為之處分其財產行為，推定為無償行為」，94年5月18日修正公布之銀行法第125條之5第1、2、4、5項分別定有明文。立法理由表明係：「參考民法第244 條第1項規定，應允許銀行得聲請法院撤銷之，以保護銀行之權利。」上開條文將銀行得聲請撤銷其負責人、職員之違背職務行為，限縮於其等侵害銀行權利之有償或無償行為，則銀行負責人或職員所為之違背職務行為，固不以銀行法所規範之合法正當行為為限，惟仍須限於「有損害銀行之權利」者。亦即，為維護銀行之權利，銀行法將銀行負責人、職員違背之職務行為，提供銀行民事撤銷權行使之手段，限縮於其等侵害銀行權利之有償或無償行為，則本於刑法謙抑原則，作為「最後制裁手段性」之刑事處罰，自不可能擴張及於任何損害銀行權利或利益之行為，例如銀行職員在為客戶從事理財服務業務時，雖違背其職務而有盜領客戶款項，或為賺取傭金而私自代客操作買賣基金、外幣存款，於其行為爆發時勢將損及銀行之信譽，銀行並可能負有僱用人之連帶民事賠償責任，惟探究銀行職員行為之本質，其係受客戶之委託而從事理財服務業務，而非從事銀行與相對人之有償或無償行為，依照體系解釋之精神，銀行行員上開行為不應適用銀行法第125條之2而加以處罰。
㈡綜上所述，有關銀行法第125條之2之解釋適用，如依照最廣
義的文義解釋，只要具有銀行負責人或職員之身分者，其行為違背任何職務義務者，均應一律論以銀行法第125條之2之罪刑。惟銀行人員之職務型態種類繁多，若謂銀行行員違背職務行為解釋上漫無邊境，恐有過度擴張適用之嫌，將違反憲法上比例原則所導出之罪刑相當原則。參以依照歷史、目的及體系解釋等解釋方法，本條文係為嚇阻、預防銀行負責人或職員類似掏空銀行資產等重大金融犯罪而制定，則本條文之規範行為態樣，應限縮於類似掏空銀行資產或損及廣大存款人之權益或造成金融秩序危害之違背職務行為，例如：從事授信、投資（如不動產投資、有價證券投資及企業投資）等固有銀行業務之違背職務行為，以符合立法意旨，並與憲法上比例原則所導出之罪刑相當原則無違。
五、本件公訴意旨認被告涉犯此部分罪嫌，係以告訴人陳寶葉之證述，以及卷附謝誠與陳寶葉之印鑑卡、指定用途信託資金購買基金申請書、指定用途信託資金贖回基金申請書等件為主要憑據。訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指此部分之犯行，辯稱：㈠其係為衝業績才拜託親友開立如附表一所示之帳戶，因其長期投資大陸股票、基金及外匯，才會在香港開立外幣及基金帳戶，又因投資失利，才一時糊塗而動用客戶之款項投資，其當時正值人生低潮，天真的期待投資獲利時，即可將款項匯回客戶之帳戶內，因此才盜領如附表三所示之款項後，匯入如附表一所示之他人帳戶，或匯至自己名下所有之香港外幣、基金帳戶內投資，其主觀上並無掩飾或隱匿犯罪所得之意圖，不該當洗錢防制法之相關罪名，亦不構成銀行法之銀行人員背信罪嫌；㈡關於謝誠與陳寶葉等2位客戶部分，其係獲得2人之授權代為投資基金之買賣，部分由其代為在相關申請書上簽名，其後嫌麻煩，才請謝誠與陳寶葉在相關空白文件上蓋好印鑑章，如謝誠與陳寶葉2人未曾授權其從事基金買賣，為何本件附件三被害人多達18位，卻只有謝誠與陳寶葉對買賣基金之交易損失有爭議？荷蘭銀行於97年間即知悉其之相關犯行，並已於97年7月與其他16位被害人達成和解並賠償，卻遲不願賠償謝誠與陳寶葉，直至立法委員介入，始於99年7月13日與謝誠、陳寶葉達成和解之原因所在，亦係認為其所為係獲謝誠與陳寶葉之授權，不該當行使偽造私文書或其他犯嫌等語。
