臺灣高等法院刑事判決 101年度矚上重訴字第11號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 許虞哲選任辯護人 林之嵐律師
朱百強律師陳仕振律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度矚重訴字第1 號，中華民國101年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第27937 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：
一、被告許虞哲為現任財政部賦稅署署長，前於民國93年8 月至95年8 月間擔任財政部臺灣省北區國稅局（下稱北區國稅局）局長，主管北區國稅局所轄國稅之稽徵、裁罰業務。同案犯罪嫌疑人林吉昌（已於96年6 月歿）前於93年7 月起至95年8 月止任職財政部賦稅署（下稱賦稅署）署長，主管賦稅法令之解釋及各稅務稽徵機關稽徵業務之監督與考核，均係依法令服務於國家機關，具有法定職務權限之公務員。北區國稅局於94年7 月間，接獲具名檢舉所轄不動產業者廖文權涉嫌經營房屋買賣，未設籍課稅逃漏稅捐案，由該局中壢稽徵所受理後，分案由審核員紀淑美查核，經紀淑美調查相關契稅交易資料後，認廖文權係東方帝國開發事業有限公司實際負責人（下稱東方帝國公司，登記負責人為吳瑞添），僱用數百名員工銷售廖文權透過法拍、建案剩餘等管道購得之房屋，廖文權以此模式自88 年起迄至94年8月止，合計銷售房屋4,102 筆（下稱廖文權案），為以買賣房屋營利為目的之營業人，總計營業金額達新臺幣（下同）20億9,606萬6,560元，應依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條、第3條、第28條規定應課徵營業稅，因廖文權未辦營業登記，紀淑美遂依營業稅法第43條第1項第3款規定，核定廖文權上述違章營業逃漏營業稅額88年度為225萬4,991元、89年度為885萬3,978元、90年度為1,061萬6,760元、91年度為1,438萬2,115元、92年度為2,281萬231元、93 年度為3,040萬1,757元、94 年度1至8月為1,548萬3,496元，總計1億480萬3,328 元。紀淑美並將查核結果簽陳北區國稅局中壢稽徵所股長苑寶華、督導莊雪、主任羅金燈核定，廖文權乃分別於同年11月4日補繳88至90年度之營業稅、同年12月26 日繳納91至92年度之營業稅、同年12月28日繳納93年度至94年 8月之營業稅。另紀淑美於同年（94年）11月1日、同年月4日分別以廖文權「未辦營業登記」、「未依規定申請營業登記而營業」之違章事實，且無「稅務違章案件減免處罰標準規定免予處罰或減輕處罰之適用」，依違反營業稅法第45條、第51條第1款規定，檢具上開88至90 年度之查核報告及違章案件移送清單，報請北區國稅局依法裁罰。北區國稅局審查一科科長張麗欽受理後，隨於同年11月14日召集該局法務二科裁罰審議小組召開第269 次會議，會中決議廖文權違章事證明確，依營業稅法第51條第1款規定裁處漏稅罰鍰3倍，罰鍰金額分別為88年度676萬4,900元、89 年度2,656萬1,9 00元、90年度3,185萬200元，裁罰處分書及繳款書並於同年11月23日完成送達。廖文權收受上開處分書後，於同年12月29日以其已申報財產交易所得繳交綜合所得稅為由，向北區國稅局提起復查，請求撤銷罰鍰處分。
二、廖文權於中壢稽徵所查核逃漏稅期間，先於94年10月14日委請立法委員林郁方向北區國稅局陳情謂：廖文權上述交易事實均已逐年申報財產交易所得繳納綜合所得稅，「請協助勿改課其他稅目，以維當事人權益」，該陳情書並經被告許虞哲簽閱，林郁方另於94年10月24日召集財政部賦稅署、北區國稅局、中壢稽徵所人員至立法院召開協調會，許虞哲則指派該局副局長陳瀛國、審查四科科長羅榮鎮、股長楊秀月與賦稅署人員出席協調，會中林郁方、廖文權要求免依營業稅法補稅及處罰，惟未獲同意；嗣許虞哲再於94年11月3 日偕同羅榮鎮、紀淑美與林郁方協調，林郁方要求免罰且核課期間為5 年，北區國稅局仍不同意，且依前開稅法規定將88至90年度違章營業部分，於94年11月17日作出上開裁罰處分，其後林郁方再於94年12月13日在立法院召開協調會，許虞哲再度偕同羅榮鎮、紀淑美與林郁方、廖文權協商，許虞哲等仍未同意補稅免罰，末經林郁方提議，由許虞哲同意以北區國稅局名義將本件報財政部核示。
三、財政部賦稅署受理該案件後，林吉昌指示許虞哲率羅榮鎮赴賦稅署討論，會中決定由北區國稅局函文賦稅署函復同意免罰及核課期間為5年以為解套。許虞哲明知依營業稅法第1條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」；第3條第1項規定：「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」；第28條前段規定：「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申請營業登記。」；第43條第1項第3款規定：「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之... 三、未辦妥營業登記，即行開始營業...而未依規定申報銷售額者。」；第51條第1款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：一、未依規定申請營業登記而營業者。」；所得稅法第110條第2項規定「納稅義務人未依本法規定自行辦理結算、決算或清算申報，而經稽徵機關調查，發現有依本法規定課稅之所得額者，除依法核定補徵應納稅額外，應照補徵稅額，處三倍以下之罰鍰。
」；稅捐稽徵法第21條規定：「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為五年。三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者；其核課期間為七年」；對於廖文權上述違章營業事實，依法即應補稅裁罰，且核課期間應為7 年，因立法委員出面陳情，竟未堅持其原本之法律確信，與賦稅署前署長林吉昌均違背法令，共同基於圖使廖文權獲取不法利益之犯意聯絡，以曲解稅務法令之方法，規避、違背營業稅法第51條、所得稅法第110 條裁罰及稅捐稽徵法第21條核課期間之規定，由許虞哲指示審查四科科長羅榮鎮簽辦依林郁方、廖文權要求，擬同意補稅免罰，且核課期間自7年改為5年，致廖文權獲取免繳營業稅本稅及罰鍰金額1億5,936萬3,568元、營利事業所得稅本稅及罰鍰金額1億1,569萬9,525元、綜合所得稅本稅及罰鍰3,872萬8,250元，總計圖利金額高達3億1,379萬1,343 元，其中綜合所得稅本稅及罰鍰，經檢察官於原審以100年1月4 日補充理由書更正為4,027萬4,649元，總計圖利金額更正為3億1,533 萬7,742元。
四、因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，並因而使人獲得利益罪嫌，且其與林吉昌就上開犯嫌，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯等語。
