臺灣高等法院刑事判決 100年度金上訴字第24號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 韓攸樓
趙 琦上 訴 人即 被 告 鄭亞竺選任辯護人 楊曉邦律師
董德泰律師莊健平律師被 告 朱豪良
潘文怡鄒依仁邸 偉李玟琳吳瑞玉趙聚誠郭美莉周宥慧劉月嫆鄭素貞陳淑芬上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度金訴字第46號，中華民國100年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
朱豪良、韓攸樓共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，韓攸樓處有期徒刑拾月，緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣伍拾萬元。朱豪良處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一所示之物品均沒收。
趙琦、鄭亞竺共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，各處有期徒刑伍月，緩刑貳年。扣案如附表一所示之物品均沒收。
潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，潘文怡、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、鄭素貞、陳淑芬各處有期徒刑肆月，緩刑貳年，鄒依仁、劉月嫆各處有期徒刑叁月，緩刑貳年，扣案如附表一所示之物品均沒收。
事 實
一、韓攸樓與孟祥元（未據起訴）於民國（下同） 97年5月13日共同各出資新台幣(下同) 150萬元成立億豐經濟顧問有限公司（於97年10月17日起登記負責人為郭春美(即朱豪良之母)，址設臺北市○○區○○路○○○號9樓，下稱億豐公司），而由朱豪良（於99年間，因公共危險案件，經臺灣士林地方法院99年審交簡字139號，判處有期徒刑6月．如易科罰金新臺幣1000元折算1日，緩刑2年確定）負責實際經營，韓攸樓、孟祥元與朱豪良均明知億豐公司並未合法取得期貨商執照，非期貨商，並知未經「行政院金融監督管理委員會」（下稱金管會）之許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易及經營期貨結算機構等業務，竟共同基於非法經營期貨交易業樣務及期貨結算機構業務之犯意聯絡，在臺北市○○區○○街○○○巷○○號6樓之17設置蒐集台灣地區期貨指數、○○○區○○○○○道瓊工業指數、納斯達克綜合指數、香港恒生指數、歐元、日經指數、輕油、黃金等金融商品（下稱本案金融商品）交易資訊機房，由朱豪良購置電腦（並安裝富貴贏家軟體）及傳真機、電話機等營業器具置於該機房內，另在臺北市○○區○○○路 ○段○○○號14樓之8設置營業處所（起訴書誤載為14樓之1 ），非法經營期貨交易盤口，並雇用明知億豐公司並非期貨商，係非法經營期貨交易盤口等業務，同具犯意聯絡之洪俞綾（未據起訴）、趙琦及鄭亞竺分別擔任行政助理及會計助理等職（三人均自 97年5月間即至億豐公司上班，其中洪俞綾於98年11月間離職），擔任行政助理之趙琦負責蒐集股票交易資訊、執行客戶下單之風險管控及下單爭議資料之建檔等業務，而擔任會計助理之鄭亞竺則負責每日結算客戶輸贏報表之製作、計算業務員之業績獎金等，交由朱豪良作為發放業務員業績獎金及結算下單客戶輸贏之依據，嗣因洪俞綾離職，鄭亞竺並自98年11月間起，調至臺北市○○區○○○路○段○○○號14樓之8負責整理蒐集客戶資料、當日下單客戶輸贏結算資料之製作、核算業務員業績獎金報表之製作及億豐公司會計事項記載等業務。朱豪良並另以底薪新臺幣（下同） 1萬元（車馬費8000元、全勤2000元），暨依所招攬客戶下單金額之多寡，給付不定額獎金之方式，先後雇用同具犯意聯絡之潘文怡（任職期間：98年 5、6月間至98年12月10日）、鄒依仁（任職期間： 98年11月2日至98年12月10日）、邸偉（任職期間：98年 8月間至98年12月10日）、李玟琳（任職期間：98年6、7月間至98年12月10日）、吳瑞玉（任職期間： 98年8月間至98年12月10日）、趙聚誠（任職期間： 98年8月間至98年12月10日）、郭美莉（任職期間： 98年8月間至98年12月10日）、周宥慧（任職期間： 98年8月間至98年12月10日）、劉月嫆（任職期間：
98年11月間至98年12月10日）、鄭素貞（任職期間： 98年8月間至98年12月10日）、陳淑芬（任職期間： 98年9、10月間至98年12月10日），及呂家和、黃月雲、竇云佳、陳怡芬、林麗策，林振南、劉品秀、邱聖定（呂家和等人分別於98年5、6月間起受雇於億豐公司，均未據起訴）等人擔任業務人員，負責招攬不特定客戶對本案金融商品指數下單買賣，而以本案金融商品指數之成交點數之漲跌據為計算輸贏，億豐公司並提供「www.stw888.com」、「www.ok88988.com」網站網址供客戶據以下單買賣，其期貨交易方式，係以本案金融商品之「加權股價指數期貨」為標的下單，由客戶經由上開網址下單，將欲購買之口數、價位輸入電腦，並以「口」為單位，每點漲跌均以 200元計算盈虧，每日結算輸贏，而每口由億豐公司收取 400元之手續費，由億豐公司依客戶下單買賣時（即下單時看漲而為買入，如看跌則為賣出）之指數為基準指數，而以賣出時或買入時之指數與基準指數相比較決定輸贏，再以差距之點數乘以口數及每口之金額結算輸贏，以此方式經營非法地下期貨交易及結算業務牟利，影響我國正常期貨發展及金融秩序，嗣於98年12月10日經警方至臺北市○○區○○街○○○巷○○號6樓之17及臺北市○○區○○○路○段○○○號14樓之8 等處搜索，並扣得如附表一所示之物，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第 159之1第2項定有明文。