臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上更(一)字第19號上 訴 人即 被 告 吳旭庭指定辯護人 本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1127號，中華民國100年5月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第13836 號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳旭庭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑柒月；又成年人故意對少年犯恐嚇危害安全罪，處拘役伍拾日；緩刑叁年，緩刑期間付保護管束。
事 實吳旭庭為成年人，於民國99年5 月間某日，經由網路線上遊戲
「熱舞On line 」，與14歲以上未滿16歲之少年A 女（代號00000000號，民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）相識，並進而交往成為男女朋友。於99年5 月30日晚間2 人相約出遊，惟吳旭庭抵達A 女住處時，已為翌（31）日凌晨，A 女遂隨吳旭庭先行返回其位於臺北市○○區○○路2 段109 巷25弄11號1樓之住處。到吳旭庭住處後，A女表示要分手，吳旭庭竟基於恐嚇之犯意，持折疊刀1 把（並無證據證明為吳旭庭所有）對
A 女恫稱：如欲分手，將持刀殺死A 女，再自殺等語，以此加害生命之事恫嚇A 女，致A 女心生畏懼，而未再提分手之事。
吳旭庭明知A 女係14歲以上未滿16歲之女子，猶基於對14歲以上未滿16歲之A 女為性交之單一犯意，於其後與A 女同床共眠時，撫摸、碰觸A 女，於不違反A 女之意願下，以其陰莖插入
A 女陰道之方式，與A 女為性交行為1 次，接續於翌日晚上，以同一方式，徵得A 女同意後，再以其陰莖插入A 女陰道性交
1 次。嗣A 女返家後，經其母查閱A 女所使用行動電話內之通話紀錄及簡訊內容，發現A 女與吳旭庭交往，乃於99年6月2日帶同A 女報警，始獲悉上情，嗣吳旭庭並提出前開折疊刀予警方扣押。
案經A 女及其母親訴由新北市政府警察局新莊分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：本案卷附之內政部警政署刑事警察局99年7 月30日刑醫字第09
906040106 號鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159 條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。
其餘本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳
述（含書面供述），檢察官、被告，及辯護人於本院準備程序或表示同意有證據能力，或表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第21頁背面-22 頁背面、第39頁背面-第40頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得作為證據。
至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執
證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體事項：上揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳旭庭於本院坦承不諱（本
院卷第21頁背面、第41頁），核與證人A 女於警詢、偵查及原審之陳述相符（偵卷第9-12、35 -36頁；原審第34-38 頁），並有行政院衛生署臺北醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、
A 女傳送予被告之簡訊內容翻拍照片、內政部警政署刑事警察局99年7 月30日刑醫字第09906040106 號鑑定書等在卷可稽（偵卷第42頁外放袋、原審卷第41-53 、56頁），並有被告提供扣案之折疊刀1 把可佐，足徵被告前開自白與事實相符合，應堪採信。又被告於聽聞A 女稱要分手後，持折疊刀1 把對A女恫稱上開各語，A 女因而嚇到，心生畏懼等情，亦據A 女陳述在卷（原審卷第36頁背面），參以扣案折疊刀刀鋒甚為尖銳，此有該刀照片可參（原審卷第12頁），衡情A 女見之當會畏懼，是其所述會害怕乙語，尚非虛妄，應堪採信。辯護人雖以：
被告持刀是希望A 女不要分手，且被告是將刀朝向自己，並非
A 女，被告應無恐嚇之犯意云云，然查被告在A 女面前持刀，且對A 女稱：如欲分手，將持刀殺死A 女，再自殺等語，非僅稱：如欲分手，其將自殺等語，顯見被告有恐嚇A 女之犯意及犯行甚明，辯護人以被告無恐嚇之犯意，自無足採。
