臺灣高等法院刑事判決 101年度矚上訴字第4號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 王○○ 真實姓名.
祝○○ 真實姓名.共 同指定辯護人 萬建樺 律師（義務辯護律師）上列上訴人因被告等家暴遺棄案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚訴字第21號，中華民國101年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第17314號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王○○共同故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪，處有期徒刑柒年陸月。
祝○○共同故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、王○○與祝○○分別為民國78年1 月○日、00年00月0日出生之成年人，2人為夫妻關係，於99年2月○日（起訴書及原審判決事實欄均誤載為98年2月）生有一女即兒童祝○庭（以下稱Ａ女；依現行兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，不得揭露足以識別兒童身分之資訊，以上3人真實姓名年籍均詳卷），彼等間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。依民法第1084條第2項、第1114條第1款及第1115條第1項第2款規定，王○○、祝○○均對Ａ女負有保護、教養與扶養之義務，並為Ａ女最先順序之扶養義務人。又Ａ女為年約1 歲之幼兒，不具自理生活能力，需人照顧而為無自救力之人，且其雖有早產、生長發展遲緩及體重偏輕等狀況，然於出生住院2 個月後，出院時體重已達2355公克，嗣於99年12月27日至同年月30日，因流行性感冒併其他呼吸道表徵再次入院治療，經評估疑似發展遲緩後，亦由醫護人員加強衛教指導及建議家屬持續回門診追蹤，暨醫院社福人員進行照顧指導。詎王○○、祝○○2 人，於Ａ女99年12月30日出院以後，主觀上雖無欲致Ａ女死亡之故意，然彼等已由醫護人員與社福人員指導，知悉應對Ａ女餵食適當飲食及充足營養，客觀上亦可預知長期不予適當餵食，可能導致Ａ女死亡之結果，竟怠於照顧Ａ女，未為其生存所必要之扶助、養育，接續在彼等桃園縣八德市○○路○段○○○巷○○弄○號4 樓住處，僅斷斷續續提供少量牛奶餵養Ａ女，而未給予足夠之餵食量，終致Ａ女於100年2月23日下午4 時30分前某時，因長期餵食量不足，造成消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡。同日下午約4 時30分，王○○、祝○○見Ａ女身體冰冷且無動靜，發覺有異，至同日下午5時30分許，以119電話通知救護車，經救護人員到場發現Ａ女已經死亡，乃由消防局轉報警方到場調查，始悉前情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗後起訴。理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦有明定。又依刑事訴訟法第206條、第208條規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用前開鑑定報告之規定。另依醫師法第12條規定，醫師執行業務時，應製作病歷，是此病歷之製作，為醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，除顯有不可信之情況外，亦有證據能力。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9條之5第1、2 項分別定有明文。本判決下列所引用：被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符。證人即行政院衛生署桃園醫院社福人員范陳蓮、桃園縣兒童發展通報轉介中心社福人員陳恩慈、被告王○○之母蘇○○（真實姓名年籍詳卷）於偵查中之證詞，均係以證人身分具結後陳述相關案情所得，核無顯不可信之情況，其中范陳蓮、陳恩慈及蘇○○並於原審審理時，以證人身分具結作證，接受交互詰問，因認前開證人之偵訊筆錄，均有證據能力。