同案被告朱豪良於偵查中以證人身分具結所為之陳述，被告鄭亞竺之辯護人爭執無證據能力，然查，上開證言業據同案被告朱豪良具結證言，並於結文、筆錄上簽名，核其形式上既無違反法定程序，辯護人亦未能說明有何顯不可信之情況，本院亦查無有何顯不可信之情事，且經本院於審判期日經提示並告以要旨，令當事人及辯護人表示意見，自應認同案被告朱豪良於偵查中以證人身分具結所為之證述，有證據能力。
二、又刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（97年台上字第1373號）。經查，同案被告朱豪良於偵查中以共犯之身分應訊時，其身分既非證人，即與「依法具結」之要件不合，揆諸前揭說明，因純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而同案被告朱豪良於本院審理時，亦經以證人身分具結後，由被告等人進行詰問之程序，被告等之基本訴訟權應已獲保障。則朱豪良以共犯之身分於檢察官面前未經具結所為之陳述，固屬傳聞證據，然其既於法院審理時以證人身分經被告為反對詰問，且其等於檢察官處所為之陳述，其司法屬性甚高，通常檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，自得為證據。被告鄭亞竺之辯護人僅泛言主張無證據能力，未能就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，本院亦查無有何顯不可信之情況，自應認其同案被告朱豪良所為前開陳述，具證據能力。
三、除以上被告所爭執之證據能力外，以下所引之證據，經本院當庭提示，於檢察官、被告等與其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告韓攸樓供承有於上揭時地與孟祥元各出資150萬元共同成立億豐公司，並交由被告朱豪良實際經營，而以億豐公司名義，對外經營期貨交易等事實，而訊據被告朱豪良供承有於上開時地由被告韓攸樓及孟祥元共同出資成立億豐公司，並由其負責實際經營，期間並僱用被告趙琦、鄭亞竺及洪俞綾分別擔任行政助理及會計助理，而分別擔任上揭業務，另先後有於上開時間僱用被告潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人擔任業務人員，而以上揭所述之方式經營期貨交易業務，並由億豐公司提供「www.stw888.com」、「www.ok88988.com」網站網址供予不特定客戶下單買賣本案金融商品指數，而由公司所僱用之業務人員負責以電話招攬客戶下單買賣本案金融商品指數，並以「口」為單位，每下單一口，由公司收取400元之手續費，而以本案金融商品之指數為下單標的，其漲跌每點均以200元為計算基準，客戶依簽注買賣時（即看漲或看跌）之指數為基準指數，再以賣出時（即下單時看漲）之指數或買入時（即下單時看跌）之指數與基準指數相比較結算輸贏，而從事期貨交易及結算等事實；另訊據被告潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人分別供承有於上開時間，經由被告朱豪良之面試，而受僱擔任億豐公司之業務人員，負責以電話招攬客戶下單買賣本案金融商品指數，而從事期貨交易等事實。
二、茲查：
(一)被告韓攸樓與孟祥元共同出資成立億豐公司，而交由被告朱豪良負責經營，被告朱豪良並坦承係以本案金融商品之指數為下單標的，而以上揭方式從事指數之期貨交易及結算，公司並提供上揭網站網址予客戶下單買賣指數等情，而此與被告潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人所述億豐公司如何以上開方式經營期貨交易，並由渠等負責招攬客戶下單買賣本案金融商品指數等情節大致相符，至被告韓攸樓出資成立億豐公司，當無不知公司經營何內容之理，此被告韓攸樓亦供承被告朱豪良會將公司經營經營狀況讓其知道云云，另經警於上揭臺北市○○區○○街○○○巷○○號6樓之17處查扣之億豐公司人事規章明細表，其上亦載明被告韓攸樓擔任總會計，有該人事規章明細表乙份在卷可參，此外，並有「www.stw888.com」網站網頁畫面列印資料3張、「www.ok88988.com」網站網頁畫面列印資料2張、臺北縣政府（現改為新北市政府）警察局刑事警察大隊執行臺北市○○區○○街○○○巷○○號6樓之17搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、查獲現場相片37幀、臺北縣政府（現改為新北市政府）警察局刑事警察大隊執行臺北市○○區○○○路○段○○○號14樓之8搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、辦公室位置圖暨分機表、查獲現場相片41幀、勘驗筆錄、勘驗列印螢幕畫面、開戶基本資料表、雜項筆記本、帳務資料、億豐收支資料（薪資制度考核辦法、帳務資料、薪資計算明細）、億豐每日帳等件在卷可按（見99年度偵字第348號卷(一)第10至11頁、第18至19頁、第84至109頁、第114至146頁、原審卷(一)第86至88頁、第95至128頁、第166至190 頁），復有扣案之如附表一所示等證物在卷可參。
