臺灣高等法院刑事判決 101年度侵上更(一)字第5號上 訴 人即 被 告 陳○○真實姓名、.選任辯護人 李淵聯律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第501號，中華民國99年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第8號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳○○（代號0000000A，真實姓名、年籍詳卷）為A女（代號0000000，民國00年0月生【起訴書誤載，實應為00年00月生】，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）之生父，其等間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，且陳○○基於親屬與監護關係，對於A女應加以扶助與照護。詎竟違反倫常，而為下列行為：
㈠利用其為A女之父，A女畏於其平日嚴厲之管教不敢反抗之機
會，基於概括犯意，連續於：⒈94年5、6月間，在臺北縣淡水鎮（已改制為新北市淡水區）住處房間內，見A女獨自在家，其他家人外出之際，認有機可趁，竟叫A女至其房間內，以衣服蓋住A女之眼睛後，將生殖器放入A女口中抽送至射精，且令A女將精液吞下；⒉94年9月19日中秋節隔日早上，在上址住處，趁其他家人不在家之際，叫A女至其房間內，令A女躺於床上，掀開A女之衣服，以手伸入A女之內衣及內褲撫摸A女之胸部及生殖器，復將手指插入A女之性器官抽送，致A女疼痛流血方停止，因認被告涉有刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交、同條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交等罪嫌。
㈡陳○○另於96年8月間暑假某日，在上址住處，趁其他家人
不在之際，藉故要A女整理房間而進入A女之房間，令A女將雙眼閉上，A女因懾於其平日之管教，恐遭毆打便自動張開嘴巴，其便將生殖器放入A女口中抽送至射精，復令A女將經液吞下，然A女並未順從，迨陳○○離開後將口中精液吐在學校運動服上，因認被告涉有刑法第228條第1項利用權勢性交罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交、第227條第2項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、第228條第1項利用權勢性交等罪嫌，無非是以證人即告訴人A女、證人即A女之母（代號0000000B，真實姓名、年籍詳卷附真實姓名對照表）於警詢及偵查中之陳述、證人即學校老師戴光玲於偵查中之證述、亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1件、A女所寫交予戴光玲之信紙1件、現場採證照片6幀、A女學校運動服之採證照片4幀及內政部警政署刑事警察局96年11月9日刑醫字第0960162128號鑑驗書1件等為其主要論據。訊據被告始終堅詞否認有何對於未滿14歲之女子為性交、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、利用權勢性交等犯行，辯稱：本件是A女亂說的，伊並無對A女性侵害之行為等語。經查：
㈠證人A女於警詢、偵查及原審中雖均對公訴意旨所載之犯行
有所指述，惟其嗣於本院審理時結證稱：被告於101年6月4日提出之4份文件都是伊所寫的，寫這些文字是要表達抱怨，該等文件上的內容有些是真的，有些是假的，其中有關遭受處罰、要做家事部分都是真的，但關於性侵害的部分是假的；因為指訴被告對伊性侵害的事，是伊編出來的，所以沒有感到壓力等語（見本院卷第61頁反面、第62頁），並有上開由A女所寫的4份文件附卷可憑（見本院卷第46至50頁），是證人A女對被告所為涉犯性侵害罪嫌之指訴，是否堪以採信，顯有可疑。
㈡本院細閱全案卷證，關於前揭公訴意旨㈠之⒈所示部分，除
有A女前開反覆之指訴外，尚查無其他積極事證足資佐憑，顯不足逕認被告即有此部分犯行，其理至明。
㈢有關公訴意旨㈠之⒉所示部分，雖經A女於警詢中陳稱：伊
讀國一上學期中秋節隔天（94年9月19日），伊和妹妹在另一個房間（放雜物、曬衣服的房間）寫功課，妹妹走出房間後就走進來告訴伊，被告要伊進去房間，…進房間後，被告就叫伊躺著，並把門關起來，…被告坐起來，用手掀開伊的衣服到肚子那邊，再用手伸進去內衣裡摸伊的胸部之後，就把手伸進伊的褲子及內褲摸伊的生殖器云云（見97年度偵字第8號卷【下稱偵卷】第15頁）；繼於偵查中陳稱：中秋節那次，伊在房間做事，被告跑進來叫伊去他房間，被告要伊躺著，被告躺在伊旁邊摸伊的胸部及下體云云（見偵卷第32頁）；復於原審中證稱：中秋節隔天，伊與妹妹原本在曬衣服的那間房間寫功課，被告就走來叫伊跟他去伊的房間云云（見原審卷第147頁），但僅就被告是如何要A女進入房間一節，究竟係由A女的胞妹告訴A女被告要A女進去房間？抑或被告自己跑進來叫A女去房間？且到底被告是要A女進入被告之房間還是A女之房間？所述即明顯歧異。況且證人即A女之胞妹（姓名、年籍均詳卷）於原審中證稱：中秋節隔天放假，伊並沒有和A女在曬衣服、放雜物的房間寫功課，因為伊沒有跟A女一起寫過功課，當天被告一直在客廳，舅舅離開後，被告在客廳睡覺，伊等其他人在聊天、看電視云云（見原審卷第193至194頁），復核與A女於警詢所述顯有未合，A女所述，已難採信。