公訴意旨雖認被告是以強暴、脅迫等違反A 女意願之方式，與
A 女為性交，被告所為應係刑法第222 條第1 項第8 款之強制性交罪云云，然查：
㈠證人A 女證稱：伊與被告本來為朋友，後來成為男女朋友，
至被告家中住宿時兩人猶屬男女朋友關係，住宿被告家中第
1 日，早上被告有載送伊至學校，因伊不喜歡上課，不願意上學，因此被告又將伊送回被告住處，之後被告即去上班；被告白日上班時，僅有被告之母在家，伊當時有攜帶行動電話可對外聯絡，伊有寄發簡訊予被告，住被告處第2 日時，伊母親有寄簡訊予伊，但因伊已打算當日返家，故未回覆等語（原審卷第35-38 頁），可徵A 女在被告家時，行動未受有限制，亦有行動電話在身，可憑自由意志對外聯繫。苟A女於99年5 月31日凌晨至被告家中住宿時，與被告發生性行為係違反其意願，則A 女於被告當日早上載其至學校時，何以表示不願意上學，反任令被告又將其載返被告住處？又A女在被告家時，又為何不以其行動電話與家人聯繫或向友人求援，反於99年5 月31日17時21分許，寄發簡訊予被告稱「你家有人哦？」（原審卷第47頁），上述各情均與遭他人強制性交後被害人應有之反應相悖，實難令人相信被告係以強暴、脅迫手段，違背A 女之意願與之性交。
㈡其次，證人即被告之母林淑真證稱：伊於99年5 月底某日下
午4 時許返家時，突然有1 女生開門，伊想應係被告之女友，因此致電被告要被告將該女子帶回她家，被告稱待其下班後再處理。當日晚間被告下班後帶該女子出門，伊以為該女子應已返家，但隔日下午2 時許，伊又在家中見到該名女子。經詢問該女子何以不回家，其表示要來住2 天，伊表示不可以，並問該女子有無告知父母，該女子稱有，伊再問為何不上課，該女子稱已有請假。伊於等待被告返家期間，有準備食物予該女子，該女子食畢即逕自去打電動，該女子住在伊家期間，伊有催促其返家，另伊住家之門可以自行開啟離去等語（原審卷第67-68 頁），參以A 女於99年6 月1 日11時42分許，寄發簡訊向被告表示被告之母親有煮食物供其食用、同日15時19分許，A 女寄發簡訊予被告稱「你好久」、同日16時21分許則以簡訊問被告「為什麼要喜歡我」、16時26分許又寄發簡訊予被告表示「我對你明明很壞」等情（本院卷第47-48 頁）。可徵於被告上班，A 女單獨在被告家之期間，A 女多次以簡訊與被告聯繫；且於被告之母林淑真多次催促A 女返家時，A 女未予置理；A 女甚且於5 月31日晚間被告下班後，與被告一同外出用餐後再返回被告住處。依前述種種情狀，實難認被告與A 女發生性行為，有違反A女意願之情形。況自上開簡訊內容，顯然可見兩人為男女朋友關係，A 女甚至表示自己對待被告不好，何以被告仍繼續喜歡A 女，再參酌A 女於6 月2 日5 時20分許所寄發: 「你也快休息你都為了陪我沒睡覺對不起」之簡訊內容（原審卷第51頁），更足以認定被告與A 女間之性交行為係基於男女朋友情誼所為，並非如A 女所稱被告以違反其意願之方式為之。
㈢再者，A 女雖指稱：其留在被告住處，是因該處門鎖需使用
感應卡開啟，始可外出乙節，惟經原審依職權函請新北市政府警察局新莊分局前往被告住處，確認被告住家大門及被告房間門鎖之型式分別為何，該局回函表示該處為一般公寓住宅，使用傳統鑰匙進出，並無電子感應設備，而觀諸現場照片可知，被告房間為一般喇叭鎖頭，公寓大門則為一般舊式公寓常見使用之鐵門，任何處於室內之人均得輕易開啟大門外出，此有新北市政府警察局（改制前為臺北縣政府警察局）新莊分局99年11月15日北縣警新刑字第0990056484號函暨函附之門鎖照片共計8 張（原審卷第74-78 頁）在卷可憑。
依此，可徵被告外出上班後，A 女有絕對之行動自由，非如
A 女所稱無法自由離去云云，A 女此部分證詞顯非實在。㈣至A 女指稱：被告以持刀械恐嚇之方式對伊強制性交云云，
惟查證人A 女亦證稱：被告取出刀子對伊表示不可離開被告，否則要將伊殺死再自殺後，隨即將刀子放回包包，過幾分鐘後，伊與被告就上床睡覺，是睡了一會後，被告摸向伊，兩人始發生性交行為（原審卷第36頁背面），是被告固然有持刀並稱要殺害A 女之話語，然綜觀全部情節為判斷，被告上開所為顯係要A 女不要再提分手，其後2 人同床共眠，睡了一會後，A 女經被告撫摸、碰觸後，始與被告發生性交行為，斯時距被告持刀為上開各語已有相當之時間間隔，足認兩者未具有相當因果關係，顯然A 女之意願並未因此受到壓制。況依上開簡訊內容及證人林淑真之證詞，已堪認定兩人係基於男女朋友情誼而為性交行為，已如前所述。再參諸A女證稱：伊與母親要告被告，係因伊母告稱伊未成年，不應為該行為等語，以及A 女事後亦以簡訊告知被告，伊母親似乎欲將伊趕出門乙情（原審卷第39、51頁），堪認A 女事後係因其母感到憤怒始不敢為完全誠實之陳述。從而，尚難以
A 女前述證詞，認被告與A 女為前述性行為，非基於合意而為。
綜上，堪認被告與A 女為前述性行為係基於合意而為，非遭被
告以強暴、脅迫始為之。本件事證明確，被告對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行洵堪認定，應依法論科。