(二)被告朱豪良、韓攸樓、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人雖辯稱本案僅構成賭博罪，不構成違反期貨交易法云云，然查被告朱豪良及韓攸樓均供認億豐公司並未合法取得期貨商執照，亦未經金管會許可取得期貨商資格，本已不得經營期貨交易及經營期貨結算機構等業務，另查政府現已開放期貨交易，並制定期貨交易法以資規範，其期貨交易所及期貨結算機構之設立，應經主管機關之許可，並發給許可證照始得成立，其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第56條規定自明，乃因期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，勝敗輸贏的金額甚鉅，動輒使人成為暴發戶或淪為傾家蕩產，是為管理交易風險，確保履約能力，因而對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取許可主義，是若未擁有合法期貨商執照，而從事期貨交易，即為法所不許，則期貨交易自應在經許可之期貨交易所進行，茲億豐公司並非屬經許可設立之期貨交易所及期貨結算機構，被告潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等業務人員招攬客戶在億豐公司設置之營業處所從事期貨交易，並由億豐公司結算輸贏，渠等當明知係屬非法經營期貨交易及結算業務，而查未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨一樣，均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博，地下期貨與合法之台指等期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易，所謂「股市是經濟的櫥窗」，我國期貨交易所開設台指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，看多或看空乃繫於參與者的眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比，勝敗有時固決定於運氣，但此只能說明期貨交易帶有一點賭博、投機的成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌，此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所維護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。本件被告朱豪良、韓攸樓、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人以上揭所述之方法經營期貨交易，渠等以本案金融商品之「加權股價指數期貨」為客戶下單標的，並以下單買賣時之指數為基準指數，再以賣出時或買入時之指數相比較決定輸贏，此與一般所稱之期貨交易模式相符，自足堪認被告朱豪良、韓攸樓、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人確有於上揭時地，共同以億豐公司名義，而以上開方式從事期貨交易及結算等業務。是被告朱豪良、韓攸樓、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人辯稱公司僅係與客戶為對賭行為，僅屬賭博犯行，並非違法從事期貨交易行為等云云，自均非可採。
三、訊據上訴人即被告趙琦、鄭亞竺供承有於上開期間，經由被告朱豪良之面試，而受僱擔任億豐公司之行政助理及會計助理等職，被告趙琦係負責蒐集股票交易資訊、執行客戶下單之風險控管及下單爭議資料之建檔等業務，被告鄭亞竺則係負責每日結算客戶輸贏報表之製作及計算業務員業績獎金等業務，被告鄭亞竺並坦承知悉公司從事期貨交易等事實，惟均矢口否認有違反期貨交易法等犯行，被告趙琦辯稱：伊是透過人力銀行應徵這個工作，並不知道公司從事期貨交易。伊只是行政助理，工作內容是幫公司蒐集股票資訊，上網處理電腦資訊異常問題，並負責維護「www.stw888.com」這個網站等業務，並不暸解期貨交易也沒有參與云云；被告鄭亞竺辯稱：伊是經由仍人力銀行之徵才網站而至億豐公司工作，知道公司是做期貨交易，但是不知道公司是未經許可經營期貨交易，對於公司所做是違法的事並不知情云云。惟查：
