臺灣高等法院刑事判決 100年度金上訴字第30號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 鍾宏明選任辯護人 林俊宏律師上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服臺灣新竹地方法院99年度金訴字第5 號，中華民國100 年5 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第7821號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
鍾宏明未經主管機關許可，經營全權委託投資業務，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
事 實
一、鍾宏明明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金監會申請核准，經金監會許可後始得營業，詎竟未具備上開特定條件及經過上開主管機關核准，即至彰化第六信用合作社（下稱彰化六信）做投資策略說明後，由彰化六信員工退(職)休基金（下簡稱員工退休基金）管理委員會代表人黃彰仁接續於民國95年12月14日（起訴書誤載為95年12月4日，應予更正）及96年1月18日與其簽訂證券委託下單同意書（下稱委託下單同意書）及授權委託買賣及公開申購有價證券同意書（下稱委託買賣及公開申購同意書），約定將彰化第六信用合作社員工退休基金之資金全權委託鍾宏明代為進行股票、期貨、選擇權、認購權證交易行為投資套利，鍾宏明保證獲利固定年利率8%，損益由鍾宏明自負，並提供員工退休基金在元富證券股份有限公司（下稱元富證券公司）彰化分公司開設之證券帳戶及在彰化第六信用合作社開立之證券交割帳戶予被告鍾宏明使用，自95年12月14日起至97年5月9日止，員工退休基金共獲利新台幣（以下同）10,162,545元。
二、案經行政院金融監督管理委員會函送告發臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本件被告鍾宏明及其辯護人於本院準備程序及審理中主張除金管會函文部分係傳聞證據認無證據能力外，其餘對檢察官所提其他各項證據方法之證據能力均表示同意作為證據等語，而本院審酌除辯護人所陳述上情外之其餘證據既經被告及其辯護人同意援引作為證據，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院審判期日就上開證據進行調查、辯論，並未發現有不當取供之情事，故認宜作為本件認定之依據，均有證據能力，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條之4規定：「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，該條乃係對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。良以公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據。再同條第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為其有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，即無證據適格可言（最高法院97年度台上字第3040號判決參照）。另按刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條規定，檢察官得視具體個案之需要而選任就鑑定事項有特別知識經驗者為鑑定，刑事訴訟法第208條規定，檢察官得囑託相當之機關為鑑定，準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第166條至第167條之7、第202條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形。經查：投資信託及顧問法第2條規定：「本法所稱之主管機關，為行政院金融監督管理委員會。」金管會99年4月9日金管檢證字第0990103362號函暨附件1份，其係主管管理機關就本件「證券委託下單同意書」所載之交易內容是否屬於證券投資信託及顧問法所定之經營全權委託投資業務所為之鑑定意見，並經製作上開鑑定意見之高碧卿到庭結證，經交互詰問後證稱：本案涉及投信投顧法，屬於證期局的主管法規，所以我們有先洽商證期局對本案的主管意見。之後參酌證期局的意見後再簽核到金管會，經過金管會的科長、專門委員、組長、局主秘書、副局長、局長、主任秘書、副主委核定，簽稿時並洽會證期局，本件回文內容的文字幾乎是參照證期局之意見回文。