貳、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，應為經嚴格證明之證據；至彈劾證人信用性之彈劾證據，則不受此限制。是法院諭知無罪之判決者，既因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被訴之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則並無檢察官起訴之犯罪事實存在；又既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由。而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，故所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述其被訴事實相關證據之證據能力，併此敘明。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。至於認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，本於無罪推定原則，應為有利於被告之認定；而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度，若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再按行為非出於故意或過失者，不罰；又行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違反其本意者，以故意論，刑法第12條第1 項、第13條亦有明文。是故意犯之行為人須對於客觀不法構成要件之所有行為情狀有所認識，並有決意實現不法構成要件之主觀心態，或有容忍、聽任構成要件該當結果發生之心態，始符合該犯罪之主觀構成要件，得為故意犯刑罰法令處罰之對象。又圖利罪，必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意（最高法院73年度台上字第5900號判決、最高法院75年度台上字第4595號判決意指參照）；又「明知違背法令」之要件，該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言（最高法院92年度台上字第3126號判決意旨參照）。
肆、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以：被告之供述、證人紀淑美、廖文權、羅榮鎮、楊秀月等證述、廖文權88至93年及94年1至8月漏稅事之紀淑美查核報告及廖文權補繳營業稅等資料影本、中壢稽徵所94年11月1日、4日移送裁罰廖文權88至90年違章營業漏稅資料影本、北區國稅局裁罰廖文權88至90年違章營業處分書等資料影本、廖文權94年12月29日申請撤銷罰鍰復查申請書資料影本、立法委員林郁方要求北區局廖文權案免補免罰資料影本、立法委員林郁方與北區局、財政部賦稅署協議紀錄資料影本、紀淑美就廖文權案處理流程書面紀錄資料影本、被告於95年1月2日、1月6日就廖文權案，簽報財政部同意補稅免罰及更改核課期間公文影本、被告圖利廖文權應補稅及裁罰之金額3億1,533萬7,742 元資料影本、被告任職北區國稅局局長期間就納稅義務人「未依規定申請營業登記而營業者」裁罰件數及報部解釋資料影本等，為其主要論據。訊據被告許虞哲堅決否認有何對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，並因而使人獲得利益之犯行，並辯以：稅捐稽徵主管機關針對廖文權案免罰及核課期間為5 年之處分，非被告主導或決定，且該免罰決定符合信賴保護原則，核課期間之決定，亦係本於事實認定，適用稅捐稽徵法第21條規定之結果，並未違背法令，主觀上更無明知而違背法令以圖廖文權私人不法利益之犯罪故意等語。
伍、經查：
一、被告前於93年8月至95年8月間擔任北區國稅局局長，林吉昌（已歿）前於93年7月起至95年8月止任職財政部賦稅署署長，均係依法令服務於國家機關，就稅捐稽徵、裁罰等業務具有法定職務權限之公務員；北區國稅局中壢稽徵所於94 年7月間，受理具名檢舉所轄不動產業者廖文權涉嫌經營房屋買賣，未設籍課稅逃漏稅捐案，經審核員紀淑美查核，認廖文權係東方帝國公司實際負責人，僱用數百名員工銷售廖文權透過法拍、建案剩餘等管道購得之房屋，自88年起迄至94年8月止，合計銷售房屋4,102筆（下稱廖文權案），係以買賣房屋營利為目的之營業人，乃依營業稅法第43條第1項第3款規定，核定廖文權上述違章營業逃漏營業稅額88 年度為225萬4,991元、89年度為885萬3,978元、90年度為1,061萬6,760元、91年度為1,438萬2,115元、92年度為2,281 萬231元、93年度為3,040萬1,757元、94年度1至8月為1,548萬3,496元，總計1 億480萬3,328元。並將查核結果簽陳北區國稅局中壢稽徵所股長苑寶華、督導莊雪、主任羅金燈核定，廖文權乃分別於同年11月4日補繳88至90年度之營業稅、同年12 月26日繳納91至92年度之營業稅、同年12月28日繳納93年度至94年8月之營業稅。另於同年（94年）11月1日、同年月4 日分別以廖文權「未辦營業登記」、「未依規定申請營業登記而營業」之違章事實，且無「稅務違章案件減免處罰標準規定免予處罰或減輕處罰之適用」，依違反營業稅法第45條、第51條第1 款規定，檢具88至90年度之查核報告及違章案件移送清單，報請北區國稅局依法裁罰。北區國稅局審查一科受理後，隨於同年11月14日召集該局法務二科裁罰審議小組召開第269 次會議，決議廖文權違章事證明確，依營業稅法第51條第1款規定裁處漏稅罰鍰3倍，罰鍰金額分別為88年度676萬4,900元、89年度2,656萬1,900元、90年度3,185萬200元，並於同年11月23日送達裁罰處分書及繳款書。廖文權收受上開處分書後，於同年12月29日以其已申報財產交易所得繳交綜合所得稅為由，向北區國稅局提起復查，請求撤銷罰鍰處分。嗣中壢稽徵所查核逃漏稅期間，廖文權於94年10月14日委請立法委員林郁方向北區國稅局陳情，被告乃指派國稅局副局長率員參加林郁方於94年10月24日召集財政部賦稅署、北區國稅局、中壢稽徵所人員於立法院召開之協調會，會中林郁方、廖文權要求免依營業稅法補稅及處罰，未獲同意；嗣被告再於94年11月3 日偕同羅榮鎮、紀淑美與林郁方協調，北區國稅局仍未同意免罰及核課期間為5 年；且於94年11月17日作出前述裁罰處分。嗣林郁方再於94年12月13日在立法院召開協調會與被告及相關人員協商，被告仍未同意補稅免罰，末經林郁方提議，被告同意以北區國稅局名義將本件報由財政部核示等情，業據被告供述在卷，並有廖文權88至93年及94年1至8月漏稅事件之紀淑美查核報告及廖文權補繳營業稅等資料影本、中壢稽徵所94年11月1日、4日移送裁罰廖文權88至90年違章營業漏稅資料影本、北區國稅局裁罰廖文權88至90年違章營業處分書等資料影本、廖文權94年12月29日申請撤銷罰鍰復查申請書資料影本、立法委員林郁方要求北區局廖文權案免補免罰資料影本、立法委員林郁方與北區局、財政部賦稅署協議紀錄資料影本、紀淑美就廖文權案處理流程書面紀錄資料影本、北區國稅局中壢稽徵所出席會議或業務協調連繫報告單在卷可按，此部分事實堪以認定。
二、又94年12月13日協調會後，被告曾於94年12月底由當時北區國稅局中壢稽徵所所長羅榮鎮陪同往會當時賦稅署署長林吉昌，說明已依財政部賦稅署94年10月31日傳真資料所示意旨，輔導當事人廖文權繳納完稅，可報請財政部解釋之事，經林吉昌徵詢幕僚意見後，同意北區國稅局依協調會「補稅 5年免罰」之結論報部核示等情，為被告所不爭，並據證人羅榮鎮於原審具結證述甚詳（見原審卷三第9 、12頁背面）。
嗣北區國稅局股長楊秀月於95年1月2日簽呈擬辦「有關營業稅之核課期間部分，本局認為廖君88年至93年間銷售之房屋，雖申報財產交易所得並繳納綜合所得稅，惟營業稅部分，『仍屬未依規定申報』，其核課期間依前揭稅捐稽徵法規定應為7 年」，雖經北區國稅局局長即被告退簽批示「請依立法院林委員郁方與財政部賦稅署、本局之協商共識報財政部核示」；楊秀月因而將簽呈內容關於「補稅核課期間」修改為5年，於95年1月6 日函報財政部，明示因廖文權已逐年申報財產交易所得並繳納綜合所得稅，有信賴保護原則之適用，建議參照賦稅署相同案情前例予以免罰，且就營業稅部分認無故意逃漏稅之意圖，核課期間建議為5 年等情，亦為被告所不爭，並有北區國稅局95年1月2日及95年1月5日簽呈（見偵查卷一第65至67、68至70頁）、財政部北區國稅局95年1月6日北區國審四字第0950001610 號函（見偵查卷二第162至164 頁）在卷可稽。然被告指示所屬依立法委員林郁方與財政部賦稅署及北區國稅局協商共識報請財政部核示，究否應負貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於主管事務違背法令圖利私人罪責，首應審究者為被告究否有明知而故意曲解法令，以圖利廖文權之主觀犯意。以下乃分述之：
（一）就本案處理流程以觀，無從認被告係獨憑己意，故意違背法令圖利廖文權：
1.稅捐稽徵機關稅務案件協談作業要點第2點第4款明定：納稅義務人對稅務案件適用法令發生誤解，有協談之必要者，稽徵機關得與納稅義務人協談。是稅捐稽徵機關就稅務案件派員參與立法委員召開之協調會，與納稅義務人就稅務案件法令適用疑義進行協談，並非無據。又依財政部賦稅署組織條例第2 條規定，賦稅署本有就所得稅及營業法規指揮監督各地區國稅局之權責，故就法律適用疑義指示國稅局處理方向及原則，亦屬當然，先予敘明。