行政院衛生署署立桃園醫院（以下稱署立桃園醫院）病歷資料為從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書；法務部法醫研究所解剖及鑑定報告為鑑定報告性質，亦有證據能力。其他被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，經檢察官、被告及辯護人表示同意有證據能力（見本院101年4月24日筆錄），且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據資料製作、取得時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據核屬適當，均認有證據能力，合先敘明。
二、訊據王○○、祝○○就Ａ女於100年2月23日下午3 時55分前某時，因長期餵食量不足，造成消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡之事實，均不爭執，惟辯稱彼等並無消極遺棄之主觀犯意，僅係缺乏育兒之專業知識，被告在歷次施打疫苗、就醫與社工探訪過程中，僅認知Ａ女體重較輕、發育較慢，應餵食配方奶，而未感受到Ａ女具有死亡可能之急迫性，而被告王○○每月實領薪資不過1 萬餘元，有時甚至不到1 萬元，被告祝○○則因負擔母職而未出外工作，而非不思努力，是以被告2 人確達無以維生程度，況且被告等屬於社會中下階層之經濟弱勢族群，並有輕度智能障礙，實難苛求被告對於早產而天生孱弱之Ａ女為完整必要之照料，再本案係由被告主動聯繫救護單位，由救護單位轉知警察機關後，經被告主動詳述過程，是應審酌依自首規定減刑云云。
三、經查：㈠被告王○○與祝○○分別為78年1 月○日、00年00月0日出
生之成年人，2人為夫妻關係，且為99年2月○日所出生之Ａ女父母，與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係。又Ａ女於99年12月30日至100年2月23日間，僅約1歲，是為未滿12歲之兒童，並有發展遲緩情形，而無自救能力。以上有兒童健康手冊（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度相字第445號相驗卷宗─以下稱相驗卷，第200頁證物袋）、行政院衛生署桃園醫院（以下稱署立桃園醫院）100年4月27日函及附件（見相驗卷第144至154頁）暨彼等戶口名簿（見相驗卷第10頁）在卷可憑。故依民法第1084條第2項 、第1114條第1款及第1115條第1項第2款規定，被告2人均對Ａ女負有保護、教養與扶養之義務，並為Ａ女最先順序之扶養義務人。
㈡100年2月23日約下午4時30分許，被告2人發現Ａ女身體冰冷
且無動靜，查覺有異，乃於同日下午5 時30分許，以電話通知救護車，經救護人員到場發現Ａ女已經死亡，遂由消防局轉報警方到場，進行報驗等程序，亦經被告等供明在卷，並有桃園縣政府警察局處理相驗案件初步調查報告暨報驗書（見相驗卷第2頁）暨現場照片（見相驗卷第12至16頁）、 相驗筆錄（見相驗卷第17頁）附卷可稽。再Ａ女死亡時為1 歲又3 天，經解剖確認死因發現其無外傷及醫療證據。惟經肉眼觀察及人身鑑別：「外觀為稚齡女嬰，外觀無明顯缺陷，生長發育情況極度不良，皮膚鬆弛無皮下脂肪，毛髮枯乾無光澤，四肢軀幹骨肌肉消失瘦如材柴，頭部相對軀體顯得過大不對稱，兩眼窩脫水嚴重凹陷，體重約3250公克，在同齡女嬰2.5百分位以下」。並為解剖觀察結果：「⒈ 頭部：頭髮稀疏無光澤，頭皮無外傷，五官脫水凹陷無明顯外傷，上下唇與齦緣無瘀挫傷。翻開頭皮，皮下無出血， 腦重637公克，外觀無出血外傷，無腫瘤，無水腦。⒉頸部：前頸無索溝勒痕，頸部皮下軟組織無外傷出血，氣管腔內無異物。⒊胸部：胸部無外傷痕跡，胸腔內無外傷出血。⑴心臟：重28公克，外觀血管連接無異常，順循環方向切開心臟，卵圓孔及肺動脈導管正常關閉，心室中隔完整無缺損，二尖瓣、三尖瓣、主動脈及肺動脈出口瓣膜正常，大血管起源位置及構造正常無轉位或狹窄。⑵心包膜腔：無異常。⑶兩側肺葉正常充氣，右側40公克、左側37公克，切面海綿狀無異常實質化區域。⑷胸腺：重10克，萎縮水腫退性變化。⒋腹部：腹壁無外傷，胸腔內無出血。⑴胃：檢開殘留褐色液體約50毫升。⑵腸繫膜及腸道、闌尾：消化道無瘀傷出血或破裂，大腸直腸排空無糞便。