六、經查：㈠檢察官起訴認本件被告以親友名義開立如附表一所示之銀行
帳戶，其目的係為達成荷蘭銀行之業績要求，其後被告因自己投資外幣及基金買賣之資金需求，竟意圖為自己不法之所有，以操作基金之文書作業流程需要或代客戶操作基金為由，要求如附表三所示之客戶於空白之外幣取款條上先行蓋用印鑑章或簽名，交由其保管後，未經授權於如附表三所示之時間，自該等客戶之帳戶內領取如附表三所示之外幣款項，再將前揭提領之外幣轉帳至如附表一所示之人頭帳戶或其私人設於香港富邦商業銀行（帳號00000000000000號）之帳戶內，輾轉用以投資外幣及基金買賣等情，為被告所不爭執，此部分事實已堪認定。被告係為達成荷蘭銀行所規定之業績，始要求以如附表一所示之親友名義在銀行開立帳戶，惟附表一所示親友如僅開立帳戶而無實際交易之事實，仍不符荷蘭銀行對於銀行人員業績之要求，則被告辯稱為符合業績要求，才將所領取如附表三所示之外幣款項轉帳至如附表一所示之人頭帳戶等情，並非有據，顯見被告上開轉帳行為在主觀上並無洗錢罪之「為避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之意圖」，在客觀構成要件上亦不具備「掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益」之行為，被告上開轉帳行為係單純提領詐欺取財所得財物或將詐得之財物依其平常習慣進行投資理財。又被告在荷蘭銀行所擔任之職務，為投資理財顧問，其逾越如附表三所示被害人之授權，行使偽造私文書而提領款項之行為(此部分已判決有罪如前)，依廣義文義解釋雖屬違背職務之行為，並造成荷蘭銀行受有商譽之損害，然依上述本院有關銀行法第125條之2解釋適用之討論，本條文之規範行為態樣，應限縮於類似掏空銀行資產或損及廣大存款人之權益或造成金融秩序危害之違背職務行為，例如：從事授信、投資（如不動產投資、有價證券投資及企業投資）等固有銀行業務之違背職務行為，以符合立法意旨，並無違憲法上比例原則所導出之罪刑相當原則。被告此部分之犯行，尚非銀行法第125條之2所欲規範之授信、投資行為。再者，被告就附表四之行為，係於告訴人謝誠、陳寶葉帳戶內為購買及贖回基金之買賣行為，相關的資金往來均在告訴人謝誠、陳寶葉帳戶內，並無證據證明被告就此有何犯罪所得，自非洗錢防制法規範之「洗錢」行為。綜此，參照上述規定及說明所示，被告此部分所為，與洗錢防制法第11條、第2條、銀行法第125條之2之構成要件尚屬有間。
㈡被告自91年3月11日起任職於荷蘭銀行，任職期間經由荷蘭
銀行之安排，於92年2月起擔任謝誠、陳寶葉夫妻之理財諮詢顧問，直至被告於97年5月8日離職為止，期間被告僅曾與陳寶葉聯繫，未曾就理財諮詢事宜與謝誠有任何接觸，被告於如附表四所示之時間，有以謝誠、陳寶葉之名義在「指定用途信託資金購買基金申請書」及「指定用途信託資金贖回基金申請書」簽名或蓋印，並持以向荷蘭銀行松山分行行使，進行如附表四所示基金之購買及贖回等交易等情，此有荷蘭銀行提出之被告履歷資料、謝誠與陳寶葉之印鑑卡、指定用途信託資金購買基金申請書、指定用途信託資金贖回基金申請書等件在卷可證（見97他字第6042號偵卷第13頁、99年度他字第655號偵卷第39-57、58-90、300頁），並為被告所不爭執。