2.北區國稅局與賦稅署對於廖文權案之處理過程略為：⑴北區國稅局中壢稽徵所早於94年10月13日即以北區國稅
中壢三字第0941033540號函就廖文權案之法律適用疑義，函請北區國稅局表示意見，此有北區國稅局中壢稽徵所94年10月13日北區國稅中壢三字第0941033540號函在卷可按（見偵查卷二第138、139頁）；廖文權亦遞交94年10月14日申請書就遭核課營業稅之適法性提出質疑（見偵查卷二第140 頁）。足見稅捐稽徵基層承辦人於承辦檢舉案之初，即見廖文權案法律適用疑義，而函報上級機關核示，並非被告或林吉昌基於其二人職務為圖利廖文權主動指示辦理。
⑵北區國稅局為保全租稅，於94年11月11日就廖文權案88
、89、90年度之營業稅違章案件審理先行處罰，被告並於同年月15日批示如議辦理，有簽核資料可按（見他字卷四第129 頁），廖文權收受上開處分後，提起復查，亦有廖文權所具申請書可憑（見偵卷二第132至135頁）。嗣廖文權透過立法委員林郁方陳情，召開協調會，經被告派員或自行參與立法委員於94年10月24日、94年11月3 日、94年12月13日就廖文權案召開之協調會，北區國稅局均未同意廖文權免補營業稅及免予裁罰、免罰且核課期間5 年、補稅免罰，迄94年12月13日協調會被告始同意依林郁方委員之議，就所請核課期間為5 年及免罰等事，待廖文權繳清營業稅，由北區國稅局專案報請財政部核示等情，業如前述，並有財政部臺灣省北區國稅局審查四科出席會議或業務協調連繫報告單、北區國稅局中壢稽徵所出席會議或業務協調連繫報告單、出席會議協調紀錄表可按（見偵查卷二第142至144頁）。
⑶94年10月24日協調會後，財政部賦稅署承辦人曾於94年
10月31日傳真關於廖文權案處理意見資料予北區國稅局副局長陳瀛國，並附參考案例即賴錦瑩案，該傳真資料甚且載明：相同案例（即指賴錦瑩案，詳後述）曾簽奉林前署長同意，如納稅義務人願意補繳營業稅，則由稽徵機關就應否裁罰報部解釋，賦稅署將建議免罰意見陳請部次長裁示，廖文權案擬比照辦理等詞；並經北區國稅局周美惠、蔡益忠、蕭樹村、許春安、蔡小泓、何瑞芳、楊重華等公務人員層批核閱，此有財政部臺灣省北區國稅局審查四科出席會議或業務協調聯繫報告單（見偵查卷二第142頁）、賦稅署94年10月31日傳真資料（見偵查卷一第107頁背面、108頁）在卷可按。北區國稅局副局長陳瀛國即依上開傳真資料，於協調連繫報告單上批示「依據賦稅署10月31日傳真資料，由本局與廖君協調繳清本稅，再陳報財政部由該署簽報部次長建議免罰」等情，此經證人陳瀛國證述上情屬實（見原審卷三第166 頁背面），並有前述出席會議或業務協調聯繫報告單可稽（見偵查卷二第142 頁）。益見財政部賦稅署早於94年10月31日即簽文研擬上開補稅後免予裁罰之意見，並傳真指示北區國稅局人員援例辦理，核非被告一己為圖廖文權私人利益而擅行指示辦理。
⑷嗣廖文權於94年11月4 日、同年12月26、28日繳納88年
至93年及94年1至8月之營業稅，有上開期間營業稅違章核定稅額繳款書影本在卷可按（見偵卷三第42至46頁，北區國稅局中壢稽徵所營業稅違章核定稅額繳款書）。
廖文權繳清營業稅本稅後，北區國稅局於95年1月5日由審查四科楊秀月擬具內部簽呈報部核示廖文權案核課期間為5 年並免予罰鍰之意見，經北區國稅局人員林延文、陳武雄、楊瓊禎、羅榮鎮等公務人員層轉會簽均無意見（見偵卷一第68至70頁）。且就廖文權案未依規定辦理營業登記，得否免依加值型及非加值型營業稅法第51條、所得稅法第108條、第110條規定論處及核課期間得否為5 年疑義案，擬陳報財政部核示一事，曾會簽北區國稅局審查一科葉蓁蓁、林學修、張麗欽、審查二科徐小晴、江家煌、侯得裕、法務二科李秀霞、張世玢等公務人員核認無誤，有簽稿會核單可按（見他字卷四第146頁），北區國稅局乃於95年1月6 日以北區國稅審四字第0950001610號函呈請財政部核示（見偵字卷三第 127、128頁、他字卷四第150至155頁）。
⑸財政部賦稅署收受上開函文後，由賦稅署二組承辦人周
美惠於95年3月14日擬具廖文權案核課期間為5年並免罰意見之簽文，並經賦稅署第二組科長蔡益忠、副組長蕭樹村、組長許春安、簡任秘書蔡小泓、主任秘書何瑞芳、副署長黃定方層轉審閱均無意見，並會賦稅署第一組
一、二科葉慧娟、阮清華、李慶華、陳勇勝、蔡碧珍、郭豊鈴、吳白心、第六組一科吳惠琦、褸美鐘、黃麗鯤、王玠琛及財政部法規會陳仙丹、賴華美、陳玲月等公務人員層轉審閱均無意見（見他字卷三第85至88頁，賦稅署二組檔號95/202.25號簽文）。財政部乃於95年4月3日以台財稅字第00000000000號函覆北區國稅局表示：
依北區國稅局之意見辦理，有財政部上開覆函影本可按（見偵查卷三第126 頁）。而北區國稅局收受財政部覆函後即於95年5月3日以北區國稅法二字第0950007781號函覆北區國稅局中壢稽徵所表示：廖文權涉嫌違章乙案，免依營業稅法第51條第1 款規定處罰，有財政部台灣省北區國稅局該覆函影本可參（見他字卷四第158 頁、偵查卷三第120、129、130頁）。廖文權並於95年5月22日撤回北區國稅局對廖文權88至90年度營業稅違章核定稅額及處分漏稅罰鍰之復查申請，有廖文權所具復查撤回申請書可憑（見偵查四卷第120 頁）。而財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所亦於95年5 月29日以北區國稅中壢二字第0950002626號函向財政部台灣省北區國稅局北區國稅局表示：廖文權案並未違背使稽徵機關不知有關課稅重要事實之協力義務，尚無逃漏稅捐之意圖，報經財政部同意營業稅及所得稅之核課期間5 年，並免依營業稅法第51條第1 款、所得稅法第110條、第108條規定處罰鍰及加徵滯報金，依前揭規定，本稅與罰鍰皆不處罰，請撤銷原處分；另財政部台灣省北區國稅局亦以95年6月28日北區國稅法二字第0950009456 號函向財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所表示：廖文權88年綜合所得稅部分經重新核定漏稅額為0 元，並依稅務違章案件減免處罰標準第3第2項規定，免予處罰，財政部台灣省北區國稅局原處分應予撤銷，此亦有北區國稅局中壢稽徵所北區國稅中壢二字第0950002626號函、北區國稅局95年6月28日北區國稅法二字第0950009456 號函影本存卷可參（見偵查卷三第121至123頁）；並經北區國稅局中壢稽徵所函知廖文權無誤，有北區國稅局中壢稽徵所95年5月19日北區國稅中壢三字第0951029124 號函稿（見偵查卷三第47頁、偵查卷四第112頁）。
⑹嗣被告於95年8 月23日調任財政部臺北市國稅局局長（
見偵查卷二第14頁）後，北區國稅局中壢稽徵所於95年9月4日由李碧蓮擬具簽文表示：依財政部及北區國稅局函註銷廖文權案88年、89年之營業稅核定，罰鍰失所附麗應予註銷，90年核定之罰鍰則免依營業稅法第51條第
1 款處罰撤銷，並呈請該所楊震鵬、李素蘭等公務員審閱無誤（見偵查卷二第130、131頁）。北區國稅局並於95年9月25日以北區國稅法二字第0951048481 號去函北區國稅局中壢稽徵所表示：廖文權案88年至90年北區國稅局原處分應予撤銷等情，有北區國稅局並於95年9 月25日以北區國稅法二字第0951048481號函影本在卷可查（見偵查卷四第122頁）。
3.綜上所述，被告縱曾於台灣省北區國稅局長任內指示所屬依立法院林委員郁方與財政部賦稅署、北區國稅局之協商共識，報財政部核示，並經各該承辦公務員依財政部前94年10月31日傳真前案辦理意旨，本於適用法律確信，擬具廖文權案補稅免罰、核課期間5 年意見報請財政部核示，亦經各承辦公務員、法規會承辦人會辦審認無誤，業如前述。益見上述行政處分之法律意見係各稅捐稽徵機關承辦人本於法律確信，並依財政部賦稅署指示之前案辦理要旨簽擬核辦，並非被告一己專斷所為。自不能單以最後處分結果對廖文權有利，即謂被告指示所屬依協商共識辦理，有圖利廖文權之主觀犯意。
（二）就財政部賦稅署於94年10月31日傳真之原由，及嗣被告按財政部賦稅署傳真資料意旨，指示所屬依立法院協調會結論簽辦，難認有明知違背法令而圖利廖文權之犯意：