⑶肝臟：重165克，被膜無外傷， 切面無腫瘤。膽囊位置正常，無膽道閉鎖或膽管囊腫。⑷脾臟：重12克，被膜無外傷，切面無異常。⑸胰臟：外觀正常。⑹腎臟：左側重15公克、右側15公克，外觀平滑無外傷，切面皮質髓質分布正常，無腫瘤或囊泡，兩側輸尿管無異常，膀胱空虛無尿液，內壁無異常。⑺兩側腎上腺位置及外觀正常，切面髓質無出血。⑻膀胱：無尿液，膀胱腔內黏膜面無腫瘤異常。⒌四肢及軀幹：四肢無外傷畸形，長骨無骨折，正常女性嬰幼兒生殖器外觀。⒍解剖結果：⑴1歲又3天大女嬰。⑵嚴重營養不良與脫水。⑶生長發育遲緩」。而就Ａ女死亡經過研判：「依據相關醫療記錄及解剖結果發現，死者（Ａ女）雖為早產嬰兒，但相關因早產造成胎兒構造留存如動脈導管暢通及卵圓孔留存均已獲得矯正。且死者中樞神經、消化系統及其他器官系統皆無明顯異常，對照死者父母自述餵食情形，造成死者營養不良情形，應與餵食量不足有關。死者外觀四肢軀幹骨瘦如材柴，頭部相對軀體顯得過大不對稱，營養不良狀態屬於消瘦（MARASMUS）型，是由於嚴重的熱量與蛋白質同時缺乏，導致身體分解消耗脂肪及肌肉組織供應腦和其他器官的能量所致。 A女嬰同時有嚴重脫水情形，合併嚴重消瘦（MARASMUS）型營養不良，引起代謝性休克死亡」。鑑定結果認Ａ女「100年2月23日因長期餵食量不足，造成消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡」。又依Ａ女：「胃內仍有少許內容物，當天可能有進食，但因大、小腸內未發現糞便，研判當天進食前，約有1至2天未進食的情形」。以上有法務部法醫研究所（100 ）醫鑑字第1001100691號鑑定報告書（見相驗卷第163至167頁）、桃園縣政府警察局八德分局轄內祝○○死亡案現場勘察報告（見相驗卷第123至140頁）附卷可稽。
㈢被告等雖於警詢及偵查及原審程序中辯稱彼等有以1日4次，
每次約8匙奶粉沖泡約240㏄牛奶餵養Ａ女云云，並自承餵養Ａ女所用之奶粉，均係至其住處附近之大樹藥局購買，且有加入會員，未曾前往他處購買，在Ａ女奶粉喝完後，會再去買等情（見原審卷第16頁背面、第28、29頁）。然核被告及其家人於Ａ女死亡前，最後5 次前往大樹藥局購買奶粉之記錄如下：
①99年10月15日，貝親奶粉1號嬰兒900克1罐。
②99年11月1日，貝親奶粉1號嬰兒900克2罐。
③99年11月23日，貝親奶粉1號嬰兒900克1罐。
④100年2月1日，貝親奶粉1號嬰兒900克1罐。
⑤100年2月10日，貝親奶粉2號較大900克7罐。有大樹藥局銷售資料1 件可憑（見原審卷第19頁），並為被告所是認。觀諸前開購買紀錄，自Ａ女99年12月30日出院至100年1月31日之1個月間，全無添購奶粉紀錄，其入院前1個月內亦然。此外，即使包括99年9月27日購買1罐奶粉之記錄在內，在Ａ女99年12月27日入院前3個月內（末次購買時間99年11月23日），共向大樹藥局購買6 次，合計7罐奶粉，衡諸常情，亦無預購足供Ａ女99年12月30日出院後，持續食用逾1個月（即100年2月1日購買奶粉日前）之可能。此並據被告王○○供稱其購買情形為喝完再買等語在卷（見原審卷第29頁）。被告2人前開辯稱每日餵食Ａ女各以8匙奶粉沖泡之牛奶4 次云云，顯與上開購買紀錄所示數量、及Ａ女經解剖發現其大、小腸內未有糞便，因而研判其死亡當天前，約有
1 至2 天未進食之情形迴異，因認被告前開所辯餵養頻率及數量，核與客觀事證有違，顯不足採。至於100年2月10日雖出現異於往常之1次購買7罐奶粉情形，然該次係由被告祝○○之母前往探視Ａ女時所購買，亦經被告王○○供明在卷（見原審卷第29頁），除其具體購買數量究為7罐或5罐外，核與證人蘇○○警詢指稱被告祝○○之母曾於100年2月10日帶奶粉前往拜訪等語相符（見相驗卷第121頁），足認該100年2月10日之紀錄，確非被告2人所購買，又因證人蘇○○就該次獲得之奶粉數量前後有5罐、7罐乃至10罐之不同陳述，顯見其就數量部分並無明確記憶，此應部分應以大樹藥局之銷售記錄較為可採，併此敘明。
㈣綜上，足認Ａ女生前確未獲取足以供其基本生存所需之餵食
，因而在被告等長期餵食量不足之情形下，造成Ａ女消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡。
四、次查：㈠被告雖辯稱渠等因缺乏育兒知識，僅認知Ａ女體重較輕、發