(一)億豐公司係被告韓攸樓與孟祥元共同出資成立，而交由被告朱豪良負責經營，億豐公司並係以本案金融商品之指數供為下單標的，而以上揭方式從事指數之期貨交易及結算，公司並提供上揭網站網址予客戶下單買賣指數，被告朱豪良另僱用被告韓攸樓、朱豪良、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳水、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人擔任業務人員，負責招攬不特定客戶對本案金融商品指數下單買賣等情，業據被告朱豪良、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人供、證述在卷，並有「www.stw888.com」網站網頁畫面列印資料 3張、「www.ok88988.com」網站網頁畫面列印資料 2張、臺北縣政府（現改為新北市政府）警察局刑事警察大隊執行臺北市○○區○○街○○○巷○○號6樓之17搜索扣押筆錄、自願受搜索同意書、扣押物品目錄表、查獲現場相片37幀、臺北縣政府（現改為新北市政府）警察局刑事警察大隊執行臺北市○○區○○○路○段○○○號14樓之8 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、辦公室位置圖暨分機表、查獲現場相片41幀、勘驗筆錄、勘驗列印螢幕畫面、開戶基本資料表、雜項筆記本、帳務資料、億豐收支資料（薪資制度考核辦法、帳務資料、薪資計算明細）、億豐每日帳等件在卷可按（見99年度偵字第348號卷(一)第10至11頁、第 18至19頁、第84至109頁、第114至146頁、原審卷(一)第86至88頁、第 95至128頁、第166至190頁），復有扣案之如附表一所示等證物在卷可參，是堪認億豐公司確有於上開時地經營期貨交易等業務，此並已詳述如前。
(二)被告趙琦雖否認知悉億豐公司係從事期貨交易相關業務，然依原審法院勘驗結果，被告趙琦所使用之HP黑色機殼主機，其中有安裝富貴贏家軟體，並出現選擇連線伺服器，其中包含8個連結伺服器，包括1.TTN伺服器、2.速博板橋伺服器、
3.速博高雄伺服器、4. SYSNET精誠伺服器、5.速博板橋伺服器（期貨逐筆揭示）、6.速博內湖伺服器（期貨逐筆揭示）、7.TTN伺服器（港股）、8.速博板橋伺服器（港股）；檔案內容包括『編號A05B0002』（0000-00-00 00：11：11）『A05B002在0000-00-00 00：11：11賣出股票代號6212單號為300768的全部股票定價16.1賣出）此價格？您點擊賣出按鈕時的價格，與最終成交價可能會有所出入。）』等內容。點選檔案2、檔案3、檔案4，其內容均與檔案1相似等情，有原審法院勘驗筆錄在卷可按（見原審卷(一)第86頁背面至88頁），而上開電磁紀錄亦據被告趙琦自承：上開的檔案是客戶操作紀錄，是朱豪良指示伊這樣做，如果客戶操作有問題，伊就會把操作紀錄留存在伊的電腦裡面要找出問題在哪裡云云（見原審卷(一)第87頁背面），參以證人朱豪良於原審法院審理時證稱：陽光街這個地址是辦公室。軟體的撰寫、蒐集股票資料都在那裡。那邊只有我跟趙琦。「www.stw8
88.com」的網址是公司所提供下單的網站。趙琦是負責蒐集股票資料，例如我每天早上會跟她說哪檔股票要注意，請她看證交所顯示的資訊與我們買的網站資訊是否相符。哪些股票證交所列為警示股、注意各股、漲停、跌停板股票都要蒐集作記號。（【提示偵卷348第94-95頁照片並告以要旨】貼在上面這些有寫警示股的股票代號，這些是做什麼使用？座位是何人的？）...這是警示股，資料是由趙琦蒐集後交給我輸入電腦。第94頁有貼警示股的便利貼的位置是趙琦的座位。...伊有時候會叫趙琦打電話給業務再轉接給伊...趙琦會跟伊說客戶有平倉或卡單的問題，通常是代理商或者是代理商的客人打進來跟她說，她再跟伊說，伊再去處理這個事情云云（見原審卷(一)第89至91頁、第145至156頁），足見被告趙琦之工作內容係蒐集經證交所列為警示股之股票等資訊、將有爭議交易之紀錄留存於電腦及將客戶交易之問題等告知被告朱豪良等業務，而非如被告趙琦所辯僅係從事軟體研發工作等情甚明，是被告趙琦於億豐公司所從事工作內容係風險控管、下單爭議資料之建檔等事務，實堪認定。另參諸扣案如附表一編號13雜項筆記本（C-7）所書寫字跡，均為被告趙琦親筆書寫，此據被告趙琦自承不諱（見原審卷(二)第53頁背面），並於原審法院審理時供承：筆記本是伊用來記載朱豪良交代伊每天工作的內容，或是一些他交代伊幫他記載的事情。...有時候業務會打電話問伊，通常是卡單的事情，跟伊說客戶代號後，伊會去查客戶代號哪裡出了什麼問題。...（問：在第2頁部分有記載期貨1點兩百元，進場收手續費一百元，股票一張等於一仟股，是不是指的是業務打電話進來的時候，所詢問到關於卡單的事項時，會涉及到期貨跟股票部分都是有這樣的問題？）...為什麼會這樣寫是因為有一次朱豪良會跟我解釋，我就把他所述記載在筆記本上。（問：在第3頁的部分，有用鉛筆記載『連兩漲留倉數要跟工程師SAY平掉』是什麼意思？）如果有連續兩天漲或跌的股票，而客人有留在軟體系統裡面，伊就得跟工程師說要把股票強制賣出，但是伊都只有跟朱豪良說。在伊操作的系統中，可以看到客人留倉的情形。而伊必須就看到客人留倉的情形、搭配股票的漲跌狀況向朱豪良報告。（問：同頁記載客人有平倉（強平）前，請先備份，平掉後請再備份一次，這裡所謂的平倉是指上開你所稱強制平倉的情形還是也有包括客人自行平倉的情形？）通常伊是遇到強制平倉要備份的情況比較多，因為連續兩天漲跌，他不讓客人平倉在裡面，他會叫伊先備份，他再去平倉，平完後還要再備份一次，他說他要存檔，要留底。客戶自行平倉備份，是收盤後一次備份。...朱豪良會要求當日股票張數未達 1500，個股未達10元的股票要記載，剔除這些股票，不讓客戶就這些股票下單云云（見原審卷(二)第53至55頁），而以被告趙琦擔任被告朱豪良之行政助理，並依被告朱豪良實際負責億豐公司之期貨交易等業務，而被告趙琦經由被告朱豪良面試至億豐公司工作，被告朱豪良又豈有未告知公司經營內容之理，且被告趙琦所擔任之工作內容並涉及期貨交易等業務，則綜上各節，被告趙琦所辯對公司所營業務內容並非知情云云，要係卸責之詞，不足採信。