1.本案立法院協調會後，當時財政部賦稅署署長林吉昌與許春安討論後，認廖文權已依法核課個人綜合所得稅，再核課營業稅並不合理，林吉昌乃指示許春安尋求案例憑辦，許春安轉而指示賦稅署承辦人周美惠搜尋案例，經周美惠詢問同事翁培祐，查知前賴錦瑩案辦理原則，轉請許春安報告林吉昌後，經林吉昌指示依該案例簽辦等情，業據證人許春安、翁培祐於原審證述甚詳（見原審卷四第10至16背、第30至39頁）。嗣北區國稅局人員楊秀月就廖文權案法律適用疑義詢問財政部賦稅署承辦人周美惠時，乃經周美惠提供賴錦瑩案等情，業經證人楊秀月於原審證述甚詳（見原審卷三第141至142頁）；另北區國稅局中壢稽徵所紀淑美就廖文權案相關疑義請教楊秀月，亦經楊秀月提供賴錦瑩案例為憑，此復經證人紀淑美於原審證述明確（見原審卷三第226至232頁）。賦稅署人員甚且於94年10 月31日傳真賴錦瑩案例及內部簽文予北區國稅局，作為處理模式之參考，此亦有財政部賦稅署簽呈傳真影本可參（見偵查卷四第103至105頁）。
2.財政部賦稅署人員傳真內部簽函所示供參之賴錦瑩案例亦屬個人購買房屋或標購法拍屋再予銷售而僅申報綜合所得稅之情形，此有財政部臺灣省南區國稅局（下稱南區國稅局）99年8 月17日南區國稅法二字第0990022368號函及所附賴錦瑩案資料（見原審卷一第239至312頁，下稱賴錦瑩案）。財政部就賴錦瑩案曾於92年5 月15日以台財稅字第0920453293號函表示：賴錦瑩君等標購法拍屋經整修後再出售之行為，與「建屋出售」性質容有不同，尚不宜以「比照」等類推方式辦理（見原審卷一第153、154、248 頁）；而個人建屋出售之認定，係以營利為目的之營業行為已行之有年（見原審卷一第147 頁）。是個人標購法拍屋經整修後再出售之行為應個案認定，並非一律認屬以營利為目的之營業行為。又賴錦瑩案於92年11月7 日經當時之立法委員陳勝宏舉行協調會，亦決議依法補營業稅及營利事業所得稅，至於罰則部分另報部核示，亦有南區國稅局簽呈可稽（見原審卷一第249 頁）。南區國稅局因而於92年12月9日以南區國稅審四字第0920115211 號函請財政部解釋賴錦瑩案可否免罰，有該函件可考（見原審卷一第25
0 頁）。財政部乃覆函請南區國稅局補正賴錦瑩案之核處情形及稅款報繳情形，其內部簽文更直陳是否免罰須考量納稅義務人之態度即賴錦瑩是否已補營業稅本稅，有該覆函及內部簽核資料可憑（見原審卷一第250頁背面、第356至358頁）。嗣南區國稅局於93年8月9 日依上開函文意旨，函知已申報財產交易所得之核處情形（見原審卷一第25
1 頁）。惟因賴錦瑩迄未補繳營業稅本稅，財政部乃於93年9月17日以台財稅字第09304548910號函覆南區國稅局表示：應對賴錦瑩處罰鍰，此有該函件可參（見原審卷第26
2 頁），且其內部簽文明示處罰鍰的理由之一為賴錦瑩未繳本稅（見原審卷第361 頁背面）；並經證人翁培祐於原審證述：因賴錦瑩不願意補繳營業稅，故南區國稅局對之為補稅處分，並就賴錦瑩應否裁罰報請財政部核示，財政部因考量賴錦瑩未補繳營業稅，未同意賴錦瑩案免罰等語甚詳（見原審卷四第32至38頁）。足見賦稅署於94年10月31日傳真北區國稅局供處理廖文權案參考之賴錦瑩稅務爭議前案，亦曾以補稅後免罰之模式為處理依據。證人即傳真上開賴錦瑩案例當時賦稅局賦稅署第二組專員周美惠於原審證稱：廖文權案係比照賴錦瑩案，以納稅義務人如果同意補繳營業稅即免罰的處理原則簽辦等語（見原審卷四第18頁背面）。嗣賴錦瑩案進入訴願程序，當時立法委員李全教復於94年11月25日再就賴錦瑩案召開協調會，會後賦稅署內部簽文就處理方式建議：請賴錦瑩撤回訴願，補繳本稅及加計利息後再另函向財政部申請免罰結案，亦有賦稅署內部簽文可參（見原審卷一第367、368頁）。賴錦瑩案之復查申請，則經南區國稅局於94年8月18 日以南區國稅法一字第0940095132、0000000000、0000000000號復查決定書決定除更正部分金額外，均維持原對賴錦瑩補徵營業稅並依營業稅法第51第1 款處罰鍰之核定，有復查決定書可按（各見原審卷一第269至271、278至280、288 至
291 頁）。賴錦瑩不服上開決定，提起訴願，經財政部訴願委員會於95年3月27、29日以台財訴字第09400577970、00000000000、00000000000號訴願決定書撤銷原營業稅本稅及罰鍰處分，其理由略謂：「本件訴願人因理財投資規劃，從事標購法拍屋並完成不動產登記，經整修後再行出售，且按財產交易所得標準申報繳納綜合所得稅行之有年，皆未見稽徵機關告知未妥，因此類行為與建屋出售性質容有不同，究應屬個人財產交易所得，抑或屬營業稅課徵範圍，尚無明確劃分標準，茲原處分機關將訴願人行之多年之交易事實逕予認定屬營業行為而予以改課營業稅，是否妥適？容待斟酌…。」，此有訴願決定書在卷可憑（見原審卷一第265至268、276至277、283至287頁）。南區國稅局因而於97年1月2日以南區國稅法一字第0970072801、0000000000、0000000000號重核復查決定書依憑上開函令意旨，決定將賴錦瑩案之營業稅本稅及罰鍰均撤銷（97年1月1日前之事實，免予課徵營業稅本稅，營業稅本稅即予撤銷，其罰鍰失所附麗亦予撤銷，此有南區國稅局重核復查決定書可按（見原審卷一第26 3、264、272、273、281、282頁）。
3.足見財政部賦稅署經內部研議後亦簽核認廖文權案以補繳營業稅後免罰之原則辦理為宜，並傳真賦稅署內部簽核意見及前賴錦瑩案辦理原則供參；是相關承辦人依賦稅署上述傳真資料及指示依憑之賴錦瑩案辦理原則，研議簽擬補稅免罰，並非被告一己明知而故意違背、曲解法令指示、決定。況賴錦瑩案嗣經訴願結果亦認標購法拍屋後出售者，究應屬個人財產交易所得，抑或屬營業稅課徵範圍，尚無明確劃分標準，故原處分機關將訴願人行之多年之交易事實逕予認定屬營業行為而予以改課營業稅，是否妥適？容待斟酌，因而撤銷原繳營業稅本稅及罰鍰之處分，業如前述；益見標購不動產後出售並業申報綜合所得稅者，究否應再予核課營業稅並予裁罰，當時稅捐稽徵實務播非無疑義，則相關承辦人依財政部賦稅署承辦人傳真指示之原則簽辦，被告按該原則指示所屬憑辦、核示，自無從逕認有何明知而故意違背法令圖利私人之犯意。
（三）本案相關承辦人簽呈、會辦，並經被告核示補稅免罰之結果，雖有利於廖文權，仍無足憑此即謂被告有圖利私人之犯意：
本案於94年間廖文權案遭檢舉之初，迄北區國稅局於95年
9 月間撤銷原處分期間，有關個人購屋後銷售行為，究屬個人財產交易所得或營業所得，於稅捐稽徵實務尚無定論，此據卷附賦稅署二組檔號95/202.25 號內部簽文載明：
「目前稽徵實務對於個人銷售房屋之行為究屬個人財產交易所得，抑或屬營業稅課稅範圍，係由稽徵機關按個案事實加以認定，尚無明確劃分標準」等詞甚明（見他字卷三第85至88頁）。財政部99年10月21日台財稅字第09904538890號函檢附之統計表亦明示91年至94 年以個人名義銷售房屋（含法拍屋）達6戶以上共4770件，其中僅有7人被課營業稅等情，有上開財政部函送之統計表可按（見原審卷一第377、378頁）。又財政部稅捐稽徵實務對上述適用法律爭議之見解未臻一致，乃於95年12月29日以台財稅字第09504564000 號令函釋：個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售，如設有固定營業場所、具備營業牌號、僱用員工協助處理房屋銷售事宜或其他經查核足以構成以營利為目的之營業人者，自97年1月1日起，應依法課徵營業稅乙節，有該前述函示可按（見他字卷三第103 頁）。並於同日以台財稅字第09504564001 號函知各國稅局：自97年1月1日起請將個人每年度銷售房屋達6 戶以上者，先行納入查核範圍等情，亦有該函示可參（見他字卷三第104 頁）。而上開函令之內部簽稿更斟酌：為考量人民權利並保障、避免煩瑣稽徵程序及縮小影響層面，建議不溯及補徵營業稅，明定開始實施日期及宣導期間等情，亦有各該簽稿影本可憑（見原審卷一第302至304頁），核與證人紀淑美所述各節相符（見原審卷三第229 頁），益徵本案協商、簽核期間，上述法律適用爭議確未有定論，主管機關始以上述令函明示其適用標準並自97年1月1日起徵，從而被告依前述簽核程序，按財政部賦稅署傳真並指示原引賴錦瑩前案處理原則，自難認有明知違背法令而故意圖利私人之主觀犯意。
（四）本案相關承辦人簽呈會辦，並經被告核示補稅核課期間為
5 年，雖有利於廖文權，仍無足憑此即謂被告有圖利私人之犯意：