育較慢，應餵食配方奶，而未感受到Ａ女具有死亡可能之急迫性云云。然按飲食維生乃屬人之本能，被告等雖非慧黠之人，亦未愚昧致不知上開本能之程度。佐以被告2 人未經核發身心障礙證明（見本院卷第39頁背面），被告祝○○為育達高職畢業，業經其供明在卷(見相驗卷第1頁），依其就讀小學時之輔導資料紀錄（見本院卷第54至57頁）及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院101年5月15日函及病歷資料（見本院卷第62至67頁），足認其幼年時雖於智能及學習能力方面表現稍差，然未見有何重度智障或無法理解基本生活需求之情形，參以其自承在高中畢業後前往電子工廠擔任作業員約2 個多月，因工廠倒閉而失業，其後即與被告王○○結婚生子，未再工作（見原審卷第17頁），並可在家利用不同代號上網參與線上遊戲，亦有艾德網科技股份有限公司100年4月21日函可資佐證（見臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第17314號偵查卷─以下稱偵查卷第14、15頁）， 足證被告祝○○並非全無學習理解能力甚明。被告王○○則為國中畢業，曾從事多項工作，亦經其供明在卷（見原審卷第17頁），雖經署立桃園醫院檢查認其智能偏低，判定為免役體位，有桃園縣政府民政局101年5月11日函及附件可稽（見本院卷第69至71頁），然未至智能障礙之殘障標準，業據其供明在卷（見本院卷第39頁背面），核與證人即被告王○○之母蘇○○證稱：「（問：你兒子有智能的問題嗎？）沒有，但他國中二年級時曾經發生車禍，所以反應比較慢，沒辦法當兵而已」等情相符（見相驗卷第120頁）， 且被告王○○與被告祝○○同樣熱衷於網路線上遊戲，亦據其母蘇○○指證在卷。因認被告2 人智能或屬中下，然均未致無法學習基本生活技能或未能理解一般人須靠飲食維生之程度。況且飲食維生，乃生物本能，此與一般智能測試或課業成績之表現無涉。此外，Ａ女在99年12月27日至同年月30日因流行性感冒併其他呼吸道表徵入住署立桃園醫院治療期間，因經評估疑似發展遲緩，已由醫院主動轉介桃園縣兒童發展通報轉介中心，並由醫護人員加強對被告之衛教指導及建議持續回門診追蹤，有署立桃園醫院100年4月27日函暨附件可憑（見相驗卷第144至155頁）。並據證人即於Ａ女99年12月30日出院前，前往病房瞭解情況之署立桃園醫院社會服務室人員范陳蓮證稱，其有教導被告祝○○照顧Ａ女之細節及告知應注意觀察Ａ女，過程中被告祝○○問話也會回應，只是不太會主動描述等語在卷（見原審卷第74頁、臺灣桃園地方法院檢察署
100 年度偵字第17314號偵查卷─以下稱偵查卷，第8頁），並有署立桃園醫院99年12月30日社會服務室個案記錄暨初訪表件可憑（見相驗卷第151至152頁）。另證人即在100年1月19日前往被告住處進行訪視之桃園縣兒童發展通報轉介中心人員陳恩慈亦證稱，其於是日中午前往被告住處，與被告2人及Ａ女接觸訪視，並對Ａ女進行是否發展遲緩之檢核，被告祝○○當時表示Ａ女一次可以喝到240㏄ 的牛奶，雖未能清楚說明每日餵食次數，並表示有時Ａ女在睡覺就沒有餵牛奶等語，然未提及Ａ女有何吐奶或不能進食之情形；過程中，被告祝○○均能回應陳述，證人陳恩慈並提醒其餵奶之時間、次數，建議要留意餵養次數等語在卷（見原審卷第75頁背面、偵查卷第8、9頁），另有其訪視後填製之個案服務紀錄表在卷可憑（見相驗卷第179至181頁）。又證人即被告王○○之母蘇○○亦證稱其會提醒被告祝○○餵食Ａ女，被告祝○○都有應允，並表示會照做等語（見相驗卷第121頁 ），是以被告等確經教導餵養照顧Ａ女之方式，並有家人在旁提醒，更無不知Ａ女確須仰賴彼等餵食，亦堪認定。此觀之被告2 人在前述證人陳恩慈訪視及本案警詢、偵查過程中，一再聲稱有按時餵食牛奶，Ａ女每日食用各以約8 匙奶粉沖泡之240㏄牛奶4次云云（詳見後述），益證渠等確知應行餵食之數量、頻率，並無不能理解此一足量餵食行為，攸關Ａ女生命至為重大之情形（僅於主觀上未有此一預見)。 至於辯護人主張被告是否在Ａ女死亡前，知悉所謂死亡可能之「急迫性」一節，因Ａ女係長期餵食量不足造成消瘦（ MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡，並非單一突發事由所致，本無所謂「急迫性」認定之必要。若被告等果已明知Ａ女已因飲食不足瀕臨餓死，卻仍拒不餵食，任其發生死亡結果，其已涉及主觀之消極殺人犯意，而非本件單純遺棄之死亡結果預見可能，被告所辯不足採信。