而指定用途信託資金購買基金申請書、指定用途信託資金贖回基金申請書上之簽名部分，被告坦承係由其代替謝誠、陳寶葉簽名，印文部分則係由陳寶葉委託親友交付印鑑章後蓋印，而公訴人就印文係由真正之印鑑章所蓋用亦不爭執。是以，本件之爭點在於陳寶葉有無授權被告代為操作基金申請、贖回事宜？查，證人陳寶葉於原審法院審理時雖證稱伊與配偶謝誠長期旅居海外或大陸地區，並未概括授權被告投資理財行為，指定用途信託資金購買基金申請書與贖回基金申請書上之所以有伊與謝誠之印鑑章，係因被告告知要證明其與謝誠是否為美國公民，其才交代姐姐帶印章過去用印，其係從事投資而非投機行為，不可能大幅進出買賣，且事後被告曾發簡訊向其致歉云云（見原審卷第169-175頁）。惟，依告訴人謝誠、陳寶葉所為之告訴，被告涉犯行使偽造私文書之犯行，謝誠部分係自92年3月21日起至97年4月17日止、陳寶葉部分係自93年2月10日起至97年3月12日止，此有告訴狀及相關書證在卷可稽（見99年度他字第655號偵卷第1-131頁），與檢察官起訴被告涉犯如附表四所示罪嫌係自92年4月起至94年12月27日止，尚有不同（亦即僅針對被告代簽姓名部分），證人陳寶葉於告訴狀中之指述是否全然可採已有疑義。而荷蘭銀行代替被告賠償如附表三所示之被害人（包含告訴人謝誠、陳寶葉部分之款項），均係於97年7 月間即已完成，有同意書在卷可證，(見98年度偵字第23466 號偵卷㈡第471-482頁），荷蘭銀行原未認定告訴人謝誠、陳寶葉就如附表四部分有受害之情事，係因告訴人謝誠、陳寶葉透過立法委員向行政院金管會陳情，荷蘭銀行始與告訴人謝誠、陳寶葉於99年7月13日達成和解等情，亦據證人即告訴代理人高素貞於偵訊時證述屬實（見偵卷㈡第526頁），並有行政院金管會銀行局99年3月25日函文附卷可參（見原審卷第91頁），由上開荷蘭銀行與謝誠、陳寶葉和解過程觀之，能否僅因荷蘭銀行業已賠償告訴人謝誠、陳寶葉，即推認被告涉有如附表四所示之犯行，尚非無疑。又證人陳寶葉為臺北商專國貿系畢業，為有相當財經知識與智識程度之人，雖長期旅居國外，確於92年間有9次、93年有7次、94年有4次、95年有4次、96年有1次之入境紀錄，此有入出境資訊連結作業結果表在卷可證（見原審卷第191-193頁），則證人陳寶葉怎可能自92年間起至97年間止，多次返國卻未曾關心自己在銀行之投資理財結果。且荷蘭銀行於每筆基金交易後，皆以平信寄送成交確認書，並按月寄送月結單與謝誠、陳寶葉二人所有位於臺北市○○區○○街○○巷○○號4樓之住處等情，亦有澳盛銀行100年2月14日函文檢附共同基金受益權單位數贖回通知書在卷可佐（見原審卷第193-208頁），證人陳寶葉既坦承入境返台後均居住於前述住址，並有收受荷蘭銀行所寄送之成交確認書、對帳單，則證人陳寶葉證稱因信件太多，遂未拆開閱讀等語，即與常情有違。況證人陳寶葉於原審法院審理時亦坦承：從93年2月11日起至97年間，其仍有就基金買賣事宜與被告洽商，93 年2月後被告曾有徵得其同意買賣過基金之事等語（見原審卷第173-175頁），顯見如附表四所示告訴人謝誠、陳寶葉買賣基金之事，並非如告訴狀所載被告係未經謝誠、陳寶葉2人授權而恣意為之。至證人陳寶葉於原審法院審理時提出被告於98年7月間有傳簡訊向伊道歉一事（此有勘驗筆錄在卷可證，見原審卷第171頁），因該簡訊中被告並未坦承有如附表四所示之犯行，且被告確有如附表三所示未經授權提領告訴人謝誠、陳寶葉之款項之情事，則被告簡訊內容中所道歉一事，究意係針對何事道歉，尚非明確，且道歉與認罪亦屬二事，尚不能因該簡訊內容就如附表四所示部分遽為不利於被告之認定。