1.按稅捐之核課期間，依下列規定：一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為五年。二、依法應由納稅義務人實貼之印花稅，及應由稅捐稽徵機關依稅籍底冊或查得資料核定課徵之稅捐，其核課期間為五年。三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者；其核課期間為七年，稅捐稽徵法第21條第1 項定有明文。查北區國稅局認定廖文權迄均據實申報交易內容繳納綜合所得稅長達6 年等情，業據證人蔡益忠於調查時證稱：北區國稅局認為廖文權均申報財產交易所得及繳納綜合所得稅，已達充分揭露程度，使主管機關對於營業稅等稅源掌握無礙，而與營業稅申報效力相當等情甚詳（見偵查卷一第101 頁背面），並經北區國稅局中壢稽徵所99年12月10日北區國稅中壢二字第0991019994號函函示：依財政部95年4月3日台財稅00000000000 號函及北區國稅局98年2 月25日北區國稅法二字第0980010458號函，因廖文權88年至93年間銷售房屋，已申報財產交易所得並繳納綜合所得稅，因其並未違背使稽徵機關不知有關課稅重要事實之協力義務…等情甚詳，有該函示在卷可按（見原審卷三第17、18頁）。則相關稅捐稽徵業務承辦人依廖文權已申報財產交易所得稅6 年之客觀事態，認其已充分揭露稅源，無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐之情事，而簽擬營業稅核課期間5 年之意見，並經被告批核，自難認有明知違背法令竟刻意曲解法令而圖利私人之主觀犯意。
2.依財政部99年10月21日台財稅字第09904538890 號函附之統計資料，當時即91年至94年以個人名義銷售房屋（含法拍屋）每年度達6戶以上之件數有4,770件，其中核課營業稅者，僅包括廖文權、賴錦瑩在內之7 人，有該函文檢附之統計資料可按（見原審卷一第378 頁），業如前述。其中北區國稅局就以個人名義銷售房屋（含法拍屋）課徵營業稅之案件僅中壢稽徵所有1 件，此有賦稅署簽核文件可按（見他字卷一第143、144頁）；又廖文權依北區國稅局之認定已盡協力義務而申報綜合所得稅達6 年，且中壢稽徵所迄未指正等情，亦有賦稅署二組簽文在卷可憑（見偵查卷一第109 頁），益見當時稅捐稽徵實務就個人購買房屋或標購法拍屋再予銷售者，因法令未臻明確，見解尚有分歧，稅捐稽徵人員因認納稅義務人既已申報綜合所得稅達6 年，而以其廖文權無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐，簽辦批核廖文權案之營業稅核課期間5 年，自難認有明知違背法令而圖利私人之犯意。
3.檢察官雖主張：營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每2月為1期，於次期開始15日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，營業稅法第35條第1項前段定有明文。是營業稅係屬稅捐稽徵法第21條第1項所謂依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐。又稅捐稽徵法第21條第1 項係行政機關行政行為的行為期間之規定，與須以故意或過失為要件之行政罰性質不同，依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，未在規定期間內申報繳納者，其核課期間一律為七年，並不因其無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐而有不同，亦不因其未在規定期間內申報，乃出於一時疏忽，並非故意匿報而有差異（最高行政法院74年度判字第699 號判決參照）。且所得稅法與營業稅法申報課稅各有不同之規定，是納稅義務人雖已申報所得稅而未申報營業稅，仍屬未在規定期間內申報，則稽徵機關行政行為之行為期間仍應認為7年（最高行政法院75 年度判字第735 號判決亦同此旨）等語。然稅捐稽徵機關人員就廖文權案之營業稅核課期間以5 年簽辦，經被告批核後報財政部核示一事，究否應繩以圖利罪責，仍應審酌被告批核上述擬辦意見有無明知而違背法令圖利私人之主觀犯意。查廖文權案就營業本稅核課期間之簽辦過程，業據證人羅榮鎮於偵查中證述：已申報綜合所得稅者，除有故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者外，其核課期間為5年等與（見偵查卷一第86 頁背面），於原審證述：內部討論時有人認（核課期間）七年，有人認五年，因認廖文權沒有故意、過失之情形等語（見原審卷三第9 頁背面、12頁）；並據證人張世玢證述：當時裁罰審議小組作出決議，核課期間定為7 年，但因主管科之簽文其認也有些道理，廖文權案有討論空間，且給廖文權報部解釋的機會亦無不可，故同意會簽報部解釋等情甚詳（見偵查卷一第81至83頁、原審卷三第307 頁）。又廖文權案就營業稅本稅核課期間為5 年之意見，嗣經北區國稅局報部解釋，經賦稅署承辦人層轉研擬亦同意廖文權案營業稅本稅核課期間為5 年之意見，並會財政部法規會陳仙丹、賴華美、陳玲月等具法律專業背景之委員審閱無意見，此有賦稅署二組檔號95/202.25 號簽文相關簽辦資料可按（見他字卷三第85至88頁）。是縱檢察官認該案關於核課期間5 年之簽辦意見，與稅捐稽徵法第21條第1 款規定「已在規定期間內申報」之法律規定不符，亦屬行政機關法律適用結論正確與否之問題，就前述簽核過程內部意見分歧、主張各異之情形觀之，自無足於無其他佐證之情形下，遽以上開法律適用結論與前述行政法院見解有異，遽認被告係明知違背法令而有圖利廖文權之主觀犯意。
（五）雖立法院各次協調會時，稅捐稽徵機關一致認廖文權案係營業行為，然嗣經協調由北區國稅局就是否補稅5 年免罰一事報請財政部核示等情，業如前述。且就北區國稅局擬具意見報請財政部賦稅署核示之上述過程以觀，無足認被告批核本案稅捐稽徵人員擬辦意見，係明知違背法令而有圖利廖文權之主觀犯意，亦如前述，是縱稅捐稽徵機關於立法院協調會時，一致認廖文權案係營業行為，亦與嗣北區國稅局擬具補稅5 年免罰之辦理意旨無違。檢察官據此指訴：被告於立法院協調會時主張廖文權案係營業行為，且迄未同意立法委員及廖文權所提方案，嗣又批核補稅 5年免罰之處理方式，顯有圖利意圖云云，顯然疏未審究北區國稅局報請財政部核示之擬辦簽核過程，而非必然，無從憑此即謂被告嗣批核結論與前於立法院協調會時主張有異，遽認有圖利私人之犯意。
（六）本案雖就88、89、90年之營業本稅先行核課處罰，仍無足認被告有故意曲解法令圖利私人之意圖：
北區國稅局先就88、89、90三年之營業稅本稅及罰鍰先行核課及處罰之原由，業據被告供稱：係為租稅保全等語甚詳（見偵查卷一第42頁）；並據證人李秀霞證稱：先核定
88 、89 、90年度營業稅違章案件，至於91至94年，核課期間尚未屆至，未在同一次審議等語（見偵查卷一第73頁背面）；及證人羅榮鎮證述：為避免案件超過核課期間，先就88、89、90 年的部分先行核課等語（見原審卷三第8頁）；證人陳瀛國證稱：有核課期限問題，為保全、妥當，所以先就核課動作，這是稅務保全等語（見原審卷三第
168 頁）；證人紀淑美證稱：為免超過核課期間，先連補帶罰等語（見原審卷三第228頁背面、229頁）；證人張世玢證稱：快要到五年核課期間的案件先課徵營業稅比較保險等語（見原審卷三第305 頁背面）；核與被告供述先核課上開三年度營業本稅及罰鍰之原由未悖，堪信屬實。
（七）綜上所述，依現存卷證資料，尚無足證明被告指示所屬依立法委員林郁方與財政部賦稅署及北區國稅局協商共識報請財政部核示，並就所屬簽擬意見批核有何明知違背法令而圖利私人之主觀犯意。至北區國稅局就廖文權案核課期間之認定，縱或與最高行政法院上述見解未符，然就其簽核過程及其間相關承辦人員層轉表示之意見以觀，果無其他積極證據可佐，尚難單以檢察官指述其法律適用錯誤之結果，率爾推認被告係自始明知、故意曲解法令，而遽謂被告有圖利私人之犯意，附此說明。
三、關於起訴書所載被告許虞哲明知違背法令圖利廖文權免繳營利事業所得稅及其罰鍰與綜合所得稅及其罰鍰之圖利事實部分：
（一）起訴書證據清單編號6所示北區國稅局95年1月6 日北區國稅審四字第0950001610號函文內容略為：北區國稅局函請財政部核示廖文權案得否以營業稅核課期間為5 年並免罰之原則辦理事，此有該函示可參（見偵查卷三第127 頁、他字卷四第153 頁）；然該函文業經北區國稅局多位公務人員會簽均無意見，無法證明被告有違背法令之直接故意，業如前述。而起訴書證據清單編號8 所示被告供述，亦未能證明被告有違背法令圖利廖文權免繳營利事業所得稅及其罰鍰與綜合所得稅及其罰鍰，而圖利廖文權之主觀犯意。至起訴書所列其餘證據亦均無關廖文權案營利事業所得稅及其罰緩、綜合所得稅及其罰緩之內容。是就檢察官起訴所憑事證以觀，均無足證明被告有違背法令圖利廖文權免繳營利事業所得稅及其罰鍰與綜合所得稅及其罰鍰，而圖利廖文權之主觀犯意。