至於相關訪視檢核之社工人員部分，僅於訪視、檢核期間，與被告及Ａ女間有短暫之接觸，渠等對於Ａ女平日具體餵食情形瞭解程度，本不可能高於與Ａ女共同居住且實際負責照顧Ａ女之被告2 人，況且被告等尚為足量餵食Ａ女之表示，辯護人執此辯稱社工人員尚無法判斷Ａ女之死亡可能性，不應認定被告等有此預見可能云云，亦不足採。另署立桃園醫院100年4月27日函雖記載「祝君（即Ａ女）先後兩次在本院住院期間，家屬皆積極配合本院各項指導，並未發現其有疏忽及虐待之情事，故評估其以經濟弱勢、照顧技巧不足為主要問題，遂依其需求主動持續提供健保、經濟協助、連結相關資源及轉介等服務以補其家庭資源不足之處，故實未有通報兒童及少年保護及高風險家庭之紀錄」等語（見相驗卷第144頁 ），然此部分內容核屬該院依99年12月30日以前就Ａ女住院期間，其家屬配合行為之觀察判斷結果，並不足為被告2 人在99年12月30日Ａ女出院以後，是否給予具體照顧，而無疏忽虐待之證明，併此敘明。
㈡被告另辯稱其自99年11月23日至100 年2月1日間，沒錢購買
奶粉只能餵食Ａ女稀飯云云（見原審卷第30頁），縱其所辯屬實，以彼等100 年2月1日購買奶粉，同年月10日再由被告祝○○之母處，獲取7 罐奶粉之情形下，在Ａ女死亡前，亦可提供持續足量餵養約3 週，不致使被告在100年2月23日仍處於長期餵食量不足，造成消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡，且在死亡前1、2天未有進食之情形。遑論被告等經常長時間上網，業據證人蘇○○指證在卷（見相驗卷第21、120頁）， 且有艾德網科技股份有限公司100年4月21日函（見偵查卷第14、15頁）。以渠等所耗費之電費與網路費用，暨其房間及垃圾桶內物品照片顯示彼等尚有相當數量之飲料及零食消費情形（見相驗卷第130至132頁），更難認渠等已達面臨Ａ女生命基本需求暨彼等維生必需費用無法兼顧之程度。況且被告祝○○與被告王○○之母蘇○○，於99年12月30日經署立桃園醫院社福人員范陳蓮詢問家中狀況時，亦稱家裡收入不高，但不影響幫小孩購買日常用品，而未提及有何無法餵食牛奶而以白稀飯代替之情形，業據證人范陳蓮結證在卷（見原審卷第74、75頁）。另被告2 人在證人即桃園縣兒童發展通報轉介中心社福人員陳恩慈訪視時，亦未曾提及彼等有何難以負擔餵食費用之情形（見原審卷第75頁背面、第76頁）。因認被告2 人雖均仰賴被告王○○之工作收入，而有相當之經濟壓力存在，然未達於無法負擔Ａ女基本生命所需，致不能負擔扶養義務之程度。至於證人蘇○○雖於原審時證稱因為沒錢買奶粉，所以煮稀飯給Ａ女吃，後來才由被告祝○○之母提供10罐奶粉云云（見原審卷第78頁），然此無力購買奶粉餵食一節，除與被告
2 人辯稱按時餵養牛奶等語（詳見後述）不符外，亦與證人蘇○○偵查中證稱會提醒被告祝○○餵奶，並經被告祝○○指定廠牌，由其下班時前往大樹藥局購買奶粉等語迴異（見相驗卷第120、121頁）。衡諸常情，被告等果因收入情形無法負擔Ａ女所需飲食，則在彼等始終否認犯行之情形下，自可在警詢、偵查之初提出主張並為抗辯，斷無一再辯稱確有購買奶粉餵養之必要，證人蘇○○更無證指確有購買奶粉並提醒餵食，而為不利被告供述之理。因認彼等在原審調得奶粉購買記錄，並提示訊問被告意見後，改稱無力購買奶粉云云，核屬卸責、迴護之詞，不足採信。況且證人蘇○○與被告等人，雖收入有限，然以被告2 人既有上網娛樂之餘裕，縱致斷炊之境，亦為彼等選擇生活方式之結果，均不足為被告不能提供Ａ女基本生存所需餵養之正當事由。被告等辯稱渠等並非不予餵養，而是已達無以維生之窘境云云，顯與上開事證有違，不足採信。至於被告等雖有帶同Ａ女接受預防接種，並在其感染流行性感冒，而須發燒住院時，送其前往就醫，然渠等前開行為時間，均在99年12月30日之前（見相驗卷第9頁、第29至94頁），且屬對外之行為表現範疇， 亦不足為被告等在Ａ女出院返家之後，未有不提供Ａ女基本生存所需之反證，附此敘明。
㈢Ａ女於99年2 月20日在署立桃園醫院出生，雖係早產，出生
時體重僅1395公克，然於小兒科中重度病房治療2 個月後，出院時體重已達2355公克（見相驗卷第144頁）。 且經解剖鑑定其死亡原因，亦認Ａ女因早產造成胎兒構造留存如動脈導管暢通及卵圓孔留存均已獲得矯正，且其中樞神經、消化系統及其他器官系統皆無明顯異常，有前開鑑定報告可憑，足以排除Ａ女因早產缺陷導致死亡之因素。從而，Ａ女縱因早產體弱或有發展遲緩之情形，然非其死亡原因，被告辯稱Ａ女天生孱弱致被告難為完整必要之照料云云，亦與本案認定Ａ女死於長期餵食量不足之結果無涉。