㈢綜此，由上述證人證詞及相關書證，顯示告訴人謝誠、陳寶
葉之指訴容有瑕疵，被告為告訴人謝誠、陳寶葉從事如附表四所示之投資理財行為，尚無法遽認係該當刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及違反洗錢防制法第11條第1項、第2條之洗錢罪與銀行法第125條之2第1項之銀行人員背信罪。
七、綜上所述：㈠關於如附表三所示部分：被告固有逾越附表三客戶授權而提
領款項，並將之匯入如附表一所示人頭帳戶或自己海外投資帳戶之情事，惟尚與洗錢防制法第11條第1項、第2條第1款、第3條第2項第1款之洗錢罪及銀行法第125條之2之構成要件有異。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有此部分犯行，應認此部分不能證明被告犯罪，惟因公訴意旨認此部分如構成犯罪，與前述論處罪刑之部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡被告雖有替告訴人謝誠、陳寶葉從事如附表四所示之投資理
財行為，惟因告訴人之指述尚有瑕疵，不能排除告訴人陳寶葉有概括授權被告從事基金買賣之情況，基於無罪推定及罪證有疑、利於被告之法則，應作有利於被告之認定。經本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，參照上述法律規定及判例意旨所示，就此部分應諭知被告無罪之判決。
㈢原審同此見解，認被告為掩飾、隱匿前揭因自己詐欺如附表
三所示犯罪所得新臺幣500萬元以上之財物，將前揭提領之外幣轉帳至如附表一所示之人頭帳戶或其私人設於香港富邦商業銀行，輾轉用以投資外幣及基金買賣之行為，未違反洗錢防制法第11條第1項、第2條第1款、第3條第2項第1款之洗錢罪及銀行法第125條之2第1項之銀行人員背信，與前述論處罪刑之部分有裁判上一罪之關係，而不另為無罪之諭知。。另就被告虛增業績，基於行使偽造私文書之概括犯意，於附表四所示之時間，在「指定用途信託資金購買基金申請書」及「指定用途信託資金贖回基金申請書」上偽造謝誠及陳寶葉之簽名，而偽造私文書，並持以向荷蘭銀行松山分行行使，進行如附表四所示基金之購買及贖回等交易部分，認為並無積極證據證明被告有刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及違反洗錢防制法第11條第1項、第2條第1款、第3條第2項第1款之洗錢罪與銀行法第125條之2第1項之銀行人員背信之犯行，經核認事用法並無違誤之處。
肆、檢察官就不另為無罪諭知(附表三、附表一部分)及無罪(附表四)部分提起上訴，本院之認定如下：
㈠上訴意旨略以：
⒈原審判決就被告所涉關於附表三、附表一部分：
①原審判決針對洗錢罪增加「行為人須有避免追訴、處罰而使
其所得財物或利益來源合法化，或改變該財物或利益本質之意圖」之不成文構成要件，限縮洗錢罪可罰性範圍，有適用法則不當之違誤。
②實務見解認銀行法第125條之2第1項之罪，僅須銀行負責人