（二）至於卷附有關廖文權案營利事實所得稅及其罰緩、綜合所得稅及其罰緩事證之部分：
1.北區國稅局97年8 月15日北區國稅法一字第0970008435號函詢財政部：廖文權案是否得適用財政部95年12月29日台財稅字第09504564000 號令而免補徵營利事業所得稅（見他字卷三第106 頁）後，財政部於97年9月4日以台財稅字第09700410160 號函覆北區國稅局表示：同意依北區國稅局來函意見辦理，惟該售屋所得究屬所得稅法第14 條第1項第1類之營利所得或同條項第7類之財產交易所得，請查明事實依法核辦等情，有該函件可按（見他字卷三第 105頁）。然斯時林吉昌業已死亡，被告亦改任賦稅署署長；且被告營利事業所得稅、綜合所得稅及其罰鍰部分有何明知違背法令圖利廖文權之行為，均未見起訴書記載。是就上開二函文以觀，亦無從推認被告有何明知違背法令圖利廖文權之犯行。
2.廖文權95年2月8日申請復查88、89、90年營利事業所得稅及怠報金之復查申請書（見偵查三卷第67至70頁）及廖文權95年4月13日申請復查91、92、93 年營利事業所得稅及怠報金之復查申請書（見偵查三卷第87至89頁），至多僅能證明廖文權就營利事業所得稅及怠報金有提出復查申請，無法證明被告許虞哲有何明知違背法令圖利他人之犯行。
3.至卷附北區國稅局中壢稽徵所95年8月8日簽請註銷廖文權案88年度營利事業所得稅怠報金之簽文（見偵查卷三第59頁）、北區國稅局95年7月11日北區國稅法一字第0950012972號函請北區國稅局中壢稽徵所更正廖文權89年及90 年之營利事業所得稅函文（見偵查卷三第66頁）、北區國稅局中壢所就廖文權案更正88、89年度綜合所得稅及撤銷罰鍰函文（見偵查卷三第121、123至125 頁）、北區國稅局就廖文權各年度營利事業所得稅審查報告書、復查案件重核報告書（見偵查卷三第55、63、71、76、78、83、91、
98、100、108、110 頁）等卷證資料，均僅核定或更正廖文權各年度營利事業所得稅及怠報金之文件，凡此均無從證明被告有何就此圖廖文權私人利益之客觀犯行或主觀犯意。
四、綜上所述，卷存事證均無足證明被告有明知違背法令而直接圖私人不法利益之主觀犯意。公訴及上訴意旨所舉事證，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成被告有罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有檢察官所指與林吉昌共同對於主管事務，明知違背法令而直接圖利私人之主觀犯意。原審因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。
陸、檢察官上訴有無理由之判斷：
一、檢察官上訴意旨雖以：
（一）廖文權逃漏稅按應依法課處罰鍰，並無免罰爭議，被告裁示免罰報部核示，顯然圖利廖文權：
1.個人有營業行為即應依法繳納營業稅，故法雖未明文規定個人1 年內買賣房屋之交易數量為何始應認係以營利為目的之營業行為，然只要係經常性買進、賣出房屋行為，即應認定係以營利為目的；且依營業稅法第6條第2款之規定，縱非以營利為目的，只要有銷售貨物或勞務者，自屬營業人。雖財政部迄95年12月29日始以台財稅字第09504564
000 號函解釋個人以營利為目的，購買房屋或標購法拍屋再予銷售者，自97年1月1日起課徵營業稅，並於同日以台財稅字第09504564001 號函知各國稅局，自97年1月1日起將個人每年度銷售房屋達6 戶以上者先行納入查核範圍，然財政部函釋之位階低於憲法及法律，是稅捐機關於95年12月29日台財稅字第09504564000號函、台財稅字第09504564001號函發布前，就個人購買房屋或標購法拍屋再出售者，即應納入營業稅之查核範圍；況個人建屋出售或個人出售合建分得之房屋，均應依法辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅，財政部於81年及84年間即分別以台財稅字第811657956號、第000000000號函釋在案，其意即在杜絕營業人以個人名義建屋出售躲避營業稅及營利事業所得稅之不公平現象，故標購大量法拍屋再予出售之情形，與自建房屋銷售之房屋來源雖有不同，但同為買賣房屋之營業行為，依營業稅法之立法精神自應課徵營業稅及營利事業所得稅。原審誤以證人之詞，認定銷售房屋應否課徵營業稅為實務上爭議，自有未合。
2.廖文權以個人名義取得法拍屋後，僱用東方帝國公司 2、
300 名員工以公司經營型態，假借個人名義銷售房屋，自88年起迄94年8月止，銷售房屋共達4,102筆，其中88年有72筆、89年235筆、90年279筆、91年602筆、92年908筆、93年1,267筆、94年1-8月739筆，各年均非6筆以下之少量交易，其營業金額更是高達20億9,606 元，堪認廖文權係「為獲取收入，獨立的、繼續的從事一定經濟活動」之營業人，其歷年銷售大量房屋，自屬應予課營業稅之營業行為。又91年間賴錦瑩等人標購法拍屋經整修後再行出售，應否辦理營業登記課徵營業稅乙案，財政部台灣省南區國稅局台南縣稅捐稽徵處新化稽徵所徵詢其他國稅局、稽徵所意見結果，除基隆市稅捐稽徵處認應按財產交易所得課徵個人綜合所得稅外，其餘包括台北市稅捐稽徵處、高雄市稅捐稽徵處、台北縣政府稅捐稽徵處、桃園縣稅捐稽徵處、新竹市稅捐稽徵處、新竹縣稅捐稽徵處、台中市稅捐稽徵處、台中縣稅捐稽徵處、彰化縣稅捐稽徵處、嘉義市稅捐稽徵處、嘉義縣稅捐稽徵處、高雄縣政府稅捐稽徵處、台北市國稅局、高雄市國稅局、台灣省北區國稅局、台灣省中區國稅局等，均認應辦理營業登記並課徵營業稅及營利事業所得稅；而被告時任台灣省中區國稅局局長，亦經該局以92年4月1日中區國稅四字第0920019597號函示：
應辦理營業登記並課徵營業稅及營利事業所得稅等詞；足見標購法拍屋再予出售應課徵營業稅及營利事業所得稅，於91年、92年間早係全台稅捐稽徵機關共識，更為被告認同。是本案廖文權大量買進法拍屋、建案餘屋，進而銷售之行為應課徵營業稅毫無爭議，且為賦稅署所是認。
3.本案營業稅課徵之權責機關中壢稽徵所受理民眾檢舉本案後，查核認定係營業行為，並經中壢稽徵所審核員紀淑美於94年11月1 日、4 日分別以廖文權「未辦營業登記」、「未依規定申請營業登記而營業」之違章事實，且無「稅務違章案件減免處罰標準規定免予處罰或減輕處罰之適用」，依違反營業稅法第45條、第51條第1 款規定，檢具88至90年度之查核報告及違章案件移送清單，經股長苑寶華、督導莊雪、主任羅金燈核定，報請北區國稅局依法裁罰。嗣該局審查一科科長張麗欽受理後，於同月14日召集該局法務二科裁罰審議小組召開第269 次會議，決議廖文權違章事證明確，88、89、90年度分別應處罰鍰676萬4,900元、2,656萬1,900元及3,185萬200元，並經時任北區國稅局局長之被告核定處分書，於94年11月23日送達裁罰書及核定書，業如前述。查廖文權無營業登記而為營業行為，應依營業稅法第51條第1 款規定裁處漏稅罰鍰，其罰鍰倍數雖屬稅捐稽徵機關之裁量範圍，但「是否」裁罰，稅捐稽徵機關並無裁量權限；且稅捐稽徵機關應遵守財政部發布之「稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表」為裁量。又按納稅義務人如自動向稅捐稽徵機關補報並補繳所漏稅款者，凡屬未經檢舉或財政部指定之調查人員進行調查之案件，得以免除逃漏稅之處罰；依稅捐稽徵法或稅法規定應處罰鍰之行為，其情節輕微或漏稅在一定金額以下者，得減輕或免予處罰，稅捐稽徵法第48條之1、第48條之2定有明文。故除符合稅捐稽徵法及稅務違章減免處罰標準所定事由外，如有逃漏稅情形，應依法處罰。廖文權既遭人檢舉，經中壢稽徵所進行調查，核與稅捐稽徵法第48 條之1規定即有未符，是廖文權違章未為營業登記且逃漏鉅額營業稅，行政機關僅能依法處罰。