㈣被告辯護人雖為被告辯稱本案係由被告主動聯繫救護單位，
並由救護單位轉知警察機關，再由被告主動詳述經過，主張應有自首規定之適用云云。然查，被告2 人係於Ａ女死亡後，撥打119 電話向消防局救護人員求助，彼等於Ａ女死亡當日警詢時，亦未供承有何對怠於餵養Ａ女，而未盡其扶助、養育、保護責任之情形。其中，被告王○○供稱：「100年2月23日12時至13時之間我和我太太（即被告祝○○）要餵食奶粉及換尿布，有抱她（指Ａ女）起來喝奶粉8匙加水共240㏄，有喝完」、「（Ａ女）由署立桃園醫院出院後，醫師告知我依照奶粉罐上的沖泡方式。99年11月後就沒有再餵稀飯，一直到今天都是泡240㏄的奶粉，每天喝4次」、「有餵食奶粉（如同警方照片上所示之奶粉）。我不知道（Ａ女身材為何比同期嬰孩正常發展瘦小許多），醫生說可能是Ａ女發育遲緩」（見相驗卷第4、5頁）；「（問：你一個月花在小孩身上多少錢？）我可能買3 罐奶粉」（見相驗卷第19頁背面）。被告祝○○則稱：「99年11月27日（按：應為99年12月27日之誤）小孩因發燒住進署桃，醫生告訴我們說小孩這麼大還不能只餵稀飯，出院後我們就開始餵奶粉」、「今天中午12點他（指Ａ女）有喝完240㏄，8匙奶粉，下午3、4點發現小孩死亡」、「（問：從99年11月底─按：應為12月底之誤，出院起每天都有喝4次240㏄的奶粉？）是，且當他哭鬧時，我會幫他（Ａ女）換尿布或餵奶」（見相驗卷第18頁背面、第19頁）。是以彼等前開供述內容，非但未為涉及餵養不足事項，甚至異口同聲辯稱自99年12月30日Ａ女出院後，即依醫院人員指示，每日餵食Ａ女各以8匙奶粉沖泡之240㏄牛奶4 次云云，均未涉及有何疏於餵養，未盡扶養義務之供述。且以被告2 人一再供稱定量按時餵養等語，暨被告王○○於原審指稱：「1罐奶粉可以喝2個禮拜，小朋友喝比較少，1天她喝4次，1次喝240㏄，小朋友都可以喝完」，嗣經原審法官提示其購買記錄，詢問何以自99年11月23日到100年1 月間，只有1罐貝親奶粉900克之購買紀錄時，尚辯稱：
「那時候1天喝3次牛奶，1次給小朋友喝240㏄，中餐給小朋友吃稀飯」云云（見原審卷第29頁）；被告祝○○於原審經質以為何於警詢及原審程序中，對於餵養Ａ女方式供述不一時，亦辯稱：「我有泡奶粉給小朋友喝，我有每天按時間、份量餵食小朋友喝奶粉」、「（問：奶粉怎麼泡？）我先放120㏄的65℃熱水，再加4到8匙的奶粉，後面再放120㏄的冷水，份量一直維持，我沒有改變過份量」（見原審卷第29頁背面、第30頁）。觀之渠等始終知悉以前開定量餵食牛奶之說詞，行使其辯護權利，益證被告並非不具理解足量餵養重要性之能力，而是怠於執行，履行渠等之扶養義務，且彼等直到Ａ女解剖鑑定後，仍否認有何不足量餵養情事，更與在有偵查犯罪權之機關或人員確知其犯罪事實前，告知犯罪並接受裁判之自首要件不符，自無刑法第62條自首減刑規定之適用。
㈤綜上所述，被告前開所辯，核屬卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告等犯行堪以認定，應予依法論處。
五、按刑法第17條之加重結果犯，係故意的基本犯罪與加重結果之結合犯罪，且以行為人能預見其加重結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍，是以加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。而共同正犯須於犯意聯絡範圍內，始應同負行為責任，故就加重結果犯，其共犯中之一人（或數人）所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院101年度臺上字第956號判決意旨參照）。