投信投顧法關於「全權委託投資業務」之定義，依照投信投顧法第5條第10款的定義，對客戶委任交付或信託移轉的委託投資資產，就有價證券、證券相關商品、或其他經金管會核准的項目投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。法條已有明定定義等語明確（見本院卷第94頁），上開主管機關金管會就系爭「證券委託下單同意書」所為之鑑定意見，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告鍾宏明固坦承其未曾向金管會申請核准經營全權委託投資業務，並曾於民國95年12月14日與彰化六信退休金管委會簽訂「委託下單同意書」及於96年1月18日獲得員工退休基金簽立委託買賣及公開申購同意書，授權委託其從事投資買賣行為，其即使用彰化六信退休金管委會之證券帳戶從事買賣股票或借貸股票以投資等事實，惟矢口否認有何違反證券投資信託及顧問法犯行，於原審辯稱：伊僅係借用帳戶內之款項或股票，並利用該證券戶頭從事投資交易或將借來之股票拿去向證券商質押借錢再為投資有價證券之用，不論盈虧皆須給付借款人員工退休基金年利率8％之利息，投資若有虧損，由伊須補足價差，投資標的亦皆由伊自己決定，不須借款人之同意或授權，僅是單純借貸關係，而非經營全權委託投資業務云云；復於本院準備及審理時辯稱：伊是單純跟彰化六信借錢，利息年息8％，彰化六信自己也搞不清楚他們受到金管會的監管，那時他們說是員工個人的錢，伊才誤用，他們改口也是金管局的人要他們這樣寫，不這樣寫就會被懲罰云云。惟查：
(一)被告鍾宏明與彰化六信退休金管委會於95年12月14日簽訂「委託下單同意書」，約定彰化第六信用合作社員工退休基金提供之資金全權委託被告鍾宏明進行投資操作套利，被告鍾宏明保證獲利固定年利率8%，損益由被告鍾宏明自負，其等復於96年1月18日簽立「授權委託買賣及公開申購有價證券同意書」授權被告鍾宏明得以員工退休基金名義委託元富證券公司進行證券交易行為之事實，有證券委託下單同意書、授權委託買賣及公開申購有價證券同意書、簽呈、彰化六信退休基金管理帳戶交易明細、彰化六信退休基金證券交割款帳戶交易明細在卷可參（見98年他字第379號卷第5-8頁背面、12-13頁、53至90頁），並經證人即彰化六信合作社理事主席黃彰仁、退職基金執行幹事黃錫堂、彰化六信合作社資金操作室襄理黃志強於偵查及原審證述屬實（見98年度偵字第7821號卷第6-8頁、原審卷第69頁背面至71頁），被告於偵查中及原審亦坦承與彰化六信有上開簽約之事實不諱（見98年度偵字第7821號卷第6至7頁、第12至14頁，原審卷第18、23至24、第78頁背面至79頁），被告自95年12月14日與員工退休基金簽約後至97年5月9日止4獲利共10,162,545元，亦有員工退休基金之書面說明在卷可佐（見98年度偵字第7821號卷第7-8頁），則被告與彰化六信退休金管委會簽訂「委託下單同意書」後，即持續使用員工退休基金帳戶內之款項或股票質押借款，並以員工退休基金名義為股票交易行為，且不論盈虧凡有使用帳戶內之金錢或股票，皆以年利率8％計算獲利支付員工退休基金之事實，堪以認定。
(二)按證券投資信託及顧問法第107條第1款規定「未經主管機關許可，不得經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務」，而所謂「全權委託投資業務」係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關產品為價值分析、投資判斷並基於該判斷為客戶執行投資或交易之業務，同法第5條第10款亦有明文。是以，全權委託投資業務即係為客戶提供有價證券價值分析、投資判斷建議，並基於該判斷代替客戶從事有價證券投資業務。
(三)彰化六信員工退休基金與被告簽約之上開行為係屬於「全權委託投資」：
1.證人即彰化六信資金操作室襄理黃志強於原審結證稱：依下單同意書第3條第1點約定，鍾宏明每次使用我們在彰化第六信用合作社員工退職金專戶的錢去買證券的話，損益是由鍾宏明自己負責，鍾宏明付我們8％的利息，看鍾宏明一次用了多少錢，就收年利率8％的利息，營業員的手續費折讓退給鍾宏明，關於手續費為何要退，伊不清楚，這是證券商他們有慣例，一定的額度以上會退一部分的手續費，退手續費的事情我們六信沒有與證券商談過。另外，彰化第六信用合作社的投資部門也有在證券商開戶，證券商也有退手續費給我們投資部門，伊是操作部門的，退手續費的部分要去問證券商，伊不知道算法，手續費退的不多，而且我們六信的投資部分也不是頻繁進出買賣股票。我們與鍾宏明之間的往來都有給，該同意書的第3條第2點，是每一次結算我們是從鍾宏明買進到賣出，才能計算出鍾宏明用了多少錢，用了多少天才能計算利息，所以會有這一條是我們怕鍾宏明假設他從買進直到賣出時間隔很久，如果中間虧損很多，我們怕鍾宏明虧錢，無法付錢，可以從鍾宏明提供的本票來彌補，所以操作損益全部都由鍾宏明負責，約定也是這樣，而且實際操作也是由鍾宏明自己負責損益。