4.廖文權於中壢稽徵所查核逃漏稅期間，先於94年10月14日請託立法委員林郁方向北區國稅局陳情，主張已逐年申報財產交易所得繳納綜合所得稅，勿改課其他稅目，該陳情書並經被告簽閱。同年10月24日被告指派國稅局副局長率員與林郁方協調，廖文權要求免依營業稅法補稅及免罰未獲同意。94年11月3 日被告率羅榮鎮、紀淑美與林郁方再度協調，北區國稅局仍未同意免罰及核課期間為5 年，甚且依稅法規定，於94年11月17日作出裁罰3 倍罰鍰之行政處分。94年12月13日，林郁方再於立法院召開協調會與被告及相關人員協商，被告等人仍未同意補稅免罰，最後依林郁方提議，由被告同意以北區國稅局名義報部財政部核示。事後被告受當時賦稅署署長林吉昌（已歿）之命，率羅榮鎮與林吉昌等官員討論免罰之道，決議由國稅局函文賦稅署函復同意免罰及核課期間為5 年解套。從上開廖文權案件進行始末，足見案發時就本件應依法課徵營業稅並處罰一事並無疑義，且在立法委員林郁方初始介入本案時，經多次協調會稅務機關並未同意補稅免罰，甚且於協調會期間仍處分裁罰，益徵廖文權案自始無從免罰。
5.被告於94年任職於北區國稅局局長期間，該局曾查獲胡武雲於88年7月及90年8月各出售1 間房屋，並於次年申報財產交易所得繳納綜合所得稅，然該局認定胡武雲售屋係營業行為，未依規定申請營業登記即違章營業，而命其補繳營業稅並裁罰。胡武雲提起訴願遭駁回後，提起行政訴訟主張已依規定報繳綜合所得稅中之財產交易所得，無故意逃漏稅之意圖，並無故意或過失，亦遭駁回，此有台北高等行政法院95年度訴字第3360號判決可參，足見於廖文權案發時，北區國稅局就相關案例已有確信見解，縱使出售房屋僅有1 間，若經認定為營業行為即應補稅並裁罰，此不僅為北區國稅局見解，更為任局長之被告明確知悉，是被告辯稱：當時是否應裁罰仍有爭議云云，洵屬卸責之詞。
6.自上開廖文權處分書之罰鍰之倍數、金額，可知被告明知廖文權違法營業應處罰鍰，然因懼於立法委員施壓，竟違背其法律確信，於95年1月5日指示楊秀月「請依立法院林委員郁方與財政部賦稅署、本局之協商共識報財政部核示。」致最後作出「陳報財政部建議參照賦稅署相同案情之前例免罰」之結論。然斯時財政部並無免罰前例，且財政部賦稅署並非稅捐稽徵之權責機關，此觀諸賴錦瑩案是否核課營業稅及處罰疑義，財政部明確表示：應否課徵營業稅屬稽徵實務之認定範疇，本於權責依法辦理，為罰鍰處分時，應填具裁處書及罰鍰繳款書送達受處分人，並注意核課期間之規定。是被告以北區國稅局名義陳報財政部建議免罰，實係違法指示下屬作出免罰決定，使廖文權得以減免罰鍰數千萬元而圖利廖文權。
（二）廖文權未依規定申報營業稅，其核課期間應為7 年，稅捐機關並無判斷餘地，被告指示核課期間為5 年，顯係圖利廖文權：
1.按稅捐稽徵法第21條第1項第1款規定：「稅捐之核課期間，依左列規定：一、依法應由納稅義務人申報繳納之稅捐，已在規定期間內申報，且無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為5年。」，同條第3款規定：
「三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者；其核課期間為7 年」。從而只要納稅義務人「未於規定期間內申報」、或「故意詐欺逃漏稅捐」、抑或「故意以不正當方法逃漏稅捐」，稅捐機關對其核課期間均為7 年。查廖文權明知經營房屋買賣應辦理營業登記，竟故不為登記，且以個人名義買賣法拍屋後，交由東方帝國公司銷售，廖文權再給付該公司顧問費及手續費，並由東方帝國公司開立二聯式發票予廖文權，然廖文權實為東方帝國公司之負責人及股東，其對外以東方帝國公司名義銷售房屋，卻故意就買賣房屋所得僅申報個人綜合所得稅之財產交易所得；又案發後，稅捐機關函請廖文權及東方帝國公司提供88-94 年度合約書等買賣相關資料供核，均拒絕提供，或僅提供法拍資料，而不願提供真實營業狀況，致使稅捐機關勾稽查核困難。且遭調查、處分後，不依正常法律途徑尋求救濟，反透過立法委員向稅務人員施壓關說？且廖文權若依法據實申報營業稅，其應課徵營業稅本稅高達88年225萬4,991元、89年885萬3,978元、90年1,06 1萬6,760元、91年1,438萬2,115元、92年2,281萬231元、93年3,040萬1,757元、9 4年1-8月1,548萬3,49
6 元，從其各項作為，可見其故以申報個人所得稅財產交易所得之方式，逃漏需繳納稅額較高之營業稅。
2.按營業稅與綜合所得稅分屬不同稅目，稅捐主體、客體及課徵標準及申報期間、方式均不相同，不能徒執其已依規定報繳綜合所得稅（財產交易所得），逕謂其無逃漏營業稅之意圖、亦無違章及過失。又銷售房屋所得，縱經稅捐稽徵機關核課綜合所得稅，因營業稅與綜合所得稅係屬不同稅目，其個別核定處分自屬不同案件，尚不得因該課稅事實已受有綜合所得稅之核定，而可免除其負有申報繳納營業稅之義務（臺北高等行政法院95年度訴字第3315、3360號判決意旨參照）；次按雖已報繳綜合所得稅之財產交易所得，惟未依規定辦理營業登記，綜非故意，亦難謂無過失（最高行政法院98年度判字第393 號判決意旨參照）。是納稅義務人不得以已繳納綜合所得稅而免除繳納營業稅之義務。再營業稅之申報不論有無銷售額，應以每2 月為1期，並於次月開始15日內申報之，營業稅法第35 條第1項定有明文。另依稅捐稽徵法第21條第1項第1款及第3款之規定，僅同時符合「在規定期間內申報」且「無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者」，其核課期間始為 5年，查廖文權從未申報營業稅，已符合稅捐稽徵法第21條第1項第3款前段「未依規定期間內申報」之規定，不論有無逃漏稅捐故意，其核課營業稅期間應為7 年。況廖文權既未辦理營業登記，就營業稅部分從未申報，即未揭露交易事實，依前開最高行政法院見解，縱無故意，亦難謂無過失，其核課期間依法為7 年。但稅捐機關竟以廖文權無逃漏稅之故意，認定核課期間為5 年，顯與上開規定不相符，已逾越裁量餘地，顯然違法。此觀之北區國稅局股長楊秀月於95年1月2日簽呈記載「另有關營業稅之核課期間部分，本局認為廖君88年至93年間銷售之房屋，雖申報財產交易所得並繳納綜合所得稅，惟營業稅部分，『仍屬未依規定申報』，其核課期間依前揭稅捐稽徵法規定應為 7年」等詞甚明；惟該簽呈送至北區國稅局局長即被告處後，遭被告退簽，批示「請依立法院林委員郁方與財政部賦稅署、本局之協商共識報財政部核示」，楊秀月遂將上開簽呈內容關於補稅核課期間修改為5年，於95年1月6 日函文陳報財政部，表明因廖文權已逐年申報財產交易所得並繳納綜合所得稅，有信賴保護原則之適用，建議免罰，且就營業稅部分認無故意逃漏稅之意圖，核課期間建議為 5年。此有北區國稅局95年1月2日及95年1月5日簽呈、北區國稅局95年1月6日北區國審四字第0950001610號函在卷可稽。足見被告明知廖文權案原應依法追繳7 年營業稅，竟違背法令，縮短廖文權之補稅核課期間，致使國家稅收短少，顯然有意圖牟廖文權之不法利益。
（三）買賣法拍屋未繳營業稅應補稅裁罰，已有相關案例，被告核無不知如何處理之理：
查台北市國稅局在納稅義務人涂錦樹於87年間未辦理營業登記而買賣法拍屋，向華僑商業銀行股份有限公司購入台南市○○路○○○號等房屋共計90戶後，出售其中87 戶，銷售額達1億79萬1,129元，經財政部台灣省南區國稅局查獲，依同業利潤標準核算涂錦樹營利所得1713萬4491元後，除課徵其營業稅及罰鍰外，併通報台北市國稅局併課涂錦樹87年度綜合所得稅，經台北市國稅局核定其綜合所得總額後，應補稅637萬3,996元，且課處罰鍰315萬4,600元，納稅義務人涂錦樹乃就營業稅及其罰鍰及綜合所得稅及其罰鍰部分，分別申請復查、提起訴願，其營業稅及罰鍰部分，經財政部訴願委員會於93年12月27日駁回涂錦樹訴願確定；而綜合所得稅及其罰鍰部分，經復查後台北市國稅局仍於94年12月29日決定維持應補稅並課處罰鍰之處分，惟其營利所得追減12萬225元、罰鍰則追減2萬4,000 元，再經訴願，亦遭訴願委員會維持該補稅及罰鍰之處分而駁回，嗣提起行政訴訟亦於96年3月22 日經台北高等行政法院以95年度訴字第2789號判決駁回其訴，並經最高行政法院97年度裁字第48號裁判駁回上訴確定等情，有相關裁判可資參照。被告自67年7 月起擔任台北市國稅局稅務員，為資深專業稅務公務員，曾任財政部賦稅署組長、高雄市國稅局局長，於89年至92年2 月間更台灣省南區國稅局局局長，為涂錦樹、賴錦瑩案處理機關，依其學識、經歷、主管業務必然知悉相關案件之發生、經過及適用法律情形；參以被告於廖文權案批示要求承辦人依立法委員召開協商會共識報部之時間為95年1月2日至95年1月5日間，洽於涂錦樹案復查決定後1 星期左右，更見被告明知稅捐稽徵機關在涂錦樹案係對納稅義務人課以補稅及罰鍰處分，惟被告竟在同屬標售法拍屋之廖文權案中指示作出免罰處分，其曲意圖利廖文權之情，至為灼然。
（四）本案相關證人原均認為廖文權案應課處罰鍰且課稅期間應為7 年，渠等於原審之證詞係刻意迴護被告：