(三)被告鄭亞竺雖坦承知悉億豐公司係經營期貨交易等業務，惟辯稱僅屬單純處理庶務或記帳工作之助理人員，且不知公司係屬違法經營期貨交易云云，然依扣案如附表一編號13雜項筆記本（1-10）所書寫字跡，均為被告鄭亞竺親筆書寫，另記載億豐（11月30）未收款及未付款等輸贏紀錄文件，亦為被告鄭亞竺所製作等情，業據被告鄭亞竺供承在卷（見原審卷(一)第152頁背面、第155頁），並有扣案之億豐每日帳、雜項筆記本等件可按（見原審卷(一)第168至174頁、第188至190頁），而細繹該雜項筆記本內容所載，包括被告韓攸樓、朱豪良及孟祥元等人之聯絡電話，並有期貨股票網路下單系統、「①問帳號密碼②股票代碼③買or平倉（多or空）④張數⑤市價or定價（問單價）批價中，成交回報給您⑥repeat」、「庫存提示->看是否暫停交易」、「跌停->可以賣，不能買」、「當日該檔股票若漲、跌停時停止交易->只能平倉及留倉->打開後即可恢復正常交易」、「www.ok88
988.com」 帳號及密碼、退佣計算方式、計算帳務方式、億豐公司股票及指數對匯金額、退佣金額、台指、大陸股市、恆生、黃金等開盤交易時間、5％不收新單、7％強平、指數->新增會員、預設額度->沒講都是5萬等文字記載等情以觀，顯見被告鄭亞竺就億豐公司所經營以本案金融商品指數之成交點數漲跌為計算標的之方式，並提供網站網址下單，及成交計算佣金、計算賭客輸贏方式、以個股成交量、漲跌幅設定下單限制等事實知之甚詳，而億豐公司確有如被告鄭亞竺所述係從事期貨交易等相關業務，而被告鄭亞竺並參與其中以上揭方式從事指數之期貨交易及結算等業務，自非如其所辯，僅屬單純處理庶務或記帳工作之助理人員而已。
(四)按期貨交易屬高度風險之於財物槓桿工具，勝敗輸贏的金額鉅大，動輒使人成為暴發戶或淪為傾家蕩產，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取許可主義，須有一定資本以上，負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立，分支機構之設立亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀諸期貨交易法第56條規定甚明。另期貨結算機構之設立，亦應經主管機關之許可，並發給許可證照，始可為之，若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易，即為法所不許。茲億豐公司並未合法取得期貨商執照及期貨結算機構執照，亦未經金管會許可取得期貨商資格，自不得經營期貨交易及經營期貨結算機構等業務，被告趙琦、鄭亞竺分別擔任行政助理及會計助理等職，並分別從事上揭所述之業務，而本件期貨交易竟非於期貨交易所為之，而竟逕於億豐公司所設之營業處所從事期貨交易及結算，是渠等當明知億豐公司所經營之業務係屬非法經營期貨交易及結算業務，而查未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨一樣，均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博，地下期貨經濟行為不能以賭博罪論擬替代，此均已詳如上述，另按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。本案係以公司型態擅自經營期貨交易等業務，而以本案金融商品之「加權股價指數期貨」為客戶下單標的，並以下單買賣時之指數為基準指數，再以賣出時或買入時之指數相比較決定輸贏，本件由被告韓攸樓及孟祥元出資成立億豐公司，而由被告朱豪良負責經營億豐公司，另招攬被告潘文怡等業務人員對外負責招攬客戶，並經公司之行政助理職人員即被告趙琦進行風險控管、下單爭議資料之建檔，及由會計人員即被告鄭亞竺確認客戶輸贏、下單數量等，進行業績獎金核算，及將客戶資料傳遞予被告朱豪良等工作，則被告趙琦、鄭亞竺與其餘任職億豐公司之人，顯均有分工參與本件期貨交易及結算等行為，並相互利用彼此行為，以達共同經營之目的甚明，被告趙琦、鄭亞竺二人就億豐公司非法從事期貨交易及結算等業務行為各自分擔行為之一部，自同應共負罪責，並不因被告趙琦、鄭亞竺任職之初是否知悉億豐公司全部業務內容，所領薪資多寡、是否與業務員績效有一定連結等因素而有別。
綜上，被告趙琦、鄭亞竺二人所辯各節，要係卸責之詞，均不足採信，事證明確，被告趙琦、鄭亞竺上揭犯行，均堪以認定。