或職員，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害銀行之利益，而為違背其職務之行為，致生損害於銀行之財產或其他利益，即為已足，且損害的內容，積極損害及消極損害均包含在內，與原審判決採限縮解釋之精神有違。再者，銀行之理財、投資、營業活動均屬銀行業務經營行為之一部且環環相扣，難以區分固有業務及其他業務，本案被告基於擔任銀行理財專員之身份，依附表三所示時間、方式，逾越如附表三所示客戶之授權而提領款項之行為，應屬原判決所稱「可能造成掏空銀行資產之違背職務行為」，而該當銀行法第
125 條之2之構成要件。⒉原審判決就被告所涉關於附表四部分：
告訴人陳寶葉、謝誠與被告間並無特別信賴關係，就基金帳戶之交易並未為授權被告為之。且被告辯稱如附表四之交易係經告訴人陳寶葉、謝誠概括授權，惟於原審審理中又稱係經事前逐筆明確授權，互相矛盾。且被告自陳案發當時自己投資失利，有虛增業績取得獎金之犯罪動機，告訴人陳寶葉、謝誠長期居住外國，被告辯稱告訴人陳寶葉每次回國均會與其聯絡，討論如附表四所示資金交易，與常情有違，原審就此部分為無罪之判決，尚有未洽。
㈡經查：
⒈有關洗錢防制法第11條適用解釋部分：
「洗錢」一詞並非我國固有法律名詞，而係源自外語（money laundering, blanchiment d'argent）翻譯而來，其原意指犯罪者將其不法行為活動所獲得的資金或財產，透過各種不同的交易管道，轉換成為合法來源的資金與財產，以便隱藏其犯罪行為，避免司法的偵查。因此防止因不法活動所獲得的資產轉換成為合法來源的資金與財產，以便隱藏其犯罪行為，避免司法的偵查，讓行為者得以享受其重大犯罪所得財物或財產上利益係洗錢防制法立法核心目的。解釋適用我國洗錢防制法中之相關規定時，自應注意國際通例就「洗錢」行為防制之規範目的，以掌握正當、適切的內涵。目前實務上為避免刑罰規範密度逾越保護法益之需要程度，而違反刑法謙抑性原則，參考洗錢防制法之立法目的，認行為人除應具有洗錢防制法第2條所列行為之故意外，尚須有為避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之意圖。亦即，在洗錢罪之主觀犯罪構成要件中，尚應要求行為人應具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思。申言之，洗錢防制法所稱之「洗錢」行為，在於防範及制止因特定重大犯罪所得之不法財物或財產上利益，藉由洗錢行為（例如經由各種金融機構或其他交易管道），使其形式上轉換成為合法來源，以掩飾或切斷其財產或財產上利益來源與犯罪之關聯性，而藉以逃避追訴、處罰。洗錢罪之成立，僅須行為人在客觀上有掩飾或隱匿自己或掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財產或財產上利益之具體作為，主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。若行為人僅係將其犯特定重大犯罪所得之財產或財產上之利益作直接使用或消費之處分行為，而無掩飾或隱匿其來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避追訴、處罰之犯意者，即與上述洗錢罪之構成要件有間，自不能遽論以該罪(最高法院100年度台上字第630號判決意旨、97台上字第5644號判決參照)。原審判決就洗錢防制法第11條適用之見解與立法目的及實務見解，並無相違，檢察官之指摘，尚難成立。
⒉有關銀行法第125條之2適用解釋部分：
①銀行資金來源百分之70來自社會大眾所寄存之存款，因此保