所以證券委託下單同意書不是退職金專戶下單，而是類似借用我們的帳戶買賣股票，買賣股票是鍾宏明自己買，與我們無關，我們只是收8％利息，在我們專業上認為這是叫做總資產的交換，買賣股票的盈虧由鍾宏明負責，不會由我們的退職金專戶承擔，鍾宏明是幫他自己買股票，他自己挑他想買的股票，同意書上第3條第2點新臺幣（下同）1千萬的本票部分用意算是為擔保的性質，我們怕鍾宏明虧錢太多會付不出來，所以我們有多這一條對我們來說比較有保障等語（見原審卷第69頁背面至70頁）；證人黃錫堂即彰化六信之人事室主任於原審結證稱：該份同意書第3條第1項的內容，係因為我們作帳戶處理，每次根據最後的結果，我們收取8％的利息，如果有盈餘的話，我們就把錢轉進鍾宏明指進的帳戶，如果虧損的話，鍾宏明就把錢轉到我們的帳戶，盈虧由鍾宏明負責，我們就是收取固定的年利率8％；同意書第3條第2項的意思是由鍾宏明開立一張票據給我們作為保證，假如鍾宏明動用我們退職金專戶的錢買賣股票有虧損的時候，如果鍾宏明沒有如數回補，我們就可以依照票據求償，鍾宏明買賣股票到底是幫我們買還是幫他自己買，伊不清楚，我們就是賺取固定8％利息，其他的事伊不知道。所謂年利率8％利息計算，是一筆交易一筆交易的算，比如今天買台化股票，明天交割，鍾宏明有開始動用到錢的時候，我們就從交割日期間開始起算期間，算到鍾宏明把台化股票賣掉，錢進到我們退職金的帳戶，從買股票到賣股票有幾天，我們就計算幾天的利息，年利率以8％計算等語（見原審卷第71頁），核證人黃志強、黃錫堂之證述可知，彰化六信退休金管委會係提供資金、帳戶予被告鍾宏明以退休金管委會名義進行股票交易，雖證人黃志強、黃錫堂證稱獲利計算係以被告使用員工退休基金之資金天數以年利率以8％計算支付利息稱之，惟依其簽約之內容以觀，乃員工退休基金全權委託被告進行投資套利，且保證獲利為每筆投資資金以年利率以8％乘以天數計算，並約定損失全由被告鍾宏明分擔，被告鍾宏明亦提供本票以作為擔保，核彰化六信自有放款部門進行審核放款事宜，尚無使用員工退休基金由資金操作室進行貸款事宜之理，故證人所為之證述，尚不足以對被告鍾宏明為有利認定。
2.證人即行政院金融監督管理委員會檢查局證券票券組高碧卿於本院結證稱：依照證券投資信投及顧問法第5 條第10款的定義，對客戶委任交付或信託移轉的委託投資資產，就有價證券、證券相關商品、或其他經金管會核准的項目投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，法條已明定其定義；依照法條之意，把客戶委託的投資資產，有可能是現金去執行交易，或是客戶委託的其他資產去執行投資或其他交易，依照全權委託投資契約的範本，裡面寫的很清楚，客戶委託的投資資產有可能是現金或是其他資產；依照全權委託的定義並沒有規範損益要由委託人負責，這不是全權委託的要件，借用客戶的名義是用那個客戶的名字，看他們是否有實際委託的關係，代操是屬全權委託，如僅係借用帳戶就要看事實之認定，依金管會之函釋：投資人把帳戶、存摺、密碼交給投顧公司，並且由投顧公司下單買賣股票，即屬從事全權委託，金管會出具99年4月9日金管檢證字第0990103362號函時，不僅有上開授權委託買賣同意書，還有被告與彰化六信的證券委託下單同意書，及彰化六信所出具的書面說明，相關的書面寫的都是在做投資，在做操作，第6頁講說要授權委託買賣，第9頁有關彰化六信退休金管委會書面說明：第8行講到是請被告到本社作投資策略說明，因而開啟後續的委託下單，同一頁（二）說明他們退休基金跟被告簽約之後，是由被告直接下單，依書面說明，第10頁，寫說他們會商請營業員幫退休基金試算損益，獲利如何計算，損失如何計算，第5頁有證券委託下單同意書記明係他們委託被告下單交易，把彰化六信的帳戶交給他，操作的損益扣何計論，因此金管會判斷彰化六信是把整個帳戶交給被告。個人要從事全權委託是須要經過金管會的核准，目前金管會並沒有開放個人從事此行業等語明確（見本院卷第94頁背面至96頁）。復參以被告鍾宏明與彰化六信退休金管委會簽訂有「委託下單同意書」，系爭同意書約款載明：…雙方約定對於甲方（按指彰化六信退休金管委會）交易帳號之操作損益作損益認列，須由下列方式執行：①、雙方於契約期限內，甲方須提列帳戶內每次操作之盈餘（含手續費），扣除資金年化報酬率8％（以資金出入日期為準，按日計息）後，將餘款匯予乙方（按指被告鍾宏明）指定之帳戶。乙方應付予甲方帳戶內每次操作產生虧損之所有金額，加上資金成本年化報酬8％。上述損益認列應於每次操作完成交割日期一併結算，手續費折讓則於元富證券匯入甲方帳戶後，當日由甲方匯入乙方指定之帳戶。②、乙方需簽立1紙金額1千萬元正之本票交付予甲方，若甲方於乙方操作期間內，發生帳戶虧損，乙方未將應付金額彌補時，甲方得依票據法循法律途徑求償，若契約終止並經雙方結算後，甲方得無條件返還本票等情，足認被告鍾宏明於受彰化六信全權委託進行股票投資時，即已約定保證獲利8％及損益計算，顯見獲利實係彰化六信委託被告鍾宏明全權委託投資下單之結果，而非被告鍾宏明借用其帳戶操作獲利之結果，縱被告鍾宏明亦係為自己執行投資或交易，所圖為自己操作股票買賣所得之利潤，亦無礙於其確違法受委任經營全權委託投資業務。