四、按期貨交易法第112條第2款、第3款規定所稱擅自經營期貨結算機構及違法經營期貨交易業務等罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限，亦不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。從而，縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（參照最高法院92年度臺上字第3506號、98年度臺上字第2149號判決意旨）。本件億豐公司違法從事期貨交易及結算等業務，被告韓攸樓、朱豪良等人分別在億豐公司擔任上揭職位，並分別參與上開期貨交易及結算等業務，以達共同經營期貨交易及結算等業務，是核被告朱豪良、趙琦、鄭亞竺、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬、韓攸樓等人所為，均係觸犯期貨交易法第112條第2款「未經許可，擅自經營期貨結算機構者」及同條第 3款「違反第 56條第1項『非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務』之規定者」。渠等與未據起訴之孟祥元、呂家和、黃月雲、竇云佳、陳怡芬、林麗策、林振南、劉品秀、邱聖定等人間就本件違反期貨交易法等罪，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯（被告潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬及未據起訴之呂家和等人均僅就其等上揭各任職期間負其責任）。又期貨交易法第112條第2、3款規定之「期貨交易業務」等，其所謂「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨交易之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，是本件被告等所為上揭違反期貨交易法之犯行，應各僅論以一罪。而查刑法上關於牽連犯之規定業經廢除，茲對於前以牽連犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷。是原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯。至於不可認為一行為者，若依實質競合予以併罰，不無刑罰過度評價，依社會通念，並不符合刑罰公平原則，當亦難以一行為一罪論處。於此，倘所發生之數個犯罪行為，在犯罪之性質上，或依吾人日常生活經驗之見解上，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害性而言，因具一定程度之關連性，可認為一方吸收他方之犯罪行為，遂置他方於不論，較為適當，應可依吸收犯理論，認屬實質上一罪關係，而僅包括的論以一罪（參照最高法院96年度台上字第4780號判決意旨）。查被告等分別擔任上揭職位而共同經營億豐公司，使客戶於盤中向億豐公司下單，盤後再予結算，均係為達期貨交易之目的，是被告等所為違反期貨交易之行為及未經許可從事期貨交易結算機構之行為，彼此間有行為局部之同一性，依上開說明，宜依想像競合犯規定，從情節較重之所犯期貨交易法第112條第3款之違反期貨交易法第56條第1項之非期貨商不得經營期貨交易業務罪處斷，而查公訴意旨已於犯罪事實敘及客戶下單後如何由億豐公司算盈虧，而非法經營期貨結算業務，僅漏引所犯法條，況查被告等所犯此部分之罪與被告等所犯上揭違反非期貨商不得經營期貨交易業務罪部分，有裁判上一罪之關係，本院自得併予審理，附此敘明。原審對被告朱豪良、趙琦、鄭亞竺、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬、韓攸樓等人予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告朱豪良、趙琦、鄭亞竺、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬、韓攸樓等人所為係犯期貨交易法第112條第2款之擅自經營期貨結算機構罪及第3款之非期貨商不得經營期貨交易業務罪，原判決以被告等人係經營簽賭站，接受賭客下注簽賭本案金融商品指數漲跌，賺取手續費，此乃係為意圖營利提供賭博場所以聚眾賭博，且客觀上就各該商品價格亦屬無從預期及控制，應屬賭博罪類型中之一種，而認被告等人所為係犯刑法第266條第1項之公然賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，並變更檢察官起訴法條，其法律見解容有未洽，論斷自有未合，檢察官執此提起上訴，為有理由，被告趙琦、鄭亞竺上訴意旨否認知悉億豐公司所從事之期貨交易等業務係屬非法云云，暨被告韓攸樓上訴意旨指摘原審量刑過重云云，固均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告朱豪良、趙琦、鄭亞竺、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬、韓攸樓等人之素行，犯罪之動機、目的、手段，經營地下期貨業務，吸納不特定之投資人捨棄合法期貨交易管道，轉向地下期貨下單，造成臺股期貨指數等期貨交易市場之混淆，對淺碟經濟型態之臺灣期貨市場或經濟發展而言，造成一定程度之影響，而本件億豐公司由被告韓攸樓及孟祥元共同出資成立，並交由被告朱豪良負責經營，就本件犯行顯係基於主導地位，至其餘被告鄭亞竺、趙琦及潘文怡等人僅係支領薪資受雇於億豐公司，分別擔任上揭工作，致罹犯本件犯行，惟參酌除被告鄭亞竺及趙琦二人受雇期間較長外，其餘被告潘文怡等人工作期間僅一月餘至半年餘不等，所致生之危害自較輕微及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，被告朱豪良併科罰金部分並諭知易服勞役折算標準。