原審雖以證人張世玢、羅榮鎮、紀淑美等人對於被告有利之證詞，為有利被告之認定，然證人紀淑美為最初審認廖文權違法應移送裁罰之審核員，並曾與被告及羅榮鎮參與協調會，渠等初始均認廖文權案應課罰鍰；又於本案多次調查、偵訊程序就經常性交易行為是否為營業行為表示毫無疑義，然於原審卻改稱該案尚有疑義，顯係迴護被告之詞。原審忽視交互詰問時，到庭為證之公務員或曾為被告下屬，或正與被告共事，難以期待渠等在職場倫理、人情壓力下，能自由證述不利被告之事，不能僅以證人於法庭中表示「處理廖文權案並未受到壓力」、「被告並未指示如何處理」等詞，遽認被告未就廖文權案做出指示。況本案被告係透過表面合法之程序圖利廖文權，相關公務員在該案聽命於局長，事後恐受波及牽連，自難期待公務員在法庭上能輕易為不利被告之證述。原審未察本案係稅務機關首長因受民意代表壓力，而指示下屬刻意將違法事實合法化，竟認已經其他公務員審核，無獨立犯罪可能，顯有未洽。
（五）被告指示廖文權案免罰、核課期間改為5 年，乃刻意曲解法令，違背租稅制度公平，而圖利廖文權：
按依租稅法定主義，稅捐之稽徵須由法律定之，國民則應依法納稅，而處理稅務稽徵之公務人員應秉持公平原則合法查核，詎被告於立法委員介入後，變更原本見解；再細譯廖文權、賴錦瑩、涂建樹三案初始均認應課營業稅，層報上級亦均無疑義，涂建樹案營業稅部分經訴願委員會駁回訴願確定，行政訴訟亦遭駁回，而賴錦瑩、廖文權案竟在立委介入、陳情後翻轉；且同為銷售房屋之行為，同屬北區國稅局處理之胡武雲案於2年間僅出售2間房屋即遭裁罰，廖文權7年間出售4,102筆房屋竟可免罰，益徵被告對於相同案件卻以差別待遇處理，足證被告係懼於立法委員壓力而圖利廖文權，致使國家稅收減少，對全國納稅義務人至為不公，亦使租稅公平原則蕩然無存。原判決諭知被告罪，無異間接鼓勵國人違法後以向民意代表陳情之方式行使特權，公然違法。又被告於93年至95年任職北區國稅局局長期間，關於違反營業稅法第51條第1 款之裁罰共計
973 件，竟僅就情節最重、逃漏金額最高之廖文權案報請財政部同意免罰，且被告於該案原亦認同基層稅務人員之罰鍰處分；甚且在立法委員初始介入時，尚能堅持其稅務機關主管專業，反對免罰及核課期間改為5 年之議。然最終竟未堅守立場，在立法委員關說下，曲解法令做出不同解釋，意圖以該案有法律適用上疑義為藉口，為廖文權案謀求免罰之解套方式，更見被告圖利廖文權之主觀犯意。且廖文權案應補稅7 年及課處罰鍰，相關稅法規定完備，本無需呈報財政部核示，被告指示楊秀月報財政部核示，純係為掩飾其違反法令之圖利犯行。原審未察本案實無法律見解疑義，被告所為確已違背經驗與倫理法則，竟誤以同為稅務機關人員之被告下屬為證所為迴護被告之詞，認被告處理本案並無違法之處，自有未洽；且原判決既認廖文權案營業稅核課期間為5 年有未合之處，又稱被告無違背法令之直接故意，其判決亦有理由矛盾之違法等語。
二、然查：
（一）檢察官雖以：廖文權自88年起至94年8 月止間銷售房屋總量高達4102筆，據財政部以95年12月29日台財稅字第09504564000 號函釋之法律適用標準，廖文權案顯係為獲取收入，獨立的、繼續的從事一定經濟活動，應依法繳納營業稅，詎稅捐稽徵機關竟以補稅5 年免罰之原則簽核辦理，顯係明知而有違背法令圖利私人之主觀犯意。惟依本案處理流程以觀，被告按財政部賦稅署於94年10月31日傳真之相關案例處理意旨，依所屬研析意見，本於確信，指示相關承辦人依94年12月13日於立法院召開之協調會結論，就是否免予裁罰及核課期間等事，簽辦函請財政部核示，並經財政部以95年4月3日台財稅字第00000000000 號函表示同意按北區國稅局意見辦理，難認有明知違背法令而故圖廖文權不法利益之故意，業如前述；自難單以嗣財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號、97年1月1 日台財稅字第09504564001 號之函示內容，主張本件稅捐稽徵主管機關就廖文權案處理結論與嗣財政部函示內容原則未符，遽謂被告於本案簽辦之初即有明知違背法令而圖利廖文權之主觀犯意。又雖各稅捐稽徵機關就賴錦瑩案曾表示應課徵營業稅及營利事業所得稅之意見，且本案經檢舉後，查核初期就廖文權案應依法課徵營業稅並處罰一事並無疑義，並經北區國稅局審議小組議決認其違章事證明確，應就88、89、90年度處罰鍰等情，為被告所不爭；然本件廖文權案最終依「補納5 年營業稅後免罰」之原則處理，並未否定廖文權之不動產銷售應納營業稅之前提，是無足以被告於任中區國稅局長期間就賴錦瑩案表示應課徵營業稅及營利事業所得稅之意見，為不利被告之認定。再北區國稅局審議小組議決應先就88、89、90年度處罰鍰一事，係為免逾核課期間而保全租稅之考量所為，亦如前述，從而無足逕以嗣北區國稅局簽辦意見與原先議決就88、89、90年度裁罰之結論未盡相同，即謂北區國稅局嗣就上述法律適用疑義研析所簽擬意見係基於明知違背法令而圖利廖文權之不法犯意所為。況稅捐稽徵流程中之申請復查及相關協談程序，意在促使行政機關自我省查原行政處分有無違法或不當，俾為妥適之處理，是行政機關經由復查、協談程序就法律適用再為研析後，縱研擬簽辦原則未同，亦屬行政機關自我省查後所為決定，尚難逕以其前後擬辦方案之異，遽認相關公務員係刻意曲解法律而有違背法令圖利私人之犯罪故意。從而，上訴意旨憑此指摘原判決不當，難認有據。
（二）又本件相關稅捐稽徵業務承辦人係就當時稅捐稽徵實務未有定論之事項，依廖文權已申報財產交易所得稅6 年之客觀事態，認其已充分揭露稅源，無故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐之情事，而簽擬營業稅核課期間5 年之意見，經被告批核，難認有明知違背法令竟刻意曲解法令而圖利私人之主觀犯意，業如前述。縱檢察官認該案關於核課期間5年之簽辦意見，與稅捐稽徵法第21條第1款規定「已在規定期間內申報」之法律規定不符，亦屬行政機關法律適用結論正確與否之問題；果無其他積極證據可佐，尚難率以簽辦之法律意見正確性，認定係明知違背法令而有圖利私人之犯意。況本案就前述簽核過程內部意見分歧、主張各異之情形，業如前述，更無從遽以承辦人依協調會結論，簽辦呈請財政部核示之上開法律適用結論與前述行政法院見解有異，遽認被告係明知違背法令而有圖利廖文權之主觀犯意。檢察官執此上訴主張被告有圖利廖文權之犯意，亦非必然。
（三）檢察官雖以被告於相關稅捐稽徵機關任職期間，先後就涂錦樹、賴錦瑩案表示之意見與本件廖文權案未盡相符，據以指訴被告就廖文權案指示所屬依立法院協調會結論辦理，有圖利廖文權之故意等語。然稅捐稽徵實務對於個人銷售房屋之行為就屬個人財產交易所得，抑或屬營業稅課稅範圍，應由稽徵機關按個案事實加以認定，尚無明確劃分標準，此據賦稅署簽辦廖文權時陳明無誤，有該案內部簽文影本可按（見他字卷三第85至88頁），是無從就不同個案逕自比附援引，遽認不同個案之辦理原則不一而率謂相關公務員係明知而故意曲解法令，圖利私人。檢察官憑此指訴被告明知違背法令而故意圖利廖文權，難認有據。
（四）另檢察官雖以原判決依憑證人張世玢、羅榮鎮、紀淑美等人證述內容，為有利被告知認定，顯未慮及下屬刻意迴護上司之可能性，而有未洽等語，指摘原判決採證不當。然本件簽辦及被告批核、報請財政部核示之辦理經過，有上開簽辦、函文影本可稽，並無疑義，詳前所述；被告按財政部賦稅署於94年10月31日傳真之相關案例處理意旨，指示所屬依94年12月13日於立法院召開之協調會結論，就是否免予裁罰及核課期間等事，簽辦函請財政部核示，經財政部以95年4月3日台財稅字第00000000000 號函表示同意按臺北市北區國稅局意見辦理，難認係明知違背法令而圖廖文權之不法利益，亦如前述。檢察官徒以上開證人所述有迴護被告之嫌，指摘原判決不當，顯未審酌卷存事證已足使本院確信本案簽辦、批核經過，故檢察官執此上訴所指各節，尚無足影響前開判斷，附此說明。
三、綜上所述，起訴及上訴意旨所憑事證均無足使本院確信被告自始具備明知而故意曲解、違背法令，以圖利廖文權之主觀犯意，本院自無從於缺乏其他具體佐證之情形下，遽為不利被告之認定，而繩以貪污治罪條例第6條第1項第4 款對於主管事務違背法令圖利私人罪責。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
刑事第七庭審判長法 官 溫耀源
法 官 張傳栗法 官 朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 郭家慧中 華 民 國 101 年 11 月 1 日