3.再者，依證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法第20條規定：「證券投資信託事業或證券投資顧問事業經營全權委託投資業務收取績效報酬者，應遵守下列規定：一、績效報酬應適當合理。二、績效報酬應由客戶與證券投資信託事業或證券投資顧問事業共同約定投資目標、收取條件、內容及計算方式，並列入全權委託投資契約。三、委託投資資產之淨資產價值低於原委託投資資產時，不得計收績效報酬。四、績效報酬之約定不得以獲利金額拆帳之方式計收，並應有一定之限額，且就實際經營績效超過所訂衡量標準時始能提撥一定比率或金額作為績效報酬。
五、實際經營績效如低於所訂衡量標準時，雙方可約定扣減報酬，惟不得扣減至零，或要求證券投資信託事業或證券投資顧問事業依一定比率分擔損失金額。」，其立法理由有謂客戶或受益人與受託業者雙方約定管理費不得以獲利金額拆帳之方式計收，並應有一定之限額，且就實際經營績效超過所訂衡量標準時始能提撥一定比率或金額作為獎勵，不宜有績效即給予獎勵之情事，以符合禁止收益共享之規定；又實際經營績效如低於所訂衡量標準時，雙方可約定扣減管理費，惟不得扣減管理費至零，或要求受託業者依一定比率分擔損失金額，以符合禁止損失分擔之規定，被告尚以保證獲利年利率8%計算以吸引員工退休基金進行全權委託行為，對於合法經營證券投資信託事業證券投資顧問事業之市場，影響甚鉅。
(四)綜上，被告鍾宏明未經主管機關許可，自95年12月14日起即與彰化六信員工退休基金約定由員工退休基金全權委託被告進行投資業務，使用彰化六信退休金管委會之證券帳戶及資金從事買賣股票以投資之事實，至為明確，其所辯係向員工退休基金貸款云云，顯係事後飾卸之詞，並不足採，被告所犯違反證券投資信託及顧問法犯行，事證明確，自應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第121條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」。為此，證券交易法第18條第1項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」；爰於95年1月11日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。參諸修正理由：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定」。是以，修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再予以適用。
(二)復按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度台上字第6237號判決參照）。本件被告犯行（如下述），係屬繼續犯，而被告繼續犯之部分行為，既係發生在95年7月1日刑法修正施行並生效之後，衡諸上揭判決意旨，已非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕依裁判時之新法論處。準此，本件關於刑法第41條易科罰金、同法第42條易服勞役等規定，均應逕依裁判時即刑法修正後之規定為論載。
(三)核被告所為，係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪。所謂經營全權委託投資業務，本質上即具有反覆性，於行為概念上，應認為包括的一罪，為繼續犯。查被告犯行自95年12月14日之後迄97年5月間，接續從事全權委託投資業務，有彰化六信退休基金管理帳戶及證券交割款帳戶交易明細各1份在卷可稽（見98年度他字第379號卷53至66、67至90頁），惟被告所為之行為雖長達1年多，然衡諸其行為乃一經常性提供服務之社會活動，當然含有反覆實施之性質，應僅論以實質一罪。
三、原審未詳為勾稽上情，遽以不能證明被告有公訴意旨所指違反證券投資信託及顧問法之犯行，而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，予以改判。爰審酌被告未經主管機關核准，擅自以投資者之帳戶進行股票、期貨、選擇權、認購權證之投資交易行為，僅係為牟取銷售報酬，手段尚屬平和，惟所得利益非鉅、對投資者所造成之損害程度，及被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，其犯罪手段、動機、目的、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就量處有期徒刑部分諭知易科罰金之折算標準，另併科罰金部分，因罰金總額折算逾1 年，就易服勞役之折算標準並諭知以其罰金總額與1 年之日數以比例折算，以示懲儆。