論罪：
查A 女為00年0 月生，此有代號與真實姓名代碼表在卷可憑（見偵卷第42頁證物袋內），被告既與A 女曾為男女朋友，其對
A 女之年齡定知之甚明。核：㈠被告於A 女向表示要分手時，持折疊刀對A 女恫稱上開各語
部分：被告為上開行為時為成年人，A 女為未滿18歲之少年。按刑法分則加重刑罰之規定，係就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另一獨立之罪，其罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪之判決書，自應諭知其罪名及構成要件；又兒童及少年福利與權利保障法第112 條第1 項前段，關於成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一之規定，係屬刑法分則加重之性質，非僅單純之刑度加重，即其構成要件亦與常態犯罪之罪型不同，為一獨立之犯罪構成要件（最高法院72年臺上字第6785號判例、最高法院92年第1 次刑事庭會議決議等意旨參照），是被告此部分犯行，係犯刑法第305 條、兒童及少年福利與權利保障法第112 條第1 項之成年人對少年犯恐嚇危害安全罪，並應依兒童及少年福利與權利保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。
㈡被告與A 女為性交時，A 女為14歲以上未滿16歲之女子，其
此部分犯行，係犯刑法第227 條第3 項對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪。次按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；故於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。查本案被告係基於與A 女為男女朋友之感情關係，而於99年5 月31日至99年
6 月1 日止之緊密時間內，在同一地點，與證人A 女發生2次性交行為，侵害法益均相同，依一般社會通念，如予數罪併罰，容有過度處罰之疑，將之評價為接續犯之實質上一罪，較符刑罰公平原則，故被告先後2 次與A 女為性交之行為，可認被告係基於單一犯意為之，性質上屬接續犯，應僅論以一罪。至檢察官於起訴書認被告此部分，係涉犯刑法第
222 條第1 項第8 款之加重強制性交罪，然被告與A 女係基於合意為性交，已如前所述，是起訴法條尚有未合，惟其基本事實相同，本院自得變更起訴法條。又刑法第227 條第3項之罪，已係針對被害人之年齡即14歲以上未滿16歲之人，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項規定加重刑罰。
㈢被告所犯前述2 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
撤銷改判之理由及量刑
㈠原審認被告所犯刑法第227 條第3 項犯行罪證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查：被告因A 女聲稱要分手，而持折疊刀對A 女為上開各語，係基於恐嚇之意為之，應構成對少年犯恐嚇危害安全罪，已如前述。原審認其非出於恐嚇之犯意為之，尚有未洽。又被告已與A 女及其法定代理人成立和解，賠償A 女所受之損害，原審未及審酌，亦有未洽。被告上訴以其業與A 女和解，認原審量刑過重，為有理由，且原審判決亦有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告應知與14歲以上未滿16歲之被害人發生性交行為
，對被害人之身心影響將有不良影響，惟慾令智昏，未能成熟掌握自身感情，利用Ａ女年幼智淺，對被告之請求未能理性拒絕之際，與Ａ女為性交行為，有害Ａ女之身心健康正常發展，另僅因A 女表示要分手，即持刀為恐嚇犯行，原不宜輕縱，然念及被告前無不良素行（此有本院被告前案紀錄表在卷可徵）、年方23歲，尚屬年輕，因一時衝動未能細思後果，非無原諒餘地，且犯後坦承犯行，業與A 女及其法定代理人和解，賠償其損害，此有協議書、調解筆錄、匯款單在卷可徵（本院卷第27、28、43頁），犯後態度良好，及被告犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等其他一切情狀，就其所犯2 罪各量處如主文第2 項所示之。又以被告之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可徵。其已與Ａ女及其法定代理人達成和解，本院認被告因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑3 年，並依同法第93條第1 項第1 款規定，諭知緩刑期間內交付保護管束。又扣案之折疊刀1 把，雖為被告犯恐嚇危害安全罪所用，惟無證據證明為被告所有，自無從諭知沒收，檢察官聲請予以沒收，尚有誤會。