障存款人權益，成為制定銀行法主要目的之一，此可由銀行法第1條明定該法立法目的在「健全銀行業務經營，以保障存款人權益」可知一般，而銀行應如何保障存款人利益，其方法為健全銀行業務經營，所謂銀行健全經營之原則，係指確保銀行經營之盈利性、流動性及安全性。再者，銀行匯集大眾資金並提供融資信用，在國民經濟發展及出口貿易亦扮演重要角色，此由銀行法第1條亦明定銀行具有「適應產業發展，並使銀行信用配合國家金融政策之任務」。因此，銀行之業務活動對於整體國民經濟有重大影響。然而，銀行經營業務所應適用之法律種類繁多，除銀行與監理機關間之銀行監理法外，就屬銀行與客戶間的銀行契約法。銀行與客戶間之業務交易行為，必以契約作為民事上權利義務之法律基礎，銀行因辦理各項業務而經常適用之銀行契約法範疇包含：民法、信託法、動產擔保交易法、票據法、公司法、消費者保護法、公平交易法、電腦處理個人資料保護法、破產法、保險法、勞動基準法等等，因此實務上適用銀行法第125條之2時，應注意銀行經營業務所應適用之法律種類如此繁多，所謂的「違背職務行為」解釋上如漫無邊境，恐有過度擴張適用之嫌，例如：銀行職員單純違反民法契約義務之行為是否亦係廣義之「違背職務行為」所涵蓋？是否失之過寬？實則，如何定義銀行負責人及職員之「違背職務行為」，應從銀行法的性質(同時具有商事法、行政法、經濟法及技術法之性質)及其規範目的通盤理解觀察，尚不可僅拘泥於文義解釋。
②刑法做為統制社會的手段，對於犯罪之防止並非萬能，若刑
罰以外之法律效果，亦能有效防制不法行為，應避免使用刑罰，此即所謂「刑法之最後手段性」。再者，人類行社會生活，各種利益種類繁多，無法均受刑法規範保護，僅於維持社會秩序之必要及合理之最小範圍內，始為刑法規範之範圍。此種本於謙讓抑制為本旨之法思想即所謂「刑法謙抑思想」或「刑罰經濟思想」，係貫通整個刑法領域的基本思想，在刑法之解釋及適用上，亦應依此思想，妥為思考斟酌。如上所述，銀行經營業務所應適用之法律種類繁多，其與客戶間之業務交易行為，係以契約作為民事上權利義務之法律基礎，其適用之法律範疇包含：民法、信託法、動產擔保交易法、票據法、公司法、消費者保護法、公平交易法、電腦處理個人資料保護法、破產法、保險法、勞動基準法等等，亦即上開法律對於銀行職員之不法行為，已有防制規定，一旦銀行職員於處理銀行與客戶間之業務活動時，發生不法情事，應負擔何種法律效果，各該法律已有相關規定。當然，若銀行職員所為不法行為已該當刑法規定特定犯罪類型之構成要件，並具違法性及有責性，自應適用刑法之規定。惟在解釋適用刑法適用範圍時，仍應注意上述刑法謙抑原則之精神。因此，在解釋適用銀行法第125條之2之規定時，一方面應考慮銀行法具商事法、經濟法之性質，何謂銀行人員「違背職務行為」認定上應保留一定之彈性空間，以符合整體經濟活動的進步性，一方面亦應考慮銀行業務活動之市場性及變動性，避免過度擴張適用「違背職務」之範圍，而破壞基礎刑法體系，或與罪刑相當原則及刑法謙抑精神有違。
③法律解釋之方法，有所謂文義、歷史、目的及體系解釋等四