四、不另為無罪諭知：
(一)公訴意旨另以：被告鍾宏明明知對於客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經金管會核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務，係屬全權委託投資業務，且經營全權委託投資業務，依法須由具備特定條件之證券投資信託事業或證券投資顧問事業向金管會申請核准，經金管會許可後始得營業，詎竟未具備上開特定條件及經過上開主管機關核准，即於附表編號1至15所示時間，與附表編號1至15所示證人陳香伶等人分別簽訂授權委託買賣及公開申購同意書或委託下單同意書，約定由如附表編號1至15所示陳香伶等人提供自己在元富證券彰化分公司開設之證券帳戶暨在彰化六信開立之證券交割帳戶內資金予被告鍾宏明使用，全權委託被告鍾宏明代為進行股票、期貨、選擇權、認購權證之投資交易行為，因認被告鍾宏明所為係違反證券投資信託及顧問法第6條第1項而涉犯同法107條第1項之未經主管機關許可，經營全權委託投資業務罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。另檢察官對於起訴之犯罪事實，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
(三)公訴人認被告前揭犯行，無非係以：⒈被告鍾宏明於檢察事務官詢問時之陳述；⒉證人李日旺、張淑惠、張錶、粘淑貞、曾惠卿、陳秋菊、陳苑渝、莊菊芬於檢察事務官詢問時之陳述；⒊金管會99年4月9日金管檢證字第0990103362號函暨附件1份；⒋與被告有資金往來之帳戶交易明細等47人於彰化六信之存款印鑑卡影本、身分證影本、被告於彰化六信營業部活期交易明細、元富證券彰化分公司彙整資料及陳秀專等46人之開戶基本資料各1份；⒌證人陳香伶、曾惠卿、李日旺、張淑惠、張錶、粘淑貞、粘天來、陳秋菊、陳苑渝、陳武恭、陳琮泰、莊菊芬、曾黃淑鈴、葉美智、林金松等人簽署之委託買賣及公開申購同意書各1份；⒍證人陳香伶等15人於彰化六信開立之活期儲蓄存款存摺影本數份等為其主要論據。訊據被告鍾宏明固坦承其未曾向金監會申請核准經營全權委託投資業務，並曾於93年至97年間與陳香伶等15人分別簽訂「委託買賣及公開申購同意書」後，利用彰化六信退休金管委會及上開15人等之證券帳戶從事買賣股票或借貸股票以投資等事實，惟堅詞否認有何違反證券投資信託及顧問法犯行，辯稱略以：其僅係向上開人等借用帳戶內之款項或股票，並利用彼等之證券戶頭從事投資交易或將借來之股票拿去向證券商質押借錢再為投資有價證券之用，不論盈虧皆須給付借款人年利率8％之利息，除此之外，投資若有虧損，其尚須補足價差，投資標的亦皆由其自己決定，不須借款人之同意或授權，僅是單純借貸關係，而非經營全權委託投資業務等語。
(四)關於被告鍾宏明與證人曾惠卿、李日旺、張淑惠、張錶、粘淑貞、陳苑渝、莊菊芬、陳秋菊間是否屬於「全權委託投資業務」部分，經查：
1.證人曾惠卿於偵查中證稱：伊跟鍾宏明是借貸關係，鍾宏明用伊的帳戶買賣交割，他說要多少，伊就借多少，利息年利率8 ％，損益由鍾宏明承擔，伊只賺利息，每交易一筆股票賣掉之後就會結算一次，股票賺錢扣掉利息8 ％後要將錢匯給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢補進來，再給伊利息，沒有佣金或其他費用，買賣有價證券之交易稅或證券公司手續費，鍾宏明負擔、買賣有價證券的標的物是鍾宏明決定，伊不管他買什麼，鍾宏明要買什麼股票不會通知伊，伊不知道鍾宏明買什麼股票，伊只是純粹賺利息，鍾宏明通知營業員直接從伊的帳戶下單，伊有授權給鍾宏明從伊的帳戶下單，授權鍾宏明代為下單，沒有簽訂書面契約或其他文書、個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶都在伊這邊，伊沒交給他，每交易一筆賣掉股票時，都會結算一次等語（見98年度偵字第7821號卷第92至93頁）。