五、又被告韓攸樓、趙琦、鄭亞竺、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告韓攸樓一時貪圖利益，由被告韓攸樓出資成立億豐公司，交由被告朱豪良負責經營，擬循由地下期貨交易獲取利益，惟依卷內證據顯示，被告韓攸樓並未因之從中獲取暴利，而被告韓攸樓犯後並坦承犯行，態度良好，已知所悔悟，至被告趙琦、鄭亞竺、潘文怡、鄒依仁、邸偉、李玟琳、吳瑞玉、趙聚誠、郭美莉、周宥慧、劉月嫆、鄭素貞、陳淑芬等人，除被告鄭亞竺及趙琦二人受雇期間較長外，其餘被告潘文怡等人工作期間僅一月餘至半年餘不等，依所擔任分工角色、任職期間，尚非屬本件犯罪之核心份子，所致生之危害自較輕微，其等因一時失慮，致罹刑典，然犯後終能坦承犯行，本院審酌各情，認上揭被告等經此起訴審判，當能知所警惕，因認前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新（至被告朱豪良前因有上揭前科紀錄，本院審酌該情認不宜宣告緩刑，附此敘明）。又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使緩刑能收其功能，本院考量被告韓攸樓所擔任共同出資者並參與帳務管理行為角色，為公司實際收益者，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，並能記取教訓避免再犯，爰依上揭法條之規定，命被告韓攸樓應向公庫支付新臺幣50萬元。
六、被告等共同以億豐公司名義從事本件地下期貨交易業務，並由被告朱豪良以公司名義購買如附表一編號1至8所示之電腦、傳真機、計算機、數據機等物放置於台北市○○區○○街○○○巷○○號6樓之17機房內及臺北市○○區○○○路○段○○○號14樓之8營業處所，以供經營本件地下期貨交易之用，至其餘如附表一編號9至19等物亦均屬億豐公司為經營本件地下期貨交易而設置（其中附表一編號9所示中國信託銀行敦北分行存摺：帳號000000000000，依被告朱豪良供承係用於客戶轉帳之用，見99偵字第348號卷一第8頁），或由被告等人因工作上而製作，是扣案如附表一所示之物，或係億豐公司所有，或分係被告等人因工作上所製作，而供被告等本件犯罪所用或預備犯罪所用之物，基於共犯同責原則，於各該被告宣告主刑項下，各為沒收之宣告。至於如附表二編號1至3所示之物，乃係各該業務員自行攜帶，而非億豐公司或被告朱豪良所購置提供用於從事期貨交易業務所用之物，此據被告朱豪良證述於卷，是如附表二編號1至3所示物品應與本案犯行無涉；另扣案之如附表二編號4之物品，其內容為業務員於上班時就自行投資股票部分觀盤所為記載，另扣案之如附表二編號6至9之物品，經查與被告等所為本件招攬期貨交易業務並無何直接關連；又扣案之如附表二編號5之存摺，亦無證據證明與本案被告等從事期貨交易業務犯行有關，是就附表二所示物品均不予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第2款、第3款，刑法第11條前段、第28條、第55條、第38條第1項第2款、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 張傳栗
法 官 劉嶽承法 官 黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王秀雲中 華 民 國 100 年 8 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。
附表一：
┌──┬─────────┬──┬──┬─────────────┐│編號│物 品 名 稱│數量│單位│扣押物編號 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│ 1 │桌上型電腦主機 │ 3 │ 台 │1-1、C-1 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│ 2 │桌上型電腦螢幕、鍵│ 3 │ 台 │1-1、C-1 ││ │盤 │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│ 3 │筆記型電腦 │ 5 │ 台 │16-1、17-1、18-1、C-2 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│ 4 │電話機 │ 32 │ 具 │1-2、1-3、3-2、4-4、5-2、 ││ │ │ │ │6-3、7-1、8-2、9-2、10-1、││ │ │ │ │11-2、12-3、13-1、14-1、 ││ │ │ │ │15-1、16-2、17-2、18-2、 ││ │ │ │ │C-3 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│ 5 │計算機 │ 2 │ 台 │1-3 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│ 6 │IP分享器 │ 9 │ 台 │21 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│ 7 │數據機 │ 7 │ 台 │20-1 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│ 8 │傳真機 │ 2 │ 台 │C4 