不另為無罪之諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告於99年5 月30日意圖使A 女為性交，
而基於和誘A 女脫離家庭之犯意，未得對A 女有監護權之母00000000A 同意，以提供食宿之方式和誘A 女脫離家庭；復於同日又基於強制性交之犯意，持摺疊刀恐嚇A 女，稱「如與我分手，要持刀將你刺死後，再自殺」等語，使A 女心生畏懼，而於99年5 月30日，在被告上開住處，以其陰莖插入
A 女陰道之方式，以此恐嚇手段對A 女為加重強制性交行為得逞，因認被告此部分所為涉刑法第222 條第1 項第8 款加重強制性交罪、第241 條第3 項、第2 項之意圖性交準略誘罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。
㈢經查：
1.被告被訴於99年5月30日對A女為加重強制性交部分：證人A 女於原審明確證稱伊確認僅在被告家中住宿2 晚，且發生性交次數為2 次等語（原審卷第36頁、第37頁），核與被告自承自新莊將A 女載回家中時業已5 月31日凌晨乙情相符（原審卷第16頁）。再參諸A 女寄發予被告之簡訊內容，
A 女係於99年5 月30日23時29分許，寄發簡訊告知被告於12點半，即5 月31日凌晨0 時30分再前往接A 女；於99年5 月31日0 時1 分許，A 女寄發簡訊予被告稱「你來了」（原審卷第46-47 頁），堪信被告辯稱A 女住宿其家中之日應係於
5 月31日凌晨乙節堪值採信，至A 女於偵查中陳述係於99年
5 月30日住宿被告家中，並與被告發生性交行為乙節，A 女應係記憶錯誤，誤將99年5 月31日凌晨認定為99年5 月30日晚間。依此，並無證據證明被告於99年5 月30日有與A 女為性交之事實，更遑論被告有以持刀恐嚇之加重強制手段為性交之事實。此部分原應諭知無罪，惟檢察官起訴之犯罪事實認此部分與前開經本院論罪科刑部分，係基於接續犯意為之（起訴書論罪欄雖認被告所犯加重強制性交罪應分論併罰，然其犯罪事實欄係記載基於接續犯意為之），爰不另為無罪之諭知。
2.被告被訴和誘A女脫離家庭部分：按和誘未滿16歲男女罪，必須具有使被誘人脫離家庭或其他有監督權人之意思，而移置於自己實力支配之下，方與法意相符。亦即刑法所稱之和誘罪，除被誘人之脫離家庭或其他有監督權人，係被誘人知為拐誘仍予同意外，並以行為人有引誘之行為為成立要件。至所謂「引誘」，係指被誘人原無脫離家庭或其他有監督權人之意，因行為人之勸導誘惑，始決意脫離家庭或其他有監督權之人而言（最高法院47年臺上字第164 號判例、99年度臺上字第7085 號 判決要旨可資參照）。而證人A 女證稱伊住宿被告家中時兩人關係為男女朋友，當日係被告邀約伊出去遊玩，後來被告前來接伊時，因當時時間已晚，且兩人欲前往之目的地距離被告家中較近，因此先回被告家中，伊不記得係何人提議住宿被告家中；伊第2 日繼續住宿被告家中，係因被告白天去上班，伊要等被告下班，被告下班後有載伊去覓食，吃完東西因時間已晚，且被告想睡覺，因此又回到被告家中休息，但伊記得第2 個晚上凌晨即返家等語（原審卷第35-37 頁）。依證人A 女所證述之情節以觀，被告與A 女係基於男女交往情誼而相偕出遊，且A 女寄送簡訊告知被告前來接送已如前述，實難認定被告為使A 女脫離其家庭或有監督權之人，有進而為引誘之行為，誘使A 女因此產生離家之意思，且A 女之所以借宿於被告之住處係因地利之便，屬便宜之措施，並非基於被告欲使A 女脫離家庭而移置於自己實力支配之下之意思所為，此由A 女上開自陳繼續住宿第2 晚之理由益徵明確。再參諸證人林淑真亦曾多次催促A 女返家，A 女非但未聽從證人林淑真之勸導，反答稱係經其父母同意始外住被告家中，此業據證人林淑真證述明確，業如前述，顯見A 女住宿被告家中並非經由被告勸導誘惑，而係基於自己意願所為，是被告顯無該當和誘之構成要件。此部分原應諭知無罪之判決，惟檢察官於原審審理時認此部分與前開經本院論罪科刑部分，有想像競合裁判上一罪之關係（原審卷第103 頁背面），是就此部分亦同為不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第227 條第3 項、第305 條、第74條第1 項第1 項第1 款、第93條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 趙文卿法 官 江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
刑法第305條部分被告不得上訴。
書記官 王靜怡中 華 民 國 101 年 8 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條（未成年人）對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。兒童及少年福利法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。