種解釋方法；另有區分為文義解釋與論理解釋，其中論理解釋包括當然解釋、反對解釋、限縮解釋及擴張解釋。而所謂「限縮解釋」，即指在文義可能範圍內對過於廣泛之內涵，侷限於核心意義而言。至於各種解釋方法之位階關係，一般通說不認為各種解釋方法間具有一種固定不變之位階關係，亦不認為解釋者可以任意選擇一種解釋方法，以支持其論點。每一種解釋方法各具功能，但亦受限制，並非絕對，每一種解釋方法之份量，雖有不同，但須相互補足，共同協力，始能獲致合理結果。法律文義有疑義時，得依法律體系關聯、立法資料以澄清；有多種解釋可能性時，得藉比較法之規範模式、法律規範目的，排除或肯定某種解釋。解釋者須考慮各種不同之解釋觀點，並說明其選擇某種觀點為標準之理由。原審判決已就銀行法第125條之2之解釋適用詳為說明，，本件被告於附表三所示時間、方式，提領客戶款項，構成刑法第216條、第210條之行使偽造文書罪及第339條第1項之詐欺取財罪，已予依法論罪科刑，被告實行上開行為之手段與非銀行職員所能實施者無異，一般人亦可透過行使偽造文書之犯罪，實施詐欺犯行，被告行為與本條上述已論及之立法目的係為預防及杜絕重大金融犯罪，避免干擾經濟秩序之立法目的尚屬無違，斟酌本院上開從文義、歷史、目的及體系解釋等各方面所為探討，被告之行為應非屬銀行法第125條之2之違背職務行為。雖然被告上開行為確造成附表三客戶之損害，其行為應受非難，本案被告亦因此受刑法行使偽造文書罪及詐欺取財罪之處罰，銀行亦立於僱用人地位，就其職員之不法行為，對客戶為損害賠償，衡酌本案非屬重大金融犯罪，對於整體經濟秩序並未造成干擾，從銀行法的性質及其規範目的通盤理解觀察，本刑法謙抑精神，應認被告此部分之犯行尚非銀行法第125條之2所欲規範之範圍。
⒊有關被告所涉關於附表四部分：
①證人陳寶葉於原審法院審理時雖證稱其與配偶謝誠長期旅居
海外或大陸地區，並未概括授權被告投資理財行為等語，惟告訴人謝誠、陳寶葉告訴狀所載被告涉犯行使偽造私文書犯行之時間，與檢察官起訴被告涉犯如附表四所示犯罪時間不同，已如前述，是證人陳寶葉於告訴狀中之指述是否全然可採已有疑義。而告訴人荷蘭銀行於與客戶進行賠償之和解時，原未認定告訴人謝誠、陳寶葉就如附表四部分有受害之情事，亦據證人即告訴代理人高素貞於偵訊時證述屬實（見偵卷㈡第526頁），自無法僅因荷蘭銀行嗣因其他考慮而賠償告訴人謝誠、陳寶葉，即推認被告涉有如附表四所示之犯行。證人陳寶葉為臺北商專國貿系畢業，為有相當財經知識與智識程度之人，雖長期旅居國外，但經常返國，並收受荷蘭銀行按月寄送成交確認書、對帳單，則證人陳寶葉對被告就其基金帳戶有進行買賣之交易情形，自無法諉為不知。況證人陳寶葉於原審法院審理時亦坦承：從93年2月11日起至97年間，其仍有就基金買賣事宜與被告洽商，93年2月後被告曾有徵得其同意買賣過基金之事等語（見原審卷第173-17 5頁），顯見如附表四所示告訴人謝誠、陳寶葉買賣基金之事，並非如告訴狀所載被告係未經謝誠、陳寶葉2人授權而恣意為之。證人陳寶葉於原審以證人身份進行交互詰問時亦表示曾一、二次同意被告進行基金買賣，其亦曾同意被告建議變更基金種類之建議等語，惟就其同意被告進行基金買賣之細節、購買基金之種類則表示「時間己久，我沒有印象」等語(見原審卷第174頁反面)，則其告訴狀指訴被告未經授權即買賣基金一節，尚難認為可採。再者，證人陳寶葉提供巨額資金進行基金交易，關心交易情形是否獲利，應屬常情，檢察官認被告主張告訴人陳寶葉每次回國均會與其聯絡，討論如附表四所示資金交易，與常情有違，尚難認為有理。另檢察官上訴指摘被告於案發時投資失利，有虛增業績取得獎金之犯罪動機，惟並未舉證被告為謝誠、陳寶葉2人為如附表四之基金買賣投資行為，獲得利益若干，若果被告確有虛增業績取得獎金之犯罪動機，應無本案受害人18人僅虛增謝誠、陳寶葉2人之基金交易紀錄之理，是此部分亦無法為被告不利之認定。