至於依卷附之亞東紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書（見偵卷第62頁證物封套）及同院98年6月2日亞歷字第0986410334號函（見原審卷第121頁）所示，固可知A女處女膜9點鐘處有疑似陳舊裂傷，且A女處女膜裂傷較小，較之一般男性生殖器插入女性陰道的處女膜裂傷相比明顯較小之事實，但依證人即為A女診斷之亞東紀念醫院婦產科醫師吳文毅於原審中結證所稱：一般受理疑似性侵害事件驗傷診斷時是看處女膜是新或舊的裂傷，本件驗傷診斷書上載明疑似，是因當時有一點點紅，但沒有急性出血情形，所以記載疑似陳舊裂傷，雖沒有否定A女有受傷，但無法知道是什麼原因造成裂傷，無從確認是因手指侵入所造成，也不能判斷是用什麼插入等語（見原審卷第213、215、216頁），顯然無從據此而為不利被告之認定。何況造成處女膜受傷之原因非一，參以A女復坦承看過色情圖片（見原審卷第153頁），A女之胞妹於原審中亦證稱：A女房間內有色情漫畫等語（見原審卷第200頁），可見A女對男女性交，顯已有所了解，則被告另以A女可能有手淫，以自己手指侵入自己之陰道云云置辯，自非全然無據。此外，A女指訴其於94年9月19日遭被告性侵害，迄96年9月13日始接受驗傷診斷，有上開驗傷診斷書可稽，期間已幾近2年之久，而前揭驗傷證明書及醫師吳文毅之證述，亦僅能證明A女處女膜有陳舊之傷痕，則在此2年期間內，是否另有其他原因所造成，倘無事證足資佐憑，顯難逕予採信而遽認即與被告相涉。
㈣再者，關於公訴意旨㈡所示部分，雖亦據A女於警詢、偵查
及原審中證述在卷，並有學校運動服1件扣案為證，且該扣案之學校運動服經警採證結果，呈螢光反應，復有照片8張可稽（見偵卷第23至26頁）。惟A女於警詢時指稱：96年8月初，被告進伊房間，叫伊把眼睛閉起來，把嘴巴張開，被告把生殖器放進伊嘴巴裡，因為伊的眼睛是閉起來的，所以伊不知道被告有沒有脫褲子云云（見偵卷第16頁）；於偵查中另陳稱：被告到伊房間要伊拿衣服遮住伊眼睛，被告把生殖器放在伊嘴巴云云（見偵卷第33頁）；於原審中則證稱：「（辯護人問：這次父親有無把妳眼睛矇住？）有，用衣服」、「（辯護人問：誰的衣服？）我的」云云（見原審卷第151頁），即見針對被告有無拿衣服遮住A女之眼睛一節，所述前後不一，顯有瑕疵。又扣案之A女的學校運動服雖警方檢測有螢光反應，但該件運動服，經以紫外光檢視、酸性磷酸酵素法、Kastle-Meyer血跡反應法檢測結果，未發現可疑斑跡，未檢出足資比對結果等情，有內政部警政署刑事警察局96年11月9日刑醫字第0960162128號函附卷可佐（見偵卷第27頁）；繼本院復函詢內政部警政署刑事警察局於A女學校運動服上所發現之螢光反應成因，是否與可能曾經沾有精液有關等節，該局亦函覆：實務上常利用特殊光源（例如紫外光）對體液產生之螢光反應來蒐尋可疑斑跡，但非體液之其他物質（例如洗衣精內的螢光劑等）亦有可能造成螢光反應，故此法必需配合其他檢測方法，才能研判是否含有體液，而本案A女上衣，經以紫外光檢視、酸性磷酸酵素法、Kastle-Meyer血跡反應法加以檢測，均未發現可疑之精液斑、血跡斑，無法研判該螢光反應是否與可能曾經沾有精液有關等情，有該局101年4月24日刑醫字第1010047860號函附卷可參（見本院卷第37頁），是徒以前開螢光反應結果，顯然難以逕認被告即有此部分之性侵害犯行，而螢光反應成因既多，又無從認定曾沾有精液，縱僅以之作為A女供述之補強證據，亦顯有不足。
㈤本院前審雖曾囑託法務部調查局對被告實施測謊鑑定，經以
熟悉測試法、區域比對法施測結果，認定被告稱：「㈠渠沒有將手指插入被害人（0000-0000）的陰道裡；㈡渠沒有將生殖器放入被害人（0000-0000）的嘴巴裡。」上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有該局99年8 月10日調科參字第09900364870號測謊報告書在卷可參（見99年度上訴字第1625號卷第64頁）。然按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定（最高法院93年度臺上字第948號判決意旨參照）。本件被告始終堅決否認犯行，而其否認犯罪之供述雖呈現不實之情緒波動反應，但依上開說明，尚不得採為有罪判決之唯一證據。又參照最高法院95年度臺上字第6017號判決：「被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據」之意旨，即謂縱使被害人之陳述並無瑕疵，仍應就其他方面調查且與事實相符，始得採為科刑之基礎。本件證人A女之陳述，前後反覆，瑕疵顯俱，已難信憑，而上述其餘事證，均不足為被告犯罪之佐憑，亦如前述，是苟查無其他積極事證以資審認，徒有前開測謊鑑定結果，亦難據以認定被告犯罪。至於證人即A女之母之證述只能得知被告與A女間之父女關係不佳；另證人戴光玲老師之證述及A女所寫而交給戴老師之信紙等，則僅能知悉其與A女認識、互動經過及A女曾告知其遭性侵害，惟均無從憑以證實被告即有公訴意旨所指控之犯罪構成要件事實，附此敘明。
四、綜上所述，足認被告上開所辯，誠非虛妄，應可信憑。本件尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴人所指之對於未滿14歲之女子為性交、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、利用權勢性交等犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。
五、原審未予仔細勾稽，而為被告有罪之判決，尚嫌速斷。被告上訴意旨否認有何對於未滿14歲之女子為性交、對於14歲以上未滿16歲之女子為性交、利用權勢性交之犯行等語，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告無罪，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡秋明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 20 日
刑事第十庭 審判長法 官 李麗玲
法 官 賴邦元法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡新涓中 華 民 國 101 年 6 月 20 日