2.證人李日旺於偵查中證稱：與鍾宏明關係，是伊太太聽一位陳小姐說鍾宏明在做理財投資，我們將錢借給他，於93年或94年間授權鍾宏明代為下單，聽人家說錢借給鍾宏明，鍾宏明會給我們利息8 ％，使用伊的帳戶進出，授權期間大約至97年金融風暴之後就沒再使用了，有時賺有時虧，但是伊固定向鍾宏明收取8 ％的利息，我們是用存簿的紀錄來計算利息，鍾宏明要買的時候會告知伊，看伊有無錢借給他，如果伊有錢的話就匯進自己的戶頭供鍾宏明使用，鍾宏明要使用伊帳戶的錢，大部分都會跟伊說，但有時金額較小時，會沒有跟伊說，因為伊有授權給他，沒有佣金或其他費用，買賣有價證券之交易稅及手續費沒有我們的事，都是鍾宏明支付的，買賣有價證券的標的物是鍾宏明決定的，授權鍾宏明代為下單，沒有簽訂書面契約或其他文書，伊想說錢跟股票在我們名下，應該沒什麼風險，授權鍾宏明下單時，沒有交付個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明，證券帳戶及存摺都在伊手邊；有時候是等股票賣掉才結，有時候比較久的話，股票持有中就先結算，交易明細中轉付鍾宏明的支出，應該是如果股票買賣賺錢的話，伊就轉付給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會轉給我們等語（見98年度偵字第7821號卷第43至45頁）。
3.證人張淑惠於偵查中證稱：與鍾宏明關係，買賣股票認識的，95、96年間鍾宏明說要使用伊的戶頭，所以伊就同意，且鍾宏明會付利息，鍾宏明並說不管賠錢或賺錢，都付伊年利
8 ％的利息，如果賠錢的話會將錢補到伊的戶頭，賺的錢扣除8 ％的利息後，伊會將錢轉到鍾宏明的帳戶，投資損益都是由鍾宏明承擔，沒有佣金或其他費用，買賣有價證券之交易稅或證券公司手續費，鍾宏明要付給伊，伊只管買的金額多少，賣的金額多少，錢用了幾天，其他都不關伊的事，伊是看存摺上的金額來計算，買賣有價證券的標的物是鍾宏明下單決定，鍾宏明也不會通知伊他要買賣什麼股票，是伊請營業員通知伊買賣了什麼股票，鍾宏明跟伊之間沒有簽契約，授權鍾宏明下單時，沒有交付個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明，都在伊這裡，沒有交給他；如果股票出售後鍾宏明會打電話給伊，請伊將股票出售所得扣除8 ％的利息後匯到他的帳戶，如果是賠錢的話，伊會請他先補進來等語（見98年度偵字第7821號卷第61至63頁）；復於原審結證稱：就是伊同意鍾宏明用伊的元富證券的戶頭買賣股票，伊聽人家說可以賺年利率8％的利息，我們就去元富證券那邊簽同意書，同意鍾宏明用伊的戶頭買賣股票，伊同意之後，鍾宏明會用伊的戶頭裡面的錢買賣股票，每一筆股票買進賣出之後，伊就跟鍾宏明結算，算年利率8 ％，比如說用伊戶頭100 萬元買股票的話，用伊拿出去的錢即100 萬元乘以年利率8 ％，除以365 天計算出一天的利息，再乘以鍾宏明從伊的戶頭買進股票到賣出股票這中間經過的實際天數，按實際天數來計算鍾宏明應該給付伊的金額。如果一次買進股票A、B、C之後，A、B 、C分別賣出，那就以A、B、C分別賣出的時間分別結算，如果A、B一起賣，C另外賣，那A、B的部分會一起結算，C的部分另外結算，當初說不管賺或是賠都給伊8％的利息，伊同意鍾宏明用伊的錢買賣，但是是幫他自己買賣吧，不是委託鍾宏明幫伊買股票，伊只是單純賺利息，伊只是把伊的錢借給鍾宏明操作，然後伊賺利息，如果伊委託鍾宏明，就得把錢交給他，伊不要把錢交給他，伊錢是放在伊自己的戶頭，伊只是借錢給鍾宏明用，伊賺利息，鍾宏明買賣股票虧或是賺都他自負，只要他用到伊的錢，伊就要收利息，不管他是賺或賠，鍾宏明買賣股票會牽涉到有手續費及其他相關稅賦部分，由鍾宏明負擔，伊只有拿8％的利息，其他不管等語（見原審卷第64至66頁）。
4.證人張錶於偵查中證稱：伊想說將錢借給鍾宏明，賺點利息，時間也很短，應該是沒有一年，利息是年利率8 ％，鍾宏明跟伊借錢，用伊的帳戶買賣股票，鍾宏明說給伊利息8 ％，股票賺錢扣掉利息後要將錢轉給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢補進來，沒有佣金或其他費用，買賣有價證券之交易稅或證券公司手續費，鍾宏明支出，伊純粹借錢給鍾宏明，買賣有價證券的標的物是鍾宏明決定，鍾宏明要買什麼股票不會通知伊，伊是去刷簿子才會知道，授權鍾宏明代為下單，沒有簽訂書面契約或其他文書，沒有交付個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明，在伊這邊，伊沒交給他等語（見98年度偵字第7821號卷第69至70頁）。
5.證人粘淑貞於偵查中證稱：伊跟鍾宏明是借貸關係，伊陸續借鍾宏明大概1 千萬，伊借錢給鍾宏明去買賣股票，伊純綷賺利息，年利率8 ％，鍾宏明在伊的帳戶中買賣股票，損益由鍾宏明承擔，伊只賺利息，每交易一筆股票賣掉之後就會結算一次，股票賺錢扣掉利息8 ％後要將錢匯給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢補進來，沒有佣金或其他費用，買賣有價證券之交易稅或證券公司手續費，鍾宏明負擔，我們只是算本金的錢，買賣有價證券的標的物，鍾宏明決定，伊不管他買什麼，鍾宏明要買什麼股票不會通知伊，伊是看簿子才會知道，授權鍾宏明代為下單，只有簽同意讓他在伊的帳戶中下單的授權書，沒有交付個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明，在我們這邊，伊沒交給他，每交易一筆賣掉股票時，都會結算一次等語（見98年度偵字第7821號卷第72至73頁）。