被告2人明知Ａ女僅為年約1歲之幼女，全無自行尋找食物維生之自救能力，且自Ａ女99年12月27日住院時起，至其死亡前，已經醫護及社福人員分別教導餵養照顧方式，提醒渠等注意，而明知應提供Ａ女足量營養之餵食量，竟仍漠然以對，既未購買足供正常餵食之奶粉，亦未按時足量提供飲食，此種不為Ａ女生存所必要扶養之行為，足以引起Ａ女死亡結果，無論在通常觀念或被告理解能力所及之範圍內，均有預見可能，詎彼等主觀上無此預見，而怠於執行扶養義務，終致無自救力之Ａ女發生客觀上所能預見之死亡結果，雖無證據足認被告等有何欲藉此一方式，導致Ａ女死亡之故意，且依被告等在發現Ａ女死亡後，亦曾撥打電話試圖救助，難認此一死亡結果，未有違背被告等之本意，然以彼等長期不為Ａ女所須之足量餵食，渠等所為仍應成立刑法第293條第2項前段之遺棄無自救力之人因而致人於死罪。再被告2 人分別為Ａ女之父母，其與Ａ女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。被告2 人對Ａ女犯本件之罪，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，且構成刑法第293條第2項前段之遺棄無自救力之人因而致人於死罪，應依刑法規定論罪科刑。再被告
2 人就渠等怠於餵養所造成死亡之加重結果發生，於客觀上皆非不能預見，卻均不為Ａ女生存所必要之餵養，因認彼2人間就彼等怠於提供Ａ女生存所需之餵養行為致其死亡，應成立共同正犯。又被告王○○、祝○○分別為78年1 月○日、00年00月0日出生，渠等於本案發生時，均為成年人；Ａ女係00年0 月0日生，本案發生時，為未滿12歲之兒童，有彼等戶口名簿年籍資料之記載可憑。被告行為後，「兒童及少年福利法」業於100 年11月30日將名稱修正公布為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前第70條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，於修正後移至第112條第1項前段，其內容要件並未修正，僅移列條次，自無關有利或不利於行為人，並無比較新舊法之問題。是被告等為成年人，故意對於未滿12歲之Ａ女犯遺棄致死罪，均應適用修正後之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又被告等僅有報請救護行為，而未在Ａ女解剖認定死因之前，有何供述犯罪，並接受裁判之情形，顯與自首要件不符，已詳前述，自無自首減輕規定之適用，併此敘明。
六、原審以被告等犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠Ａ女於99年12月30日出院之前，雖經認定有生長遲緩情形，然其當時之生命跡象尚無異狀，且自Ａ女出生時起，亦經多次預防注射及健康檢查，除體重及發展情形不若一般同齡幼兒外，並無其他明顯異狀，訊據被告等復否認有何不為Ａ女生存所必要之餵養情形，是自Ａ女00年0 月0日出生時起，至其99年12月30日出院時止，尚難認定被告等有何不為Ａ女生存所必要之扶助、養育、保護行為，即不能證明被告等該段期間之犯罪。原審判決疏未審酌前情，逕認被告等係自Ａ女出生時起，不為其生存所必要之餵養，容有未洽。㈡刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照），本件被告等雖非聰慧靈敏之輩，然亦未致無法理解飲食維生程度，或有不能提供Ａ女基本生存所需之情形，渠等熱中線上遊戲，耽溺於網路世界，卻對身旁真實存在之Ａ女長期漠視，未予憐惜，亦未給予Ａ女基本生存所須之扶助、養育、保護，致Ａ女雖滿周歲，體重卻未逾4 公斤，在其極為短暫之生命歷程中，非但未能獲得父母憐惜照護，更須忍受長期未能獲取足量食物之饑餓苦痛，且因嚴重的熱量與蛋白質同時缺乏，導致身體分解消耗脂肪及肌肉組織供應腦和其他器官的能量，呈現四肢軀幹骨瘦如柴，頭部相對軀體顯得過大不對稱之外觀（詳法務部法醫研究所鑑定書及Ａ女照片）。而被告等在檢察官提示解剖鑑定報告，並交付相驗屍體證明書後，除一再強調確有正常餵食，沒有不要Ａ女外，未見有何悲痛反省之表示，被告王○○更在檢察官詢問有無其他陳述時，表示「我希望扣案的電腦可以發還」云云（見相驗卷第196、197頁），亦見彼等缺乏對於Ａ女之關愛與尊重生命之觀念，殊無堪資憫恕可言。是以被告等雖未有積極之加害動作，然以彼等與Ａ女之至親關係，竟如此長期漠視Ａ女基本維生所需，渠對Ａ女所造成之侵害程度，並在不在一般積極之虐兒行為之下，自難認被告等此一持續性之行為，有何情輕法重，足以引起一般同情而堪憫恕之處。至於被告等之素行紀錄、思慮能力等，核屬刑法第57條之量刑事由，不宜逕為被告等適用刑法第59條規定之事由。