②被告對其與謝誠、陳寶葉有關基金買賣之授權究係概括授權
或事前逐筆明確授權，供述有不一致之處，迄本院審理時被告就謝誠、陳寶葉究係概括授權或逐筆授權亦仍混洧不清並表示其有用電話聯絡，若未聯絡上也會發EMAIL，每筆都會聯絡，其自己之認知不管是概括授權或逐筆授權均屬具體授權等語。被告之辯護人亦為被告辯稱：本案基金買賣的文件可分4種情況，第一種是陳寶葉人在國內親自簽名，第二種是陳寶葉人在國外，此時再分為三種情形，一為事先在申購文件空白處先行簽名，一為於申購文件上蓋章，一為陳寶葉授權被告代簽。於陳寶葉在國外之情況，被告會先行聯絡，若事先已簽名或蓋印者應屬概括授權，被告並不清楚概括授權之意義等語，並有各該買賣基金之文件在卷。衡諸，被告未具法律專業知識，無法區分概括授權、逐筆授權或具體授權，其供述之真義係其已獲謝誠、陳寶葉之授權，自不以其語意上就概括授權或逐筆授權之混淆，即推認被告未獲授權，而為被告不利之認定。
③被告於偵查中雖一度提及其就附表四有「偽造」文書犯行，
惟系爭有關基金買賣之各類文件上，有部分簽上「黃文楹」(被告更名前之姓名)者係告訴人陳寶葉之律師與被告在銀行共同確認非陳寶葉本人親簽由其代簽者，由被告於其上加註「黃文楹」以資確認，業經被告於原審供明(見原審卷第185頁)，被告於本院調查時亦一再強調其係坦承經陳寶葉之授權而為代簽行為，因不明瞭刑法偽造之定義，口語上有所誤會，其真意係代簽之意，並非坦承偽造文書之意。衡諸卷附之系爭指定用途信託基金購買申請書上載有「限贖回基金」、「限申請、贖回，不能領現」、「限申購基金」等字樣(詳見他字卷第58頁反面、第59頁反面、第70頁反面、第74頁反面、第86頁反面)，被告於原審坦誠上開內容係其親自書寫註記(見原審卷184頁反面)，若被告真有未經授權而偽造指定用途信託基金購買申請書之犯行，則應無於偽造指定用途信託基金購買申請書後再自我限定該等申購書用途之理。是被告於偵查中所使用之「偽造」用語，尚屬語意不明，應係不諳法律用語真意，所為之陳述，尚不能據此而為被告不利之認定，檢察官就此點雖未上訴指摘，惟恐有所誤解，附此予以敘明。
伍、綜上所述，檢察官就被告所涉關於附表三、附表一不另為無罪部分所提之上訴，因與上開有罪部分有裁判上一罪關係，均在本院審究之範圍，就上開有罪部分，原審認事用法，並無違誤，量刑及緩刑之宣告亦屬妥適；就銀行法第125條之2之解釋適用及洗錢防制法第11條之實務見解，被告行為均難認構成要件業已該當，原審所為不另為無罪諭知，於法並無不合。另告訴人謝誠、陳寶葉之指訴容有瑕疵，尚無證據足認被告為告訴人謝誠、陳寶葉從事如附表四所示之投資理財行為，係屬犯罪行為，依無罪推定及罪證有疑利於被告之證據法則，應認被告行為並未該當刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及洗錢防制法第11條第1項、第2條之洗錢罪與銀行法第125條之2第1項之銀行人員背信罪之構成要件，原審就此部分為被告無罪之諭知，自屬有據。因此，檢察官就上訴部分所為之指摘，尚無可採，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 宋松璟法 官 蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 戴伯勳中 華 民 國 100 年 12 月 23 日