6.證人陳苑渝於偵查中證稱：伊跟鍾宏明是借貸關係，伊將錢借給他，賺年利率8 ％，伊將錢轉到鍾宏明在六信的帳戶，鍾宏明打電話向伊借錢，伊就會將錢匯到他的帳戶，每一筆買賣結束後他會算利息給伊，伊有簽授權書給鍾宏明，但是伊不清楚鍾宏明有無在伊的帳戶中下單，鍾宏明向伊借款，本息在每一筆股票賣掉之後結算一次等語（見98年度偵字第7821號卷第121至122頁）。
7.證人莊菊芬於偵查中證稱：伊跟鍾宏明是借貸關係，賺利息年利率8 ％，伊授權鍾宏明在伊的帳戶買賣股票，交割款是伊支出，伊賺交割款8 ％的利息，損益由鍾宏明承擔，伊純粹賺8 ％利息，每交易一筆股票賣掉之後就會結算一次，股票賺錢扣掉利息8 ％後再將賺的錢的部分匯給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢跟利息一起匯到伊的帳戶，沒有佣金或其他費用，買賣有價證券之交易稅或證券公司手續費，鍾宏明負擔，買賣有價證券的標的物，鍾宏明自己決定，授權鍾宏明代為下單，沒有簽訂書面契約或其他文書，沒有交付個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明，都在伊這邊，伊沒交給他，每交易一筆賣掉股票時，都會結算一次等語（見98年度偵字第7821號卷第137至138頁）。
8.證人陳秋菊於偵查中證稱：伊跟鍾宏明是股票的借貸關係，伊將伊的股票借給鍾宏明讓鍾宏明去抵交割款，利息8 ％，本金是看鍾宏明下單的成交價，一般是用現金交割，伊則是用股票讓他折抵交割款，所以用交割款來算本金，鍾宏明是用伊的帳戶買賣，伊有簽授權書給他，授權他用伊的帳戶買賣交易，損益由鍾宏明承擔，伊只賺利息，每交易一筆股票賣掉之後就會結算一次，股票賺錢扣掉利息8 ％後要將錢匯給鍾宏明，如果賠錢的話，鍾宏明會將賠的錢跟利息一起匯到伊的帳戶，沒有佣金或其他費用，買賣有價證券之交易稅或證券公司手續費，鍾宏明負擔，伊單純收利息，買賣有價證券的標的物，鍾宏明自己決定，鍾宏明要買什麼股票不會通知伊，伊不知道鍾宏明買什麼股票，鍾宏明通知營業員直接從伊的帳戶下單，伊有授權給鍾宏明從伊的帳戶下單，授權鍾宏明代為下單，沒有簽訂書面契約或其他文書，沒有交付個人之彰化第六信用合作社金融帳戶、元富證券彰化分公司證券帳戶給鍾宏明，都在伊這邊，伊沒交給他，每交易一筆賣掉股票，都會結算一次等語（見98年度偵字第7821號卷第102至103頁）；復於原審結證稱：當初借伊現有的股票給鍾宏明去放空（按實際上係指借股票予證券商質押），有算利息，鍾宏明如果有用到伊的股票就有算利息，沒有用到就沒有利息，以伊存摺裡面的股票來說，假如說鍾宏明是用到100萬元的資金，鍾宏明就是用伊的股票裡面拿相當於100萬元的股票去抵押，並不限制哪一檔股票，100萬元就是算年利率8％的利息，看鍾宏明用股票用了幾天，就算那幾天的利息，年利率8％的利息只有本金部分來算，沒有加獲利，比如說鍾宏明需要100萬元，伊就用那100萬元來算，不管鍾宏明是賺或是賠，因為賺賠都與伊無關；如果鍾宏明如果要用錢買股票，伊就去證券商蓋抵押書，所以伊一定知道鍾宏明什麼時候用，如果鍾宏明作放空，這一檔股價補回之後，就是伊的股票贖回之後，就可以算鍾宏明用的時間，所以鍾宏明使用抵押股票的時間計算方式就是伊在證券商蓋抵押書到伊股票贖回經過的時間，所以伊單純是提供伊現有的股票而沒有提供現金，鍾宏明是幫他自己操作，伊跟被告之間的約定，就是伊同意被告用伊元富證券的帳戶的股票讓他抵押，伊是借股票給鍾宏明，然後再還伊股票之後計算出借股票的期間來計算利息，鍾宏明借伊的股票去抵押買賣股票，是他幫他自己買賣股票，跟伊沒有關係等語（見原審卷第67頁背面至68頁）。
9.觀之證人曾惠卿等 8人之證述，其等均僅係提供個人資金、帳戶給予被告買賣股票，並收取固定8 ％利息，而買賣股票價差之利潤亦均由被告取得，若有虧損亦由被告負責補足，且其等仍持有自己帳戶可供擔保，是雙方實質上係被告借名買賣股票，所圖者係自己操作所得之利潤，並非為證人曾惠卿等8人之利益，且依卷內資料並查無被告與附表所示之人有何約定投資操作之契約內容，其中證人陳秋菊並非將自有資金交予被告為其判斷、買賣股票，而係將股票借予被告向證券商質押借款，再讓被告得以為自己之利益投資買賣股票，故被告所辯其係單純向附表所示之人借款，支付利息，自行進行股票交易等語，尚屬可信。