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│ 9 │存摺（中國信託銀行│ 1 │ 本 │C-5 ││ │敦北分行存摺：帳號│ │ │ ││ │000000000000） │ │ │ │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│10 │帳冊（明細） │ 3 │ 本 │1-4 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│11 │績效白板 │ 1 │ 塊 │22 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│12 │名片 │ 6 │ 盒 │3-4、4-2、 ││ │ │ │ │6-5、8-3、 ││ │ │ │ │9-3、18-5 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│13 │雜項筆記本 │ 3 │ 本 │1-10、C-7、C-8 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│14 │股票代表對照表 │ 2 │ 張 │4-5、11-4 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│15 │工作紀錄簿 │ 1 │ 本 │12-5 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│16 │教戰守則 │ 4 │ 張 │12-6 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│17 │空白開戶基本資料表│ 2 │ 張 │1-7 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│18 │股票數量統計表 │ 9 │ 本 │C-6 │├──┼─────────┼──┼──┼─────────────┤│19 │客戶聯絡明細 │ 8 │ 本 │3-3、4-3、5-3、8-4、12-4、││ │ │ │ │13-2、17-3、18-6 │└──┴─────────┴──┴──┴─────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬──┬──┬──────┬──────┐│編號│物 品 名 稱│數量│單位│所有人 │扣押物編號 │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼──────┤│ 1 │桌上型電腦主機 │ 7 │ 台 │潘文怡、吳瑞│2-1、4-1、 ││ │ │ │ │玉、邸偉、陳│6-1、8-1、 ││ │ │ │ │怡芬、鄭素貞│11-1、12-1 ││ │ │ │ │、周宥慧 │ │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼──────┤│ 2 │桌上型電腦螢幕、鍵│ 7 │ 台 │潘文怡、吳瑞│2-1、4-1、 ││ │盤 │ │ │玉、邸偉、陳│6-1、8-1、 ││ │ │ │ │怡芬、鄭素貞│11-1、12-1 ││ │ │ │ │、周宥慧 │ │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼──────┤│ 3 │筆記型電腦 │ 7 │ 台 │鄒依仁、李玟│3-1、5-1、 ││ │ │ │ │琳、吳瑞玉、│6-1、7-1、 ││ │ │ │ │劉月容、趙聚│9-1、10-2、 ││ │ │ │ │誠、郭美莉、│12-2 ││ │ │ │ │鄭素貞 │ │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼──────┤│ 4 │看盤（雜項）筆記本│ 7 │ 本 │吳瑞玉、周宥│6-4、11-3 ││ │ │ │ │慧 │ │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼──────┤│ 5 │存摺 │ 13 │ 本 │ │C-5（除中國 ││ │ │ │ │ │信託銀行敦北││ │ │ │ │ │分行存摺：帳││ │ │ │ │ │號0000000000││ │ │ │ │ │54使用中之存││ │ │ │ │ │摺）、1-6、 ││ │ │ │ │ │18-7、18-8 │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼──────┤│ 6 │營利事業登記證影本│ 1 │ 張 │朱豪良 │C-9 │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼──────┤│ 7 │員工勤惰卡 │ 12 │ 張 │ │19-1 │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼──────┤│ 8 │公司人事制度規章 │ 1 │ 份 │ │1-9 │├──┼─────────┼──┼──┼──────┼──────┤│ 9 │公司章 │ 4 │ 枚 │ │1-11、18-3 │└──┴─────────┴──┴──┴──────┴──────┘