原審以被告2 人曾帶Ａ女施打疫苗及前往醫院就醫，認渠未失本性，僅因思慮欠周、經濟窘困，並缺乏足夠衛教與照護學習，認渠等犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，引用刑法第59條規定酌減被告之刑，自有未當。㈢被告行為後，兒童及少年福利法業於100 年11月30日法規名稱更名為「兒童及少年福利與權益保障法」，原兒童及少年福利法第70條之規定移列至兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，原審判決疏未審酌前情，仍引用修正前之「兒童及少年福利法」第70條規定，亦有未合。以上或為檢察官上訴意旨指摘所及，或為原審判決認事失當，是以原審判既有前開可議，自應由本院撤銷改判。另被告辯護人雖就量刑部分，指摘國家社會制度在Ａ女死亡之前，未予及時救助，不應於Ａ女死亡之後，對其親生父母即本案被告科以重責云云。然被告2 人既為Ａ女之親生父母，且與之共同生活，本應為Ａ女最為親近仰賴之人，渠等在就醫及社工訪視過程中，不乏求助機會，被告祝○○之母亦已提供奶粉，被告等卻仍使Ａ女長期處於未獲足量餵食之狀態，如此漠視生命，造成Ａ女因消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡，觀諸Ａ女在其極為短暫之生命過程中，歷經早產兒之醫療照護過程，住院
2 個月，得以平安出院，復於99年12月30日因流行性感冒併其他呼吸道表徵經住院治療出院後，仍未能獲得被告2 人之關愛重視，其自99年12月30日出院後，至100年2月23日死亡前所遭受之輕忽對待與長期餵食不足之心理及生理痛苦，豈有與經遺留醫院之棄兒互較長短之理？辯護人為被告2 人之利益，辯稱被告2 人嘗試善盡為人父母之責，僅因天生智能與後天經濟情況不良，倘處以重刑，將引起一般人產生「如果沒辦法好好養，乾脆一開始就丟在醫院」之錯誤觀念云云，除因被告2 人並無不能照顧餵食Ａ女或尋求援助之能力，已詳前述外，渠等沈迷於網路之虛擬世界，卻對從己所出真實生命冷漠以對，更無善盡父母責任可言。至於被告2 人對於原審判決結果上訴與否，本屬彼等判斷所為選擇，難認有何「不提起上訴」而「連保護自己之能力尚且缺乏」可言（見本院101年5月31日審判筆錄第14頁），遑論原審尚引用刑法第59條規定，酌減被告2 人之刑。因認被告辯護人前開量刑主張，亦有引喻失當之誤，自不足採。爰審酌被告2 人欠缺尊重生命之觀念，耽溺於虛擬之網路世界，罔顧親職，導致Ａ女因長期餵食量不足，造成消瘦（MARASMUS）型營養不良合併脫水引起代謝性休克死亡，惟彼等素行非惡，且屬智識程度與經濟能力低弱之人，生活中亦欠缺積極有效支援，終致此一悲劇發生，兼衡被告等素行及其犯罪動機、手段、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二、三項所示之刑。
七、公訴意旨另以被告等係自Ａ女99年（起訴書誤載為98年）0月0日出生時起，即有不為Ａ女生存所必要之扶助、養育及保護之遺棄行為，然於Ａ女99年12月27日因病入院之前，曾經多次預防注射及健康檢查，Ａ女99年12月27日至同年月30日住院期間，亦未檢出Ａ女生命跡象異常之處，訊據被告等復否認有何不為Ａ女生存所必要之餵養情形，是自Ａ女00年
0 月0日出生起至同年12月30日出院時止，尚難認定被告等有何不為其生存必要餵養之遺棄行為，惟此部分經檢察官認與前開論罪科刑部分為同一犯罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，兒童及少年權益與福利保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第294條第2項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 林孟宜法 官 劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元中 華 民 國 101 年 6 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第294條（違背義務之遺棄罪）對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處6月以上、5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。