(五)至關於公訴人提出證人陳香伶等15人簽署之「授權委託買賣及公開申購同意書」部分：按證券經紀商應依委託人或代理人之書信、電報、電話、電子式交易型態或當面委託，方得填、印製證券交易法第87條所規定之委託書承辦之；電子式交易型態係指以語音、網際網路、專線、封閉式專屬線路及其他經本公司同意之電子式委託買賣方式。被授權人須先取得委託人之授權書，方得代辦委託買賣及在業務憑證上簽章，臺灣證券交易所股份有限公司證券經紀商受託契約準則第
4 條定有明文，復觀證人張淑惠於原審結證稱：授權委託買賣及公開申購有價證券同意書，這是證券公司說要伊簽這張同意書，他們才能讓鍾宏明用伊的股票帳戶買賣股票，伊與鍾宏明談過之後，問過細節，伊願意借鍾宏明錢，證券公司就要求書面同意，所以就簽了這張書面，這是證券公司要求的，要簽這張書面，鍾宏明才可以用伊的戶頭買賣股票等語（見原審卷第66頁），可知委託人與受託人間縱有簽署系爭委託買賣及公開申購同意書，乃係受託人如擬使用委託人帳戶買賣股票，依行政法規規定必須簽署之文件，至多僅得認定受託人或有使用委託人帳戶從事證券交易之可能，惟此為一般證券交易市場常見之型態，並不當然可以認定雙方間有何「全權委託投資業務」關係，是本件被告縱與如附表編號
2 至編號16所示之15人有簽署系爭委託買賣及公開申購同意書，仍無法遽認被告有何違反證券投資信託及顧問法之犯行，故自不得採為對被告不利之認定。
(六)公訴人所提之證據僅能證明被告使用附表所示之人之帳戶並借用其等之資金進行股票交易，其與上開人等間存有借貸關係，尚無法積極證明被告就附表所示之人提供之資金係經營全權委託投資業務。依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。依上所述，公訴人就此部分所提出之各項證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，不足以說服本院形成被告鍾宏明有罪之心證，此部分之尚不足為不利於被告鍾宏明之認定，此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告鍾宏明有何公訴人所指此部分違反證券投資信託及顧問法之犯行，此部分尚屬不能證明，原應為無罪判決之諭知，惟公訴人認此部分與經本件認定有罪之前揭部分，有實質上一罪關係，爰就上開部分不另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，證券投資信託及顧問法第107 條第1 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第42條第5 項判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 15 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 100 年 9 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表：
┌──┬─────────┬─────────────┐│編號│委託人 │委託時間 │├──┼─────────┼─────────────┤│１ │陳香伶 │96年4月23日（起訴書誤載為 ││ │ │96年4月22日，應予更正） │├──┼─────────┼─────────────┤│２ │曾惠卿 │97年3月7日 │├──┼─────────┼─────────────┤│３ │李日旺 │93年1月5日 │├──┼─────────┼─────────────┤│４ │張淑惠 │95年5月2日 │├──┼─────────┼─────────────┤│５ │張 錶 │95年5月2日 │├──┼─────────┼─────────────┤│６ │粘淑貞 │96年5月8日 │├──┼─────────┼─────────────┤│７ │粘天來 │97年3月20日 │├──┼─────────┼─────────────┤│８ │陳秋菊 │97年3月7日 │├──┼─────────┼─────────────┤│９ │陳苑渝 │97年3月5日 │├──┼─────────┼─────────────┤│10 │陳武恭 │96年5月8日 │├──┼─────────┼─────────────┤│11 │陳琮泰 │97年3月31日 │├──┼─────────┼─────────────┤│12 │莊菊芬 │93年1月7日 │├──┼─────────┼─────────────┤│13 │曾黃淑鈴 │97年3月17日 │├──┼─────────┼─────────────┤│14 │葉美智 │97年3月5日 │├──┼─────────┼─────────────┤│15 │林金松 │97年3月13日 │